第二章 国有土地使用权转让

014 转让房地产公司股权竟被认定非法倒卖土地使用权罪，但股权转让合同有效[1]

——房地产公司的股权转让行为不改变土地使用权主体，不应纳入土地管理法律法规的审查范畴

本案例为2016年10月31日最高法院第二巡回法庭发布的跨省重大民商事和行政案件典型案例，最高法院认为，本案典型意义在于：一方面对刑民交叉案件的区分处理标准进行了强调；另一方面，进一步明确在股权转让行为中，不应因涉及取得目标公司的土地使用权即认定转让为无效。

值得注意的是，实践中确有部分法院认定通过转让房地产公司股权获取土地使用权的行为构成非法倒卖土地使用权罪，例如本案最高法院判决中援引的（2015）营刑二终字第00219号刑事裁定书。因此，对于该等刑事风险，企业家必须重点防范。

裁判要旨

转让持有土地使用权的公司的100%股权虽然被认定构成非法倒卖土地使用权罪，但股权转让合同并不必然归于无效。该等股权转让行为不改变土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对股权转让合同进行审查。

案情简介

一、2010年4月，恒岐公司（股东为周盈岐一人）与沙建武签订《公司股权转让合同书》，约定恒岐公司、周盈岐将全部股权转让给沙建武，并将涉案土地使用权转让给沙建武，股权转让款分期支付。

二、沙建武依约支付第一笔款后，周盈岐并未如约将土地相关资料的原件交给沙建武。2010年7月，恒岐公司取得土地使用权证书，但未将该证书交给沙建武。后周盈岐因此次股权转让被认定构成非法倒卖土地使用权罪并被追究刑事责任。

三、沙建武因病去世，付学玲、王凤琴、沙沫迪为沙建武法定继承人。

四、付学玲、沙沫迪、王凤琴向辽宁高院起诉，请求：解除《公司股权转让合同书》，并由周盈岐及恒岐公司返还股权转让款本金8200万元及利息，支付违约金。周盈岐、恒岐公司提起反诉，主张周盈岐与沙建武以股权转让形式倒卖土地的行为属于违反法律强制性规定的犯罪行为，该股权转让合同应属无效，请求：确认《公司股权转让合同书》无效，付学玲、沙沫迪、王凤琴共同给付各类经济损失。

五、辽宁高院认定《公司股权转让合同书》有效，判决：解除《公司股权转让合同书》，周盈岐、恒岐公司返还付学玲、沙沫迪、王凤琴股权转让款及利息。

六、周盈岐、恒岐公司不服，向最高法院提起上诉。最高法院判决：驳回上诉，维持原判。

裁判要点

最高法院认定本案《公司股权转让合同书》合法有效的原因在于：

第一，合同效力应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定予以判定。《公司股权转让合同书》约定的内容属股权转让的具体措施及方法，并未违反法律法规的效力性强制性规定，亦未损害国家、集体或其他第三人利益，合法有效。

第二，《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名转让公司土地的性质，且周盈岐因此合同的签订及履行而被另案刑事裁定认定构成非法倒卖土地使用权罪，但最高法院认为，无论是否构成刑事犯罪，该合同并不必然归于无效。本案沙建武欲通过控制恒岐公司的方式开发使用案涉土地的行为不改变土地使用权的主体，因此不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对该股权转让合同进行审查。在无效力性强制性规范对合同义务予以禁止的前提下，合同合法有效。

实务经验总结

前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

一、当事人可通过转让房地产公司股权的形式实现土地使用权转让的目的，该行为并非土地管理法律法规的审查范畴，在股权转让合同不违反其他效力性强制性规定的情形下，股权转让合同合法有效。

二、需关注的是，针对以股权转让形式实现土地使用权转让的目的是否构成非法倒卖土地使用权罪的问题，实务中存在较大争议。实践中确有部分法院认定该等行为构成非法倒卖土地使用权罪，例如本案中提到的（2015）营刑二终字第00219号刑事裁定书。有鉴于此，企业家在实施房地产公司股权转让行为时，应当尽量保证符合相关法律法规关于土地使用权转让条件的规定，或尽量事先与当地政府部门沟通，取得当地政府的同意，或者低调行事，至少是不要在当地政府的明确反对下进行。

