第四章 历史法学派

本章所讨论的趋势曾长期盛行于法学领域，这种情况在德意志表现尤甚。历史法学派所包含的独到理论，发轫于19世纪之初，同所谓的浪漫主义有连带关系。

浪漫主义的特征是对精神的信念。人的周围到处萦绕着其他的精神存在物，但这些精神在种类上有别于人的精神。精神的概念同样适用于“民族”。每个民族因而都表现为拥有“固有精神”的独立存在。民族被视为有生命的东西。民族独立于其各个成员。实际上，作为实体的民族精神世代相承。民族精神实为现世的有限存在物，但坚韧牢固、不容变更。民族精神在民族的各个成员心中催生共同的确信。这些确信弥漫在智识生活的每个环节，但凡存有对于法的共同确信，这共同确信本身就是“法”。

关于各民族之独立人格的观点，归根结底可以追溯到赫尔德（Herder）。注6该观点贯穿于他的《歌谣里的民族之声》。歌和诗所传达的正是“民族”精神；个人不再被视为创造者，单就民歌而言，其创造者的姓名已然散佚。后来的哲学史研究表明，谢林（Schelling）便持此见。注7萨维尼（Savigny）将该见解引入法学。这一点事出有因。

我们得从1814年说起。当时德国已凭借莱比锡战役（the battle of Leipsic）摆脱了拿破仑（Napoleon）的占领。该事件究竟将引发怎样的政治后果，时人并不能看得分明；单纯恢复1806年之前存在的政治秩序，看来是无稽之谈。就在这个节骨眼上，坊间开始流传一本小册子，它出自德意志的一位爱国人士、海德堡大学蒂堡教授（Thibaut）之手，此人是民法专家，亦对康德哲学如数家珍。他提倡颁行一部通行德意志全境的现代民法典，以便国家统一，得享长治久安。按他的说法，传统民法因形式和实质方面的缺陷而深受诟病。曾被继受为帝国共同法的罗马《民法大全》，其文本系以外族语言书写，而且流传下来的并不是本真的原初版本。该文本从过往的时代承袭而来，那时的政治经济状况与如今不可同日而语。该文本的内容常常意义含混、众说纷纭，加之残缺不全，且充斥着根据地方性或一般性的后世法律所做的添加/篡改（interpolations）。注8

有鉴于此等棘手且不容置疑的事实，若要特别提出相反的主张本来实属不易。蒂堡的反对者萨维尼却另辟蹊径。他把注意力转向那种在法与法律创制的关系问题上对他说来唯一可取的观点。他从前述的浪漫主义立场来谈的。创制法律的不是立法者，而是民族精神。立法者仅仅把民族精神的指示记录在案。为此，立法者必须充分掌握关于民族精神之真义的系统研究。可是，在展开大讨论的当时，此类知识分外匮乏。萨维尼的小册子遂命名为《论立法与法学的当代使命》（On the Call of Our Time for Legislation and Legal Science）。

如今时过境迁。萨维尼在他那个时代是风云人物，因为政治形势并不容许其他方案，但19世纪末的《德国民法典》还是遂了蒂堡的心愿。不过，在那段岁月出现的为争夺主宰地位而相互口诛笔伐的那些观念并未湮灭。它们时至今日依然盘踞在人们心间。索姆（Sohm）、达恩（Dahn）、基尔克（Gierke）等一批声名显赫的法学家和法律史学者，终其一生都自称是萨维尼所创法哲学的信徒；细心的观察者眼下可在诸多国家和民族那里，发现浪漫主义趋势的复兴。由此可见，清晰地理解法学中这种历史的趋势，无论对于立法抑或对于法学理论，都有着而且必定始终有着不容小觑的意义。于是，我们接下来将关注上述理论所引出的各种结论，以便对之进行批判性考察。

刚才提到的那些结论有三个方面。

1. 依历史法学派诸位信徒之见，在法的发展中，习惯法优先于立法。通常说来，当我们困惑于二者之中哪个更加契合既定历史状况时，便会考察这两种法律的发展方式。一方面，据称，习惯法这东西说不清、道不明。要确立习惯法，就只有找到一些证人来证明，某个实际惯例真的在既定地区长期持续存在。但有可能出现证人之间聚讼不已而莫衷一是的情况。不过，习惯法的倡导者会插嘴辩称，但凡能够确立习惯法的时候，习惯法便更加迅速而直接地契合交往的需要和商业生活的要求，而立法的跟进则往往步履蹒跚。反对者会摆出如下事实针锋相对，即制定法的文本更加有章可循，法的安定性因此得到巩固。对或许意义含混的制定法作出目的解释，比起阐释某一习惯的相对令人费解的内容，要来得容易得多。习惯法的倡导者则不甘示弱地回应说，制定法一向僵硬呆板，不太考虑个案情况。

