第4章 地方法制的知识类型

“地方法制”或“区域法治发展”是中国改革开放事业和社会主义法制建设事业进入新阶段之后产生的一个新课题。[30]十八届三中全会提出了“推进国家治理体系和治理能力现代化”的历史任务,具有强烈实践品格的法学知识,其更新与发展也有必要对此作出回应。区域法治发展是一个新课题,人们对之感到陌生和怀疑也很正常。最常见的质疑就是:国家法制是统一的,区域法治或地方法制是个伪命题。中国是统一的、中央集权的单一制国家,区域法治发展要解决什么问题,它的提出有何理论意义与知识贡献?从当前法学理论的发展现状看,区域法治发展的理论研究,既要为法治现实的迫切需要提供可能选择,更要为自身的知识存在提供必要的理论证明,使之更为丰富、更加充实,以提高实践中的理论自觉,增强推动法治实践的理论力量。公丕祥教授从法哲学范畴的高度对区域法治发展的概念进行了论证,以马克思“多样化的统一”与黑格尔“个别化的方法原则”两大范畴对区域法治发展研究中的方法论意义进行了阐发。[31]笔者受上述会议及该文的思维路径影响,试图从知识类型的角度,探讨地方法制或区域法治发展相关知识在法学知识系统中的地位与意义。

人类进入黑格尔所说的“以头脑立足”的时代之后,理性对人类其他的心理类型也建立起了优势,理论知识相比较其他类型的知识文化产品,如经验、信仰、直觉等,取得了绝对的优势,在相当长的时间里,理论知识取得了压倒性的地位,具有广泛的影响,这也在某种程度上牺牲了人类知识、文化的丰富性。人们如何看待知识、如何对知识进行分类,对于自身的实践活动有巨大影响。因而,首先需要从知识类型的角度来考察地方法制在法学知识系统中的地位与意义。

一、知识的三种类型

人类的知识从认识主体的抽象层次来划分,大体可以分为三种类型:普遍性知识、地方性知识、个体性知识。

普遍性知识是放之四海而皆准的知识,能够经受跨越时空的考验,不因时间空间的改变而失效,如在地球上万有引力定律处处有效,这可以作为此类知识的经典例证;地方性知识是仅仅对于某一地方和人群有效的知识,不具有超越时空的效力,如学会一种语言,但特定语言却无法取得跨越时空的普遍有效性,离开语言场域和语言群体,该知识就会失去效力;个体性知识是与个人的生活经验与感受直接相关的知识,需要长期的训练与修养才能获得,它仅仅对个人有效,而对其他人就未必具有效力。例如,宗教体验、感情经历、需要训练才能获得的技能等,虽然是客观知识,但具有强烈的个人性。

下面对这三种知识类型分别作一介绍。

1.普遍性知识

普遍性知识的典范是牛顿物理学,它使牛顿成了科学领域的“上帝”,牛顿提供的知识突破了人类传统理性力量(常识)的局限,跨越了人类个体所能经历的时空,在理性思维上使人体验到近乎“全知全能”的上帝之认识能力。此种知识类型对人类的生产实践与政治活动均产生了极大的推动力量,它所催生的理念是以理性主义为代表的“启蒙”哲学[32];代表性的哲学学派可以选择“百科全书学派”[33],在此学派之中,自然科学与人文社会科学研究似乎还能汇于一炉;它在生产方式上的影响是工业革命,在政治上的产物是惊心动魄的法国大革命[34]。在此之后,这种简单、透明且有些粗暴的理性知识范式开始遇到挫折,与之前一贯受到强烈赞扬不同,它开始遇到了强劲的批评者和反对者。[35]

唯理主义者视野中的世界,追求一如数学与物理学那样清晰透明的逻辑,可以用数量化方式进行计算与推测,对人类理性的力量持极度信任的态度。这种将上帝之“全知全能”的知识品性归属于人类,一方面对人类理性能力是一个僭越,另一方面也对人类感性方面的丰富特质极端无视。虽然在一个时期内,普遍性知识因其正面作用的发挥确实显示了知识的力量,其缺陷还未表现得十分严重,但它在理论上的越界也为它实践上的挫折埋下了隐患,这也必然导致现代知识类型出现明显分化,为地方性知识的复兴提供了机会。