相关法律规定

《中华人民共和国合同法》

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国城市房地产管理法》

第三十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》

第十九条 土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。

未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。

《中华人民共和国公司法》

第七十一条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

以下为该案在最高法院审理阶段，裁判文书中“本院认为”部分就该问题的论述：

关于《公司股权转让合同书》的效力问题。本院认为，合同效力应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定予以判定。在上诉中，周盈岐、恒岐公司主张《公司股权转让合同书》第六条第一款、第二款、第四款第一项、第二项因违反法律法规的强制性规定而无效，其无须履行否则会给社会造成危害。但经审查上述条款，第六条第一款约定了合同生效后，恒岐公司所有董事及法定代表人即失去法律赋予的所有权利，意在表明沙建武受让全部股权后即实际控制恒岐公司；第二款约定了合同生效后，涉案土地交由沙建武开发使用；第四款第一项约定沙建武支付第一笔5000万元转让款后，恒岐公司应将涉案土地的所有资料原件交由沙建武保管，沙建武可开发使用，勘探、设计、施工、销售等相关人员可进入；第四款第二项进一步约定恒岐公司应当将工商、税务有关证件交给沙建武，印章由恒岐公司派人持有并配合使用。可见，上述条款约定的内容属股权转让中的具体措施及方法，并未违反法律法规所规定的效力性强制性规定，亦未损害国家、集体或其他第三人利益。此外，本院已经注意到，该《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质，且周盈岐因此合同的签订及履行而被另案刑事裁定[（2015）营刑二终字第00219号刑事裁定书]认定构成非法倒卖土地使用权罪，但对此本院认为，无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。本案中业已查明，沙建武欲通过控制恒岐公司的方式开发使用涉案土地，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。本院认为，在无效力性强制性规范对上述条款中的合同义务予以禁止的前提下，上述有关条款合法有效。另，在周盈岐签署的《公司股权转让合同书》中约定将周盈岐所持100%的股权予以转让，虽然该合同主体为恒岐公司与沙建武，但鉴于周盈岐在其一人持股的恒岐公司中担任法定代表人，且股东个人财产与公司法人财产陷入混同的特殊情形，即便有合同签订之主体存在法人与股东混用的问题，亦不影响该合同在周盈岐与沙建武之间依法产生效力。因此，周盈岐、恒岐公司提出部分条款无效的主张缺乏法律依据，本院不予支持。

延伸阅读

认定转让持有土地使用权的房地产公司股权构成非法转让、倒卖土地使用权罪的案例：

案例1：张洪正非法转让、倒卖土地使用权罪一审刑事判决书[浙江省武义县人民法院（2015）金武刑初字第628号]认为，“被告人张洪正违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。关于被告人张洪正是否构成本罪的问题。被告人张洪正作为浙江武义展润健身器材有限公司的法定代表人，在其与武义县国有土地资源局签订的合同中，双方明确约定投资总额为4200万元，土地转让必须完成投资总额的25%，而涉案土地的投入明显未达到转让条件，被告人张洪正名义上转让的是公司股权，实质上转让的是依股权享有并控制的国有土地使用权，系采用阴阳合同的办法，以转让股权为名，行非法转让、倒卖土地使用权之实，其辩护人辩称被告人张洪正的该行为仅仅是转让股权，并非转让土地使用权，与事实不符，不予采信。”

案例2：邓某甲非法倒卖土地使用权罪一审刑事判决书[安徽省淮北市相山区人民法院（2014）相刑初字第00002号]认为，“被告人邓某甲伙同他人以牟利为目的，违反国家土地管理法规，以股权转让的名义非法倒卖国有土地使用权，涉案土地面积132.74亩，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪，应依法惩处。”