然而，上述口水战对浪漫主义法观念的拥护者来说，完全是无关痛痒。在他看来，法其实不过是民族精神的表达。唯一的问题在于，民族精神的含义和嘱咐，要借助怎样的法律表达才能一览无余。故而，在该观点的代表人物看来，对习惯法——他认为在习惯法那里最强烈地感受到民族精神——的承认，可以说并不是一个“权宜”的问题，换言之，并不是在讨论某个特殊问题，而是在承认他那关于法和整个民族生活的根本观念。近来的法律发展对习惯法不利。尽管如此，若说每条特殊的习惯法唯有通过专门的立法认可才能被准许，这样的看法倒也不见得成立。情况毋宁说是，习惯法作为一个整体在法律体系中的确立，要依靠立法的批准，正如通过制定法进行法律创制的方法那样。诚然，上述对话里那些反对习惯法而力挺严谨立法的论调，在当今的法律生活中如火如荼。1888年《德国民法典》第一草案第2条的规定便是明证：“习惯法的规范仅在制定法援引习惯法的范围内有拘束力。”鉴于前述讨论，难怪历史法学派一位忠心耿耿的信徒会评论道：若是采纳这一条文，莫不如放弃整个法典编纂计划。所提交的《德国民法典》第二草案暂时搁置了这一条文，准备从长计议，但关于该条文的讨论后来不了了之。

然而，从萨维尼开始，学界明显不倾向于编纂包罗万象的法典。值得注意的是，在数世纪的历程中，原创性的法典编纂少之又少。其他邦国将现成法典挪为己用的做法，是上述现象的题中之义。这里的问题，不在于试图编纂原创性法典的立法者面临多大困难，而在于制定原创性法典的可能性遭到彻底否弃。如前所述，按照浪漫主义的观念，根本不是立法者，而是民族精神创造了千姿百态的法。

2. 我们从这套法律理论得出的第二条结论是，法律学者须把主要精力放在彻底摸清法律发展的历史过程上。唯有如此，方能真正判定民族精神之于特殊法律问题和法律制度的本质意义。民族精神本身不能像别的事物那样，作为明确的对象接受科学的检视。但认清民族精神终究意义重大，而除了着眼于民族精神在历史长河中的偶然表达，人们也没有别的办法认清民族精神。

因为这样的缘故——也就是说，其实根据从其基本前提所作的单纯演绎——现代法学中的以上整个根本趋势被称为历史法学派。

须注意，浪漫主义这一实际的哲学基础，在这段时期的整个智识生活中扮演着重要角色。该现象在当时文明史的各个部门都有体现，语言学犹堪瞩目。在其他一切学问领域，甚至在关于外族语言的探讨中，浪漫主义观念早早地销声匿迹了；而它在法学领域经久不衰、沿用至今。在他那部妙趣横生且发人深省的小说《借方和贷方》（Soll und Haben,1855）里，古斯塔夫·弗赖塔格（Gustav Freitag）为我们讲述的一件小事提供了很好的佐证。故事的一位主人公聊起他在美洲的经历。他谈到自己如何结识黑脚族部落的印第安人，并模仿起他们的语言。听他说事的一位恭谨的学者说道：不，他们是苏族人；在黑脚族那里，“ja”的发音有所不同。那位主人公听得瞠目结舌，而那位学者继续侃侃而谈：“在理解人们能够领略的最崇高事物，亦即民族精神时，语言知识有着无与伦比的科学助益。”

3. 从历史法学派的理论前提推导出的第三点是，严格说来不可能对历史赋予我们的现实法律进行客观评判。因为法不是人类意志的产物，而是一种共同确信。民族精神唤醒和引起了此一确信。故而萨维尼得出结论说，拒斥历史的产物乃大谬不然之举。不难想见，立法者或许会误解和不当地表达民族精神的指示，但不得为“法的理念”确定独立的意义。虽然其他人可能会主张，为了达成正义，人的意志（作为法的意志）面临着特别的使命，但历史法学派的学说就要拒绝这一主张。

上述学说常常遭受来自各方立场的抨击。在它的反对者里我们特别要提到耶林（Ihering），本书第七章会进一步梳理耶林的学说。事实上，历史法学派的理论虽然风靡多年，却经不起推敲。鉴于高举历史法学派之大旗者，并不在同一意义上理解和运用“民族精神”（即该派理论之核心），该派学者也就常常并非观点一致。尤其值得一提的是如下几种可能性。

（1） “民族精神”被视为特定的独立存在物。这与上百年前浪漫主义的正统假定相吻合。它将个人的意义置于次要地位。个人的确信不过是“民族精神”这一复杂心理现象的表现。如前所述，我们固然不能对“民族精神”进行直接的科学规定，但其在经验世界中的真实性则有事实的佐证，即它的确唤起了人们的共同确信。由此可见，“民族”是自然天成的东西，“民族精神”是明确的实体。

可是，这样一番说法不仅神秘莫测、晦涩难辨，而且带有不可化解的矛盾。它违反了因果律。因为民族精神若要在经验世界催生一定的确信，那么，作为有限原因的民族精神本身，反过来也必须是其他原因的结果。将它说成经验事实，并把它看作一种原因，而这原因本身反过来却不由其他的非独立原因所催生——此种尝试遂同任何可能存在的科学的必要条件，发生了不可调和的冲突。