2.地方性知识

作为一类实践理性知识,地方性知识是在人类实践理性发达之后产生的。以康德为代表的早期“人类学”研究,代表了足不出户的学者对不同人类生活经验所能实现的详尽考察[36];以达尔文为代表的“博物学家”,以艰苦卓绝的实地探究努力,为人类完成对自己生存的地球上所有知识的搜集与分类,提供了巨大的原始材料,并完成了知识体系与文化类型的初步加工[37]。这类知识一方面丰富与具体化了普遍性知识体系,另一方面发现了一个原先未曾意识到的巨大领域:实践理性知识。人们的生活方式是不同的,这种不同的生活方式与普遍性知识不同而具有不同的类型。现在出现了巨大的知识分野:普遍性的认识论型的知识(以自然科学知识为代表),实践理性的或地方性、场域性的实践理性知识(以各门社会科学与人文学科为代表)。

地方性知识范畴的提出,主要是人类学者的贡献;令人遗憾的是,它的重要意义尚未完全为学术界所领会。一方面,这一知识类型的严重分化所形成的知识人集团的分裂局面至今未能得到有效改善,它在对教育与知识的发展形成巨大推动力量的同时也带来了难以弥合的学人间的分裂。[38]另一方面,从地方性知识中产生的一些严重后果,也在相当程度上给人类认识活动与实践活动投下巨大的阴影,例如,“优等民族与劣等民族”[39]“中心文化与边缘文化”[40]等类似这些影响复杂的知识给知识生产带来了巨大困扰,也不断形成对部分知识人的裹挟与利用,这一难题至今没有得到很好解决。

3.个体性知识

第三类知识是个体性知识或个人知识。[41]个体性知识,从知识发展的角度来说,仅仅讨论知识维度所关涉的个人,主要关注前面两类知识类型所容易出现的知识偏差,还不是对个人之全面、丰富的反映[42];但它在纠正那些忽视个人的知识类型之缺陷时,毕竟有了明显的知识改进。

无论是普遍性知识,还是地方性知识,在某种意义上,它们都预设了一个虚拟的认识主体,它们本身是一个加总性的知识,它们或是“人类”的知识,或是人类中部分人即“人群”的知识,这些主体并非现实的个人,是思维加工而成的抽象主体。真正存在的、现实的“人”,永远是肉体形式存在的个人,这就导致了个人知识的出现。博兰尼对此类知识给予了充分的肯定,哈耶克在经济领域扩展了这种知识类型的影响[43];福柯的研究则以启蒙解构的强大破坏力,破除了既有实践理性知识类型权威及其对社会科学知识霸权的垄断,也重新发现了以往被实践理性所垄断了的涉及个人生活与交往的知识场域[44]。其他诸如宗教性体验[45]、情感性体验[46],也都暂时可以归入个人知识的范畴来进行认识。

上述对知识类型的三分法,在某种意义上是出于理解的方便进行的外在划分,可能会出现牺牲某些知识之丰富性、多样性特质的负面效果。不过,由于笔者的目的是想消解现存的理性主义知识传统与文化态度过度强大且对其他类型知识造成的威压效应,这种做法在目前也有其合理性。因此,上述对三类知识类型的陈述,仅是将其作为知识类型发展过程中出现的三种主要倾向。

二、法学知识的三种类型

叙述了人类社会中存在的三类知识类型之后,就可以考察这三类知识类型在法学领域的具体形态了。为论述方便,笔者将分别选择三种法学理论知识并将其典型化,并与三种知识类型进行对应讨论,以显示法学知识类型中存在的不同知识特点。

(一)普遍性知识与“立法科学”

自牛顿物理学确立了普遍性知识的典范之后,它因对物质世界的强大改造力量与持续的工业成就,基本上垄断了理性与知识的权威,几乎要把所有不符合它的知识类型挤出知识的行列。

孔德和斯宾塞在牛顿之后,受这种强大的知识光芒与社会氛围所压迫,主动地对社会领域的知识进行了一个牛顿物理学化的改造,并且也取得了较大的社会影响。[47]后来的其他思想家逐步意识到这种做法的问题所在,开始有意识地纠正这种把非科学类型的知识压缩进科学知识范畴的错误做法,但自然科学知识范式仍然是最为强大的知识类型。人们将非自然科学的知识称为“软科学”[48],一方面显示出非典型性知识的特点,另一方面也表示出它似乎在某些方面的“不够格”[49]。虽然也有学者对非科学类型的知识给予了尊重[50],但是在知识类型方面,它们仍然没有获得与科学知识平等对话的资格。

受此影响,法学领域在普遍性知识类型的影响下,也进行了相应建构,这一知识的典型形态即立法科学,这方面可以边沁为例。边沁表达了他对建立一门科学法学的信念:“只有通过像数学那般严格、而且无法比拟地更为复杂和广泛的探究,才会发现那构成政治和道德科学之基础的真理。”[51]边沁既然是这样理解政治和法律科学的,他的著作也就充分地体现出以科学理性指导、以数学方法为典范的特征;其《道德与立法原理导论》一书,系统、精细地分析了人类的心理特点,尽可能地在科学分析的基础上探讨立法的原理。

