第三章 理性法

有一种广为接受的信念，即对于理性之创造力的信念。这种观念认为，要想妥善地塑造自己的生活和自己周围圈子的生活，只需进行合乎理性的思考。创设法律制度尤其是理性的功能之所在，人们依据这些法律制度可以过上自由幸福的生活。上述观念的立足点是一种根本的谬误。

理性的使命是界定严格意义上的“理念”。如第二章提到的那样，“理念”是指关于一切可以想到的经验的绝对总体性的概念。一切可以想到的经验被构想为处于完全的和谐。“理念”并不存在于看得见、摸得着的现实中；否则，“理念”的存在将涉及意义方面的矛盾。但是，“理念”尽管并没有看得见、摸得着的外观，却好比具体经验的“北极星”。

由此可见：“正义理念”并不具有创造性。

“正义理念”本身并不能产生欲念的素材。它的功能是在不同可能性之间作选择时，找出正确的前进方向。不同的可能性本身就摆在我们面前。它们的出现总有某种历史限定，而且可以说问题就在于时不时地从中进行选择。

那么，在我们对现时代遇到的困难品头论足的时候，我打算来一段小插曲，谈谈术语问题。这样一来也有助于在客观上澄清某些具有根本意义的事情。

我们得区分“概念”和“理念”。“概念”是各个单独对象之共有要素的精神表象（mental representation）。每个“概念”都是部分的表象。它由恒定的类特征构成，“概念”所呈现的精神图像，藉着这恒定的类特征而得到一致规定。故而，“法的概念”意味着人类意志的一种属性。它表示人类的一部分努力的恒常性质。它有别于其他形式的意志，既有别于道德意志和约定俗成的意志，也有别于专断意志。每个“概念”都在其个别表现形态中得到完全实现。每种特殊情形都会触及“概念”所包含的思想统一性。例如，每当我们遇到某个法律现象，我们就遇到了获得完全呈现的“法的概念”。

上面所谈到的那种意义上的“理念”则截然不同。理念的问题在于，令某个特殊情形同可以想到的一切事态的总体达成和谐。于是，不仅“理念”本身不是特定经验的对象，而且所设想的情形也从来不能被完全化解。尽管如此，我们还是务必对“理念”孜孜以求。古人有个比喻十分妥帖，即把“理念”比作“北极星”，水手紧紧盯着北极星，不是为了抵达北极星并在那里登陆，而是要根据它来掌舵前行，穿越朗朗晴空与如晦风雨。

“概念”和“理念”的区分及其命名，要追溯到希腊哲学。人们常常把二者混为一谈，并在暧昧不明的意义上使用二者。不过，值得注意的是，希腊文里的“范畴”一词在所有文明的语言中都有译名，在英文里是“notion”，在德文里是“Begriff”，凡此种种不一而足；而“理念”一词在任何语言中都没有译名，只是连同其希腊文原意一道被后人照搬。

英格兰御前大臣托马斯·莫尔（Thomas More）常为世人称引的《乌托邦》（Utopia）一书，代表着与上述观点截然相反的看法，该书全名《论共和国的最优形式和新发现的乌托邦岛》，1516年以拉丁文发表。这部作品的主体内容已是老生常谈，故而我们只消简笔勾勒，以便联系我们的主题对其展开批判性的省思。众所周知，乌托邦岛所展示的就是幻想中共产主义国家的景象。岛上诸多制度立足于否定一切种类的私有财产，立足于所有人每日工作六小时的义务，以及立足于消除一切种类的贸易并由官吏分配产品。全部生活都要服从统一的计划。儿女满堂的家庭，要把一部分后代过继给那些没有孩子的家庭。每隔10年，住所都要重新洗牌。所有居民都要在同一时辰就寝、起床、消遣和进餐。从社会的观点看，此乃“普洛克路斯忒斯（Procrustes）之床”。关于人的血肉之躯，关于人的千差万别的性情、能力、欲念和倾向，莫尔实际上三缄其口。

若说此番离奇图景可以追溯到柏拉图（Plato），这肯定是牵强附会。柏拉图在其讨论国家的那部伟大作品中，没有展示什么乌托邦，而仅仅意在表达每位立法者和每套法律体制都应遵循的若干根本思路。他的起始命题如下：重要的事情在于，作为人的生活场景的政治状况，是善的政治状况。不过，善这一属性是定性的东西。依柏拉图的见解，若是基于各种主观利益的定量清点来建立国家，则有失偏颇。他正是在这个意义上宣称，统治者要超然于自私的欲念和激情。因而统治者无家亦无产。但这一点并不适用于绝大多数公民；而且，跟莫尔不同，柏拉图无论如何不倡导强制达成量的一致性。诚然我们读到，柏拉图在一段对话里描述了神秘诡谲的亚特兰蒂斯岛，它位于赫拉克勒斯石柱（the Pillars of Hercules）注3以外。但柏拉图叙述这则故事，只为以赤忱的爱国心尊崇自己的母邦雅典，并追慕先贤们出类拔萃的品质；我们从这段渊源里找不出什么特定的法律制度可作为《乌托邦》的典范。