（2） 关于这里谈论的基本观念有另一番不同的描绘：“民族精神”是人类社群的集体层面。而我们不妨把社群视为形神兼备的实在（corporeal-spiritual reality）。社群集体意识的存在，同个人的那种意识相辅相成。正如在个人那里的情况一样，关于社群存在集体意识的假定，将我们带回到生活之谜。

基尔克尤其试图以这种方式挽救历史法学派的基本学说，可我们不敢苟同。

意识的统一性，意味着对现实个体经验的内容进行一致统理的可能性。这种可能性是一切思维和反思的不可动摇的条件。再者，我们不能把这种意识的统一性当成认识的特殊对象，因为那还得预设对诸观念进行一致统理的可能性。必须首先存在科学讨论的逻辑前提。

这样，“生活的特定统一性”就得到了直接证明，并彻底脱离“迷魅诡谲”的领域。我们现在把关于自己的受到必然规定之意识的观念，引申到其他存在者那里。若没有这种观念上的嫁接，则关于其他有生气的精神存在者的概念便没有意义。不过，这种引申在科学上的正当理由仅仅在于，若没有这种引申，则根本无法把握那另一个对象。于是，这适用于整个人类。然而，关于人所构成的一个具有坚韧统一性的社会，我们能够在心中完全再现它的“概念”，而不用再赋予它社会本身的意识这样一种属性。因为这个社会在谋求共同目标的意义上涉及统一化，亦即每个人都为了他人的利益而努力，他人也相应地投桃报李。

在与每个特殊社群都严丝合缝的这种人类社群的“概念”中，找不到任何“有形实体”观念的踪影。要是真有这么一种联合体，它必须作为某种物体存在于空间中。显然，情况并不如此。我们拒绝人类社群的空间存在，不是因为我们无法感知人类社群，而是因为在规定着人类社群“概念”的那些实证特点里，找不到三维延伸的标志。

（3） 那么，假如“民族精神”既不作为独立的、凌驾一切的、基本的东西而存在，也不是人类社群本身的属性——即同自然人一道存在的特定东西——则唯有从人们自身的共同属性角度才可能理解“民族精神”。因此，“民族精神”将成为一种称谓，用于描述一个民族当代和后代个体成员的共同确信的基础。而鉴于现在我们要把“民族精神”仅仅当作民族的特殊成员所持有的东西，它就必须通过继承而在民族的特殊成员中流传。

人是作为自然的存在者来到这个世界上的。新生的婴孩带有某些需要进一步发展的禀赋。诚然，这些禀赋源自生身父母和列祖列宗。但若要尽可能获得这方面的科学知识，我们必须致力于自然科学的研究，致力于生理学的追问和生物学的查考。可是，父母并不始终局限于各血统和各民族的圈定范围内。各血统之间的融合和通婚其实不受制约。因此，若认为所继承的禀赋，会在（作为确定自然实体的）民族范围内一以贯之地传承下去，则是信口雌黄。而且谁也没法以这种方式查明那原初的精神性存在，后者正是人们通过“民族精神”寻求的东西。

（4） 国民特性——它们可见于家系、民族等明确的族群——的情况则全然不同。这些群体中的人，在特征上相对一致。这些特征的存在毋庸置疑。可时过境迁之后，它们会发生改变。它们受到多重影响因素的左右：例如，不同的生活习惯，这归因于实用科学的进步和国际交往的兴衰；又例如，杂居、通婚和其他各种历史实情。由于阶级和身份各不相同，国民内部发展出了形形色色的差异，而且那些阶级和身份的共同国际属性往往跨越了共同的国民属性。

每位立法者都须通盘考虑上述情况。但既然这是一种变动不居的素材，我们肯定不是在讨论决定和裁判的普遍有效基础，而经由批判而建立的（critically established）法哲学则必须提供这样的基础。

假如这里作一番总结，我们可以正确地理解个人与共同体的关系。

每个人都置身于一种共同体生活方式中，它受到社会的制约，且发生历史的演化。个人的生存方式被深深打上了由此而来的各种印记。通过每个人与他人的联系，语言、习俗和法律作为规定性的因素进入每个人的生活中——这些因素本身表达了历史性的共同体生活，受到历史的制约，变化无常、更易不息。而每个人反过来也在自己力所能及的范围内，影响和改变共同体生活——每个人各自的方式兴许在强度和种类方面悬殊，但必会在某种程度内进行。

若把人的共同体生活仅仅当作（被视为独立单位的）各个人的加总，这肯定是错误的。但从另一方面讲，我们没有理由把人类存在本身的社会性质，塑造成某种现实存在物，并把这种存在物作为特定的鲜活实体——它在各个人那里召唤出了现在所需要的确信——同各个人的总和相对照。

历史法学派学说的合理内核在于它强调了如下事实：法的全部发展都以历史的限制为根据，唯有追溯起源方能彻底澄清一部实定法的正确含义。然而，欲达此目的，没必要引入“民族精神”这个源自浪漫主义的神秘要素，“民族精神”在法律科学和法律实践方面为祸已久。