他可能也意识到这本书的烦琐与未来读者必然产生的厌倦,因而给出了这样做的理由:“从本书至少可以得到一个好处,那就是在目前越是冒犯读者的耐心,以后就越不需要这么做。本书因而对于以后的论著,可以起到纯数学书对于混合数学和自然哲学书所起的那种作用。”[52]边沁视快乐与痛苦为功利哲学的基本概念和理论元素,对之进行了复杂、细微的讨论。[53]阅读边沁的著作,我们也不禁对边沁这种既全面又细致的工作感到由衷的敬佩。他将许多人心目中都可能部分存在,而所有人都没有如此细致地考虑的功利基本心理要素全面罗列出来。这是第一次的精细工作,事实上也是最后一次的精细工作,边沁努力要为人们一次性地完成立法科学大厦的全部奠基工作。在完成苦乐的分类之后,边沁又将各种类型的敏感性程度作了分析,其细目分了32项之多。为体现边沁思想的面貌,在此作一列举。[54]

虽然边沁也明白具体的行为和心理情况非常复杂,但立法科学需要有客观尺度。他尽力将这些立法时可以遵循的尺度提示出来,而将特殊性问题留给法官,他说:“不同的状况适用于不同的动因。……在它们应用于不同的个人时,其程度可能有无数差别。它们不可能由立法者予以充分规定。……有关它们的规定就可以由法官或其他执政官作出,而具体的当事人可以被这些官员认识。”[55]但我们仍然要把边沁的“立法科学”作为普遍性知识主导与控制下的一种法学知识类型。对人性进行数学式的精细研究,并尽可能找到立法时可以遵循的科学规律,是边沁写作的主导思想。他认为,在由他完成这样的艰苦劳作之后,后来人就可以不用像他这样辛苦了。福柯在其著作中论述规训技术的发展时,引用了许多当时学者的设计,其中就引用了边沁的全景式监狱的设计图。[56]这也可以看出,边沁在科学精神影响下,对以科学立法管理人类所抱的极大信心。

后来的法学并未严格按照边沁的设计那样发展,科学知识对于现实社会的影响力虽然比较大,但仍然是有限的。但是,科学理性指导下的知识类型,以及边沁式理性主义的立法科学思想则推动了法典编纂运动的发展,以《拿破仑法典》为代表,法典编纂运动波及各国,各国纷纷出现了一批有志于通过立法推进社会进步的思想家、法学家。这种普遍性知识的影响,掀起了一种长期影响各国法律发展的立法推进型法律发展模式。如果要以哲学家为代表,可以以百科全书派思想家为代表;如果以政治家为代表,可以以罗伯斯庇尔为代表,20世纪各国马克思主义政党的领袖们也在这一人物谱系上;如果以法学家为代表,边沁应是最好的人选。

“立法科学”固然可以在某种程度上推进法律发展,不过,知识与认识的增长无法代替人类生活经验与利益格局的变革。在一个新认识观念基础上进行“立法科学”的重建比较容易,但通过“立法科学”制定一些新的法律则比较困难,再要通过以此知识观念生产的法律来改造或重塑社会,就属于知识的傲慢和畅想了。

(二)地方性知识与自治理论

与以经典物理学为知识典范的普遍性知识相比较,地方性知识是一种特殊类型的知识,人类学的研究使它获得了正当性。用人类学家格尔茨的话说:“在我看来,全人类一致性的观点几近失败;它不是在向人类境况的基本事实进展而是在远离它们。”[57]使用普遍性知识来理解人类社会问题,不但不能像它心目中的典范自然科学那样取得明显成效,反而可能因为缺乏面对真正对象的能力而归于失败。格尔茨指出,“理解一个民族的文化,即是在不削弱其特殊性的情况下,昭示出其常态。……把他们置于他们自己的日常系统中,就会使他们变得可以理解。他们的难于理解之处就会消释了。”[58]只有研究者将自己置身于具体的文化场景之中,才能获得对于研究对象的真正认识,而这里根本不存在任何的普遍性知识;以抽象性、普世性为标准,只会丧失对于社会和人类运行规则的认识可能。上文曾以语言为例来揭示地方性知识的特点,“世界语”普及运动的失败也可以作为普遍性知识不可能替代地方性知识的一个证明。