这样看来更有可能的是，莫尔靠自己的想象撰写了《乌托邦》。他为我们描绘的景象，同他非常了解的那个时期的英格兰的情况截然相反。书中的描写源自他的历史反思。莫尔的效仿者络绎不绝，但无人可与之比肩，即便贝拉米（Bellamy）的《回顾》（Looking Backward,1887）也难以与之相比。

现在我们来看看，如何就诸如此类的乌托邦作出总的批判性评定。它们都是异想天开之作。但它们旨在以严肃的方式影响法律及其适用。它们的特性在于，它们实际上随意杜撰了具体社会生活的素材。如前所示，它们其实是从历史经验出发，并据此展开建构。甚至当它们自称恰好避开那种做法的时候，它们当然也还是那样做的。它们所设想的具有一定特质的人，不同于经验世界中的人，并且它们令这些设想出来的人置身于林林总总的生活方式的可能性中，而那样的生活方式同样是发明者天马行空的结果。因此，这些乌托邦对于砥砺思想来说常有非凡的意义，但终究没有科学上的价值，因为作为其构思来源的素材并无真凭实据。于是，它们虽然始终激荡着众多读者的心灵，却对法律以及法律处理方式全无影响。影响立法的是判然有别的思路，并且案件的判决也恰恰背离了那些乌托邦；下文即将表明，毋宁说，各个法院倾向于对来自现实社会状况的狭隘结论亦步亦趋。

在启蒙时代，有人试图科学地论证关于法律问题中的自由选择的学说。特别是克里斯蒂安·沃尔夫（Christian Wolff, 1678—1754），他按独断论的形式阐发了这一学说。他以《理性的思想》为题发表了若干部著作，讨论人类生活的一系列问题。他在书中为法律和道德领域主张这样一种学说，即我们理应促进自己以及周围人的完善。对该学说可在怎样的意义上进行断言和证明，他并未作出批判性的省思。不过，从他的教诲中引申出政治领域的一种理论，史称“开明专制”（enlightened despotism）。

该趋势登上历史舞台，给法律的实践层面带来了重大影响。当时立法者自视为无拘无束的法律创制者。法律适用中的独立判断似乎多此一举，甚至有害无益。制定法律时那种据称绝对的自由，意味着法官和律师的相应不自由。在腓特烈大帝（Frederick the Great）治下轰动一时的磨坊主阿诺德（Arnold）案的结果中，这一点表现尤为明显。注4一位领主在流经自己领地的私人河流上修建了鱼塘。一旦水闸闭合，位于下游的磨坊主便没有水源供应磨坊的运转。法院判决，私人河流的所有者不必体恤他的邻居。腓特烈大帝对此龙颜大怒，并采取了令人难忘的以专断行政手段主持公道的行为：他惩罚了几名判案法官，并责令拆除鱼塘。

不仅如此，他还公布了编纂新法典的计划。他发现罪魁祸首不在于调整财产和相邻权的法规在理论上的不当，而在于法律事实上不是根据理性和习惯建构起来的。于是，《普鲁士普通邦法典》（1794）应运而生。这是现代法律史上第一部决疑型（casuistic）法典。

当然，每部法律从广义上讲都有决疑的性质，因为法律总要以法条形式表达出来。然而，法条乃是假言判断。它把某些前提与某些结论连接起来。故而，每次法律判定都采取决疑的形式。

可是，人们还在另一层更加狭隘的意义上使用决疑性表述这一术语。当所考虑的法律判定同实际案件（或至少是假想案件）的个别细节建立起固有关联时，人们便采用决疑性表述。同这种意义上的决疑性表述相对立的是抽象形式的法律表述，依据后者，法律意志内容的提出，相对来说更具一般性。二者的区分只是相对的。但这可用于识别立法的基调。如前所述，决疑的形式在《普鲁士普通邦法典》中居于主导地位。对要约的答复必须是“通过下一次邮寄，借助于马或驿车”，而要约人必须等候“紧随其后的邮件”。通过自己的信使发出的要约，或者公司、社团等发出的要约，则适用专门的规定（《普鲁士普通邦法典》I.5.96ff）。 其他采取抽象形式的法典，则满足于引入这样一种表述：“在通常情形下”（《德国民法典》147）。法规若以决疑的形式作为主导形式，则总有弃而不用的危险。优秀的立法者会根据情况兼采两种表述手法，并且在合适的场合选用合适的形式，以此展现自己的技巧。不过，凡遇有疑义之处，应优先采用相对抽象的形式。老弗里茨（Old Fritz）注5所持的如下见解大错特错，即法学家及其独立思考可以一笔抹杀。但是，关于无拘无束的立法者进行理性立法的理论，对法和正义的一般观念产生了无比重大的影响。这里我们不仅关心法律表达的技术，而且关心一切法律探究的实际根本问题。这便把我们引向让-雅克·卢梭（Jean-Jacques Rousseau）。