案例3：朱某甲、吴某非法转让、倒卖土地使用权罪一审刑事判决书[浙江省义乌市人民法院（2014）金义刑初字第2867号]认为，“被告人朱某甲、吴某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪。公诉机关指控成立，应予支持。被告人朱某甲、吴某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法均可以减轻处罚。被告人朱某甲、吴某主动退出违法所得，均可以酌情从轻处罚。被告人朱某甲、吴某获得土地使用权后，未按出让合同的规定进行投资开发和利用，就以股权转让的形式将土地作价非法转让、倒卖牟利，其实质是倒卖土地使用权，故辩护人陶旭明提出被告人朱某甲没有以牟利为目的转让土地使用权，以转让股权的形式转让土地使用权的合同是有效的，股权转让不等同于土地转让，不构成非法倒卖土地使用权罪的辩护意见，与法不符，不予采纳。”

案例4：吕某、周某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一审刑事判决书[浙江省磐安县人民法院（2015）金磐刑初字第138号]认为，“针对本案被告人及辩护人所提辩解及辩护意见，经查：（1）被告人吕某获得土地使用权后，未按出让合同的规定进行投资开发和利用，就以股权转让的形式将土地作价非法转让、倒卖牟利，其实质是非法转让、倒卖土地使用权；被告人周某明知吕某未在本案所涉的土地中投资开发，转让出让的土地违法，仍积极协助办理相关转让手续，且在黄某无力投资开发本案所涉土地时，又与黄某协商转让、倒卖事项，从中分别获利10.5万元和50万元。因此，被告人周某及三辩护人所提被告人吕某、周某的行为是股权转让，而不是土地使用权转让，二被告人不构成犯罪的辩解和辩护意见，与法不符，本院不予采纳。”

案例5：单某、俞某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一审刑事判决书[浙江省绍兴市越城区人民法院（2015）绍越刑初字第24号]认为，“2010年5月6日，被告人单某、俞某共同出资注册成立浙江港越汽车销售服务有限公司（以下简称‘港越公司’），同年11月23日，港越公司以人民币1260万元的价格竞标拍得绍兴市袍江经济开发区汽车城G2-6地块，并花费人民币22万元对该地块进行了平整。2011年2月22日，被告人单某、俞某以牟利为目的，在未经土管部门许可，且不具备土地使用权转让条件的情况下，以公司股权转让的方式，私自将G2-6地块土地使用权以人民币2800万元的价格转让给温州开元集团有限公司和温州捷顺汽车技术服务有限公司，被告人单某、俞某共计非法获利人民币1518万元。……被告人单某、俞某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，其行为均已构成非法转让土地使用权罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。”

案例6：应某国非法转让、倒卖土地使用权罪一审刑事判决书[浙江省磐安县人民法院（2016）浙0727刑初00094号]认为，“依照我国国有土地使用权转让的相关规定，依法转让土地必须符合土地出让合同的约定，诺唯斯公司以出让的方式取得国有土地使用权，其合同明确约定必须要完成开发投资总额的百分之二十五以上的投资以后方能进行转让。涉案土地使用权转让给周某时，土地上仅有土地平整、围墙和挡土墙建设，扣除土地出让金外其他固定资产投资总额仅159.972万元，未达到合同约定的投资要求。……应某国获得涉案土地使用权后，未按出让合同规定的期限和条件进行投资开发和利用土地，在政府依法督促按照合同投资建设未果并提出回购要求的情况下，仍以公司股权转让的形式将26.23亩土地作价非法转让，从中牟取非法利益两百余万元，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。”

案例7：杨成美非法转让、倒卖土地使用权罪一审刑事判决书[浙江省永嘉县人民法院（2016）浙0324刑初578号]认为，“被告人杨成美等人以牟利为目的，借用他人名义受让空壳公司苍某公司股份，以苍某公司名义获取涉案土地使用权，后以转让公司股份名义转让涉案土地使用权，属于以股份转让形式掩盖非法倒卖土地使用权目的的行为，应以非法倒卖土地使用权罪论处。”