中外学者在此方面均有着较大的共识。美国人类学家本尼迪克特认为,人类各个群体在发展的过程中选择了不同的文化模式,这些模式在人类学家眼中并无高下之分。“任何文明的文化模式都利用了所有潜在的人类意图和动机所形成的大弧形上的某个片断。正如我们前面讲过的,任何文化都利用了某些经过选择的物化技术或文化特性。所有可能的人类行为都分布在其上的这个大弧形对于任何一个文化来说,都太大、太充满矛盾了,以至于其中相当大的一部分是不能利用的。首先需要的是选择。没有选择,就没有什么文化是可以理解的。而每一文化所选择并用以创造自身的意向比起它以同样的方式所选的技术或婚姻形式的特定细节要更重要得多。”[59]梁漱溟先生也曾经指出,中国文化具有自己的特点,与西方文化不同。宗教为中西文化分别之根本。“以我所见,宗教问题实为中西文化的分水岭。……中国逐渐以转进于伦理本位,而家族家庭生活乃延续于后。西洋则由基督教转向大团体生活,而家庭以轻,家族以裂,此其大较也。”[60]梁漱溟先生未受到现代人类学知识训练,他主要是从世界文化体的宏观比较着眼得出了相似的结论。

与普遍性知识相联系的法学是倡导和追求普遍立法的法学,相信哲学家与法学家可以发现人类理性必然遵循的规律,能够完成制定优良立法的任务,对于立法抱有极大的热情和信心。与地方性知识相联系的法学知识类型,则是重视地方治理传统,注重生活中那些难以为清晰的理性所表达的经验,更愿意相信个人在生活中自然形成的规则。格尔茨明确提出存在一种地方性知识,法律就是一种地方性知识,这明确地否定了边沁对于法律的那种透明与清晰的唯理主义法律知识观。“法律就是地方性知识;地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色,即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。这种认识与想象的复合体,以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述,便是我所谓的法律认识。”[61]地方知识论者怀疑理性的至上能力,顾虑由他人(即使是号称关怀人类的哲学家与法学家)、由上、由外强加的任何人为规则,更愿意接受一个比较弱势的政府。如果要选择一种法学知识,则以美国制宪时期发生激烈讨论的美国制宪者们最为典型。无论是主张联邦制的联邦党人(其主张类似于愿意有个中央),还是反对联邦制的反联邦党人[62],相对于中国人的政治观念来说,都有一种共同的倾向,即都特别重视个人、基层、地方、局部,而反对过于抽象的统一政治单位,无论它是王权、统一的现代民族国家还是其他。在他们看来,“每一个人首先是他或她自己的统治者,然后他或她再通过种种不同的政府设置参与地方、州和全国事务的治理。其结果是,每个人都服从法律,不允许任一种政府变成控制整个社会的永久的、支配性的权力中心。这些就是奠定美国政府体制基础的原则和结构。”[63]对于政治体制的设计,他们则强烈要求必须保证地方权力为前提才能组织联邦政府:“凡是没有明显地从各州移归联邦的一切权力仍由各州全力执行这一条规则,并非权力划分理论的结果,而是得到了包括新宪法条款的文件的全部宗旨的明确承认。”[64]

美国制宪时期产生的关于是否需要有一个联邦的争论,虽然后来联邦论者占据了上风,反联邦主义的倾向未能在历史上得到充分的表达。不过,一方面,即使是联邦主义者也对反对方的意见有充分的理解;另一方面,反联邦主义的观念事实上从来没有绝迹,他们在各种政治争论中以各种形式体现出来,参与了对美国社会的塑造。

这些观念包括有限政府和多层政府观念,对大政府和中央集权体制及其普遍性知识观与哲学观的怀疑。“一个有限的国家政府限制在其领土范围内行使政府权力,同时,允许有限的州政府在它们的领土范围内行使政府权力。反过来,州可以根据地方政府单位行使有限的权力,也就是这些地方政府单位又可以根据地方事务行使有限、独立的政府权力。”[65]

虽然时代的潮流更有利于大政府和集权趋势,但这种以对个体自由、地方观念、地方自治及社区精神的高度尊重为基础发展起来的自治型理论,始终保持着对于中央政府、普遍立法、高度集权以及支持制度运作的知识观和哲学观的挑战和质疑。