像卢梭《社会契约论》（1762）那样对人类历史走向造成如此深远影响的著作，实在屈指可数。他的基本观念是，须认为法律秩序就本性而言属于社会契约，这社会契约是由具有平等权利的联合起来的个人之间达成的。但该社会的目标，是所有可以想到的人的幸福。卢梭用一个常被误解的术语描述这一点，即“普遍意志”（la volonté générale）。在卢梭心里，这可能不是在解释既存法的整个起源；毋宁说，他所思考的是关于法律整体的系统观念。而且我们在考虑卢梭的“普遍意志”的时候，不应着眼于量的层面，即或许视之为公民的一致意愿，甚或公民的多数票；而应着眼于质的层面，即视之为有着特定构成要素的欲念，这欲念就上述意义而言可见于每个人，同时在每个人那里又与“特殊意志”（volonté particulière）相对立，后面这种欲念指向个别人或个别民族的幸福。

这里正可就法的“概念”和“理念”进行相关演绎，这些演绎是从卢梭设定的若干根本原则发展出来的。但那位法哲学家在这两点上，都没有得出令人满意的结论。

卢梭试图将法的观念同专断命令的观念区分开来。至于把法同道德相区分的问题，以及把法同约定俗成的规则相区分的问题，则与他的宗旨不相干。于是，他将法视为一种同上述意义的“普遍意志”相应的社会规则。这便使我们误入歧途。法这个“概念”涉及人类意志的一部分，可根据一定的特征得到界定。法可以同专断命令区分开，因为生效的法必须是不可侵犯的，有权有势的个人绝不能任意左右或动摇它。法必须是经久的条文，不得根据个人的心血来潮而随机应变地对法作出规定。因此，我们有可能用法定律令的“概念”对比专断的专制命令。至于以上所抽象界定的法是否实际上完成其理想目的，则总是没有定评的事情。确实存在着不正当的法这么一种东西。卢梭的相反论断是完全站不住脚的。那种论断在前提上混淆了“概念”和“理念”。可是，犯下此种错误者至今仍不在少数。

不过，卢梭从未把“正义理念”搞得一清二楚。这要归于一个事实，即他和当时的其他人一样，言必称幸福论（Eudaemonism）。对启蒙时代来说，追求幸福是人类意志的至高法。这种经不起推敲的观念，直到康德（Kant）手里才被完全废除。康德以不容辩驳的方式表明，若断言人类努力内容中的主观意义上的快乐，乃是具有客观规定性的意志的法，则不免遇到矛盾。诚然，一个人尽可能努力地追求幸福并增进自己的福祉，但那是其努力的主题，不是其努力的法。这就好比通过履行自己的义务这一绝对原则来实现幸福。可卢梭在前述他那普遍意志公式中支持幸福论。事实上在他那里，普遍意志的问题仅仅关乎所意求之物的一般性特征，关乎所意求的东西是否有客观正当性；在描述正当意志的基本法（basic law of just will）时须排除幸福。因此，社会生活里的一切事物皆取决于纯粹共同体这一理念，但卢梭对此并不认可。

最后，从他的整个推理过程进而引出一种误解，即他能够塑造一套理想法。他的公法原则包含着关于立法、投票以及其他具体问题的特定命题。但凡要把有着具体内容，但又有着绝对效力的“理想法”，安置于一切民族和时代，矛盾便如影随形。因这具体内容关乎调整特定时空下法律服从者的一定需要。可是，凡此种种的问题皆视情况而定，并随着情况的变化而不断变化。绝对的意义只能属于形式性的判断方法，譬如前面关于正当“理念”的观念所表明的那样。

上述几种理论涉及据称从事自由创制活动的立法者，还涉及实际确立理想且具体的法律制度的可能性——这些理论至今依然深入人心，而且如下观点流布甚广，即正当意志的至高法则，在于寻求快乐和物质慰藉。我们在这方面任重而道远，所有民族都逃不脱该难题的影响。人类若要进步，则须在思想领域有所推进。

司法实践大体上避免了这些经不起推敲的命题。但它却常常走向另一个极端。这种情况的出现跟19世纪的总体思想发展有关，对此我们后面将在第八章“法律经验主义”详加研讨。

不过，兴起于19世纪并反对“社会契约论”的那些理论趋势，已为此拉开序幕。接下来我们对其进行逐一考察。