与普遍性知识相比较,地方性知识更加强调的是人与他所熟悉的生活世界的那种意义联系。不亲身进入生活中感受生活的具体场景与现实味道,所获得的也就仅仅是一种抽象性的知识。当然,普遍性知识所努力获得的也正是这种抽象性知识,而不愿意把生活中的许多复杂性带入知识中来。然而,缺乏对于人们生活中意义世界的理解,就无法达到真正的理解,也就没有现实感强烈的知识类型来指导具体事情的操作;缺乏有效知识的指导,按照抽象的普遍性知识指导的各类实际工作最终就不免失败,用中国政治术语表达就是会犯“教条主义”或“本本主义”的错误。我们根本无法获得一种完全至上的、超越现实的实践立场,如果它仅仅是一种理论立场,它在现实中则又无所施用。现实的人群终究还是采取了自己生活中的地方性知识与地方性价值,当代中国法学学人在理论上张扬普遍法治,在生活中一般只能选择非法治的现实生存策略。[66]这一普遍的现象说明,普遍性知识在认识现实时存在巨大的失误与盲区,在知识的生产方面有严重缺失。它将物的世界的逻辑代入人的生活世界,并且长期潜伏下去,参与了知识的不断繁殖,加重了人文社科知识注定无效的内在隐忧。

地方性知识强调个人因在一个共同体中成长起来并分享共同体的生活,因而他们共享着同一共同体的生活意义,这种意义是客观存在而不可忽视的。如果不能进入共同体的意义世界,就无法理解也无法明白共同体本身。区域性地方的人们所共享的这种知识,对于维系他们的生活和协调他们的交往活动,具有重要意义。缺乏对这种知识的认识和理解,就难以理解特定地方的真实生活和秩序;缺乏此种知识指导下的行动,也难以在实践中实现良好的目的。可以说,地方性知识极大地改进了被普遍性知识所化约了的知识状态。

(三)个体性知识与司法哲学

地方性知识也有其不足,能够对其缺陷作出校正的是个体性知识。博兰尼在讨论科学知识的发展时发现,创造性知识从来都是由某个具体的个人发展出来的,所谓“集体的智慧”这种说法可能根本不成立。因而,在这种知识观念的基础上,博兰尼对于个体性知识给予了特殊关注,并根据这种观念对实践中的许多行为提出了严厉批评。虽然他主要是在观察知识创新和科学共同体的过程中发展出了个体性知识的观念,不过这一观念仍然可以用来理解社会、理解法律治理。他认为,自由是在自由体系中生长起来的,而且还在不断的生长过程中。“自发秩序的智识体系,惟有在现存的思想体系当中才能够产生。这样的体系靠传统来传承,它会将新参加的人吸收进来,并按照其内在的传统标准引导他们的贡献。这样的体系会有枯竭的危险;内在矛盾的成长会瓦解了它,对某些新问题的异议会破坏了它。”[67]

由于众多个人同时进行独特行动,社会发展事实上形成了一种多中心的秩序,每一个个人都是一个行动的中心,他可能造成的影响在其行动之前都属于未知;每个人的行动的影响或大或小,都对社会整体的发展形成了自己的独立影响。“这些移动的总体,即体现了一种多中心秩序(polycentricorder)的情形。若干要素排序为多中心的情形,这一任务便叫做多中心任务(polycentrictask)。”[68]现代社会的行动单元,虽然也仍然存在着如国家、大公司、单位等这类集体性质的主体,但更主要的是那些松散的个人及其行动的无组织的联结,作为消费者、作为他人,个人成为推进或阻碍社会发展方向的重要影响力量。而现代社会也以其对于多中心任务的自由管理而区别于传统社会。“对于多中心任务的社会管理,要求一整套自由的制度。更特殊地讲,将大量的资源分配给大量的生产中心,以便像如今那样将其处理成各种各样的产品,同时把这些产品理性地分配给千百万消费者,对此类任务进行的社会性管理,即要求确立(可以在市场销售的)财产权利,以及强制履行契约的权利。”[69](当代最新的一个进展,是对众多分散个人信息进行研究的“大数据”[70]领域。)在此意义上,波兰尼认为,计划经济是不可能存在的。“我主张,生产的集中计划化(central planningofproduction)——就该词严格且历史性的、并非无根据的意义而言——乃是严格不可能的;其理由则在于:为了由n个生产单位构成的经济系统之运作,单位时间内需要调整的关系数量,会比这些单位从属于一个集中当局而能调整的关系数量大n倍。”[71]

与个体性知识观相联系的法学知识,应当是司法过程中由法官在裁判具体案件时发现法律的那种普通法知识。如果选择一个人格化的代表,霍姆斯、卡多佐都堪任其选。普通法系的法官们大多对于那种关照生活意义、关切人们真实的生活愿望的情境性知识给予更多尊重,以霍姆斯的名言来表达就是:“一页历史就抵得上一卷逻辑”[72]。

在普通法系法官们看来,规则是什么要依据生活情景来判断而非根据逻辑来推理。如卡多佐所说:“如果你们要问,法官将何以得知什么时候一种利益已超过了另一种利益,我只能回答,他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识;简言之,就是从生活本身获取。事实上,这就是立法者的工作和法官的工作相接的触点。”[73]在法官们看来,逻辑必须要服从历史,服从人类生活,服从于个人的生活需要。“有一条原则总是优越于其他原则:逻辑因素必须永远服从历史因素,或历史因素必须永远服从习惯因素;或一切事情都要服从作为社会福利组成要素的正义或功利。”[74]在法官们看来,法律是有生命的,它的生命并不停止于立法者完成立法之时,而是随人们的具体行动而不断调整自己的内在秩序,这种由法官照看并理解的规则体系跟随着个人活动随时进行的微小修正,意味着法律体系自身不间断的成长。“‘……已宣布的规则必须被当作尝试性的东西,因为它将要适用的众多不断变化的事实是无法预见的。修正意味着成长。它是法律的生命之所在。'……确定性的虚幻希望迎合着良知,它太容易接受惰怠的建议。”[75]

虽然我们选择了普通法系法官作为司法型知识的人格代表,但这类法学知识的信奉者远不止于斯,欧洲大陆传统的法官也分享着这种知识传统。米勒认为,“裁判始终是以法官塑造出来的规范为基础,因此,所有法院适用的法规范都是‘法官法’。”[76]重视真实生活的地位,必然要求法官发展起驾驭法条与价值的司法哲学,自己在众多的限制中找到最佳的判断,即唯一裁判,这种类型的司法哲学正是德沃金推崇的法律整体性观念。[77]

生活、经验、感受,是这一法学知识类型的信奉者们所重视的内容。他们尊重生活中的那些普通人、那些日常场景、那些未必用抽象概念能涵摄完全的生活味道,尤其是永远保持着生活对于规则的优越地位。我们的生活固然需要规则,然而我们并不是为了遵守规则来到这个国度,而是因努力追求自己有规则保障的生活才与法律知识发生联系。

三、地方法制的知识意义

通过上述知识类型及与其相联系的法学知识类型的讨论,可以对其做若干实践运用。就所要实现的理论效果来说,笔者希望在法学知识类型中为区域法治发展找到一个理论坐标:它属于何种类型的知识?它与其他知识有何种关系?它对法学知识的发展具有何种知识与文化意义?

(一)法学知识类型在研究中的运用

以上述讨论为基础,似乎可以对法学知识作如下分类:

1.普遍性知识与以理性主义为基础的立法型科学及立法实践

作为最为抽象的知识类型,普遍性知识以科学知识为典范,形成了以普遍立法的方式推进社会发展的法学观念。普遍立法试图提供普遍的、一般的规则,受到了启蒙运动之后政治家们的青睐,也受到现代化进程中发展中国家政府的特殊喜爱。这种法学知识类型可以边沁作为一个人格上的代表。立法固然有其积极意义和重要价值,不过,它并不是唯一的法学知识类型。哈耶克长期努力推动的就是这种认识。他指出不存在一个具有普遍认识能力的主体这一基本事实:“任何人都只能考察有限的领域,认识有限需求的迫切性。……他所能关心的种种目标对于所有的人需求而言,仅仅是九牛一毛而已。这就是整个个人主义哲学所根据的基本事实。”[78]当代中国自改革开放以来盛行的也是在普遍性知识观支持下的立法主义法律知识观,虽然它也受到一定的批评[79],但显然这种少见的批评不足以撼动其对法学知识的垄断地位。

2.地方性知识与以经验论为基础的自治型法学知识及反对外部强制的传统

地方性知识相对而言在现代化进程中是长期受压抑、特别容易被忽视的一种知识类型。由于它主要强调的并不是那些普世性的知识,尤其是它并不符合科学理性基础上创造的科学知识的范式,因而在科学占据强势地位的时代,它长期受到压制和忽略。但地方性知识因其具有特殊的意义和价值,尤其是它可能作为一种人文科学的认识论而存在,值得给予关注。与它相关联的法学知识类型是重视发挥地方、基层的自治能力和社会成员与组织的自我组织与自我管理潜力的地方自治理论,这应当是区域法治发展理论颇有生长空间的一类知识,后面将对其作进一步讨论。

3.个体性知识与以情境性、场域性理解为基础的司法性知识及司法实践

个体性知识是博兰尼的贡献,他在研究科学共同体与科学创新的过程中发现了个体性知识的重要性,他尤其重视默会知识这一类型。笔者使用个体性知识的概念,主要是指相对于普遍性知识、地方性知识,认识主体为个人的知识。它包括两类:一类是仅仅与个人生活相关的知识,这类知识虽然可能需要他人了解,但他人未必关注其意义;另一类知识是由个人创造的新知识,后来对他人产生了影响,水平可能会趋向一种地方化的知识。这两类知识与地方性知识相比,都显示了其不具有团体内共享的特点。因而,它仅仅是个人化的知识。但是,这种知识对于个人来说却具有重要意义:个人的社会关系,个人的自由权利状况,与个人相关的一些法律关系,无论对于社会、团体是否具有重要性,它对于个人都具有重要性,因而它是一类独特的知识类型。

普通法法官比较重视这类知识,在案件中,他们往往愿意深入具体的案件当中去。虽然他们的意图是想发现在具体案件中可能蕴含的带有更广泛意义的行为规则和权利现象,但对于个人生活状况和具体案件事实的那种关心,却将他们引导到了解和掌握个体性知识的道路上去了。如莱布尼茨所说,“在一个花园中找不到两片完全相同的树叶”[80],世界上也没有完全一样的事实。因而,个体性知识对于理解具体的生活场景和权利现象,具有普遍性知识和地方性知识都不具备的重要价值。

上述对知识类型的划分主要是以知识指涉范围为标准进行的。由包罗万象到涉及局部再到个人关切,范围由大而小;因知识性质而形成了不同的认识主体。普遍性知识的主体是所有人,知识是抽象的,所有知识的主体也是抽象的,它以总体认识能力的人格化为基础形成为一个虚拟的认识主体;个体性知识的主体一般来讲是独立的个人,此种知识仅仅对个体有效,对个体有意义;地方性知识则注重的是共同体的知识,共同体成员因共同的历史传统和生活经验而共享着一种他们自己才可能知道、在意与使用的知识。

就其与法学知识类型的联系来看,普遍性知识推进了立法科学的发达与法律实践中的大规模立法运动,历史上国家的近代化同时也伴随着较大规模的法典编纂工作,它在现实中的影响是毋庸置疑的。个体性知识与司法活动的关系最为密切,原因在于法官的审判工作必须最终有一个针对具体案件的判决,这个判决事实上就是在与此人、此事相关的个体性法学知识基础上形成的,法学家们称之为个别化规则。有些法学家将法官的判决视作真正的法律,而法律规则仅仅是为判决提供指导和帮助的法律渊源,只有法官发布的判决才是真正的法律。[81]立法与司法知识长期以来各自获得了长足发展,真正长期受到压制和忽略的,可能是地方性知识以及与地方性知识相关的地方治理理论。

这一分类并不排斥对知识类型作其他的运用,只是在目前,这一使用方式对于促进区域治理理论类型的知识发展有更大的积极意义。

(二)地方法制的知识意义

对于三类知识以及相关法律知识类型的上述讨论,一方面提示了知识类型对于法学发展的影响,另一方面使我们特别关注到地方性知识这种类型以及与之相关联的地方治理问题。在此对地方法制或区域法治发展等表征区别于中央法治之外的实践性活动的概念,可能具有的知识意义作一阐述。

从知识发展的角度而言,它在知识发展方面可能具有如下积极意义。

1.促进法学知识更新发展

法学知识有了新的增长域,有助于揭示被长期忽略的其他社会单位之存在,有助于增强对社会领域更为全面、丰富的认识。

由于近现代以来的历史运动频繁,中国长期处于激烈的政治动荡之中,保障国家统一与领土完整,维持中华民族基本生存空间和文化存在,因而成为历代政治集团和文化精英的最大关切。在此种努力之下,其他的目标就失去了其本来具备的文化重量,有时不得不被迫作出牺牲和让步。即使在民族危亡的危机基本解决之后,这种剧烈动荡的历史进程所形成的巨大惯性仍然保持,也许如黄仁宇先生所说,须采取大历史的视角来看待之。[82]长期以来,为实现主要目的而对个人、家族、社区、区域、地方、基层等微观或中观层面的社会单位,国家没有给予足够的尊重和正视[83],对曾经为这些方面有过贡献的历史人物也缺乏足够的承认与表彰[84]。

这一长期实践的负面效果就是,法学知识长期忽略了实际存在于国家旁边的那些主体单位,不仅没有给予其足够的叙述,甚至没有给予其叙述的机会。地方性知识基本上处于地下的“非法”状态,它是知识,但似乎停留于“伪知识”“民间知识”的低贱地位上。它的实践效果则是,对于因知识缺陷带来的治理不良缺乏足够的知识省察能力,往往以一种简单的循环论证方式予以简单化处理。比如通常所言的“中央政策是好的,但被地方官给念歪了”的庸俗观念。[85]这种对地方与基层的普遍污名化对于实现国家的良好治理并无积极帮助,反倒因给出错误的知识答案而强化了长期以来国家治理不良、法治实施困难的趋势。

地方法制或区域法治发展概念所开辟的研究领域,能够给予关于其他社会单位与主体的知识以发展的空间,能够推动对于长期以来法学知识和国家治理领域中不少认识盲区的开拓性研究,能够大大改善因长期认识不及、论述不足、未曾开垦的那些领域的法律知识状态。

2.促进新型政治文化形成

政治文化有了新的发展方向,它有助于松动过于紧张、强制的政治文化态势,给予社会主体、单位以应有的自主权利。

中国政治传统以中央集权为主要制度特点,新中国成立之后,在政治文化方面保持了一种紧张、强制、高压的政治文化态势。经济方面的计划经济更强化了这种政治文化的物质基础,它使国家统一得以巩固,但其消极作用则是相对取消了其他社会主体与单位应有的自主权利。

事实上,十八届三中全会的决定仍然体现了政治文化方面的这种紧张与强制。试读三中全会有关教育部分的如下叙述,不会不感觉到中央权力对于地方与具体领域的指导过于细微、琐碎[86],已经有开始剥夺并代替中小学校长行使权力的嫌疑,更遑论对地方教育当局权力的剥夺。

我们不能把原因和责任推给前人,每一时代的学者都有责任改善各自时代的治理状况。笔者曾经指出:“中国的集权体制传统和现行权力诞生与组织逻辑,基本上认为地方权力来自中央和上级,因此中央和上级可以随时‘上收’地方与下级‘本来不具有’的权力,中央和上级也可随时强加给地方和下级机关以责任。这种权力边界似有实无、责任与权力随意分离的状态,表明了稳定的上下级制度关系并未确立,显然难以称为一种成熟的制度模式。”[87]

指出问题容易,而问题的解决还需要理论指引与实践推进的互动。区域法治发展可望在此方面作出自己的积极贡献。

3.提供有效制度选择模式

制度模式可能会有新的多项选择,这有助于尊重地域、场域的多元独立价值,增加对不同地区与领域治理多元模式的充分包容。

在中央集权体制下,地方丧失了应有的特性和活力。中国自身体量和规模都超乎巨大;如此规模的空间范围、人口总量,以及差异巨大的自然条件与文化色彩丰富多样的历史传统,使得中国的中央集权体制必须对地方力量进行妥协才能进行最为重要的控制,而放松不太重要的要求。这必然为地方治理的多种模式和多样化制度选择提供了基础。

但由于政治高压的长期存在和政治话语表达中特有的“政治正确性”限制,地方实际上并不愿意积极表现这种“地方特色”与“地方模式”。虽然在经济领域事实上不断出现各种模式与各种表现差异,如苏南模式、温州模式之类,但是由于公开讲述的模式一般以总结正面经验为主,因此事实上的模式可能更多。在适度放松政治文化方面的紧张之后,可以预见,在地方治理与区域法治发展方面可能出现众多的制度创新与多样化模式。[88]如果能够获得进一步的政治包容与制度鼓励,则可望如经济体制改革以“多元试错”模式取得多方面示范经验一样,在法治发展方面也能提供更多的制度模式以供各级决策机关选择。如果可能,它必将带来中国法治发展的新一轮机遇。

综上所述,知识有多种类型,法学知识也有多种类型。长期以来盛行的法学知识是以普遍性知识为主要典范,以立法型法律知识为基本知识范型的那种知识。当它垄断了法学教育的知识供给,冒充人类社会治理的全部经验时是存在严重缺陷的,它在远远超出其能力与效度的范围内大肆扩张其影响并发挥其作用,实际上也因其在某些领域的无效而损害了知识的信誉和尊严。无效知识之无用,并非知识本身无用,而是我们没有生产出合格的、有针对性的有效知识。展望未来中国法治发展的前景,地方法制或区域法治发展将伴随其在知识方面的可能贡献,对于准确、全面地认识法治现实,积极、有效地推进法治实践运动,承担起重要的使命。当然,由于它具有强烈的开拓性、创新性,会使我们长期积累的知识与经验迅速衰旧,我们在面对问题时会有无所依靠、缺乏资源的惶恐感。这就要求我们提高知识创造的自觉性,勇敢、坚定地踏上创新之路。