在当代中国,地方法制长期以来并没有被法学界作为一个理论问题来对待,因此,在较长时期内,地方法制在相当程度上是在与地方法制实践相关的表达中出现的。在关于地方法制的讨论中,地方立法是出现频率最高的词汇。[1]考虑到法制类词汇在中国社会中出现的历史只有三十多年,这个研究的缺点也是可以原谅的。不过,在法治中国建设进程有了长足发展之后,这一问题已经受到理论界的关注,并得到了初步的理论思考。[2]本章要讨论的就是,地方法制在当代中国是怎样一个理论问题,具有怎样的理论与实践意义。
一、地方法制问题理论化的原因
理论问题不同于实践问题,尤其不同于实务问题。地方法制作为一个理论问题,不同于实践问题、实务问题。它之所以被理论化,并被法学界、政治学界予以讨论,原因就在于:它已经成为下一阶段中国法治发展的重要内容,其重要性可能超过了人们的预计。
首先,地方法制是实现与保障国家长治久安的政治法律制度之重要内容。
中国自1978年以来的经济建设已经取得了重要成就,而且这一发展模式在受到举世瞩目的同时,已经面临着进一步发展的瓶颈与困难。在经济建设取得进展的同时,社会其他方面的发展也需要得到同步的推进与发展,这样社会才能保持各个领域的平衡。近些年来,“和谐”作为一个价值目标开始得到更多强调,就与此社会背景密切相关。法治,尤其是地方治理,是中国社会发展能够更上一层楼的关键。不能不说,自1980年代末期以来,中国的主要进展是在经济建设方面,而在政治法律制度的改革方面则缺乏令人称道的革新。其原因当然比较复杂,但制度对于国家发展的基础性、长远性的影响力则不容忽视,应当在适当时机推进制度的现代化。比如,最高权力的交接程序,应当以更为明确的方式予以制度化、法治化,从制度上保障党和国家不会在特定历史时刻产生无谓的震荡;而一个稳定的地方治理现实将为中央层面的政治改革奠定良好的基础;地方治理将为中央权力的进一步制度化、法治化提供现实的保障。[3]在经济发展进入新阶段之后,各个地方有可能将此有限的“投资环境”目标进一步优化与扩展,提升、扩充为以建设一个治理优良的地方为目标。[4]
其次,地方治理与地方法制是下一阶段中国法治发展的重要内容。
中国法治建设的阶段在近年来已经发生了重要变化,即从立法时代进入施法时代。这一转变可以以中国官方的一个认识为标志。2011年,时任全国人大常委会委员长的吴邦国宣布,中国的立法工作已经基本结束,社会主义法律体系已经基本建设完成。[5]2014年通过的十八届四中全会决定也重申了这一认识,指出“中国特色社会主义法律体系已经形成”[6]。虽然一些重要的法律尚未完成立法工作,但整体而言,中国法律治理所面临的最大困难已经不再是“无法可依”,法律与规则制定的紧迫历史任务已经基本完成,即使还有一些重要的法律未能制定,也已经不足以成为影响中国法治的关键环节;即使这些重要法律制定出来,其实施方面存在的巨大困难也仍然难以在短期内克服。因而,更重要的是创造其可能实施的社会条件。从大的阶段性特征来看,中国法治建设已经进入一个新的阶段,即从法律制定的时期到法律实施的时期,可以称其为正在完成从立法时代向施法时代的过渡。一些法学家已经注意到这一转变并进行了若干研究。[7]法律实施与法律制定不同,其主体不仅仅是具有立法权力的机关与部门,尤其不仅仅限于中央部门,其主体包括了中国范围内的各个法律主体。地方,就成为下一阶段法律实施的重要场域,成为积累法律发展新经验的可能主体。
再次,地方法制理论有助于促进中国法学自身理论的成熟。
二十多年来,中国法学界的发展可谓迅速,从1990年代对西方学术的那种陌生与无所适从,到今日学术规范基本建立、学术界英雄辈出、学术成果不断涌现。不过,在学术界的整体“操作规范”与“评价标准”都深深地受到西方影响之后,中国学术才真正确立了自己的历史任务,即真正立足于中国的现实,形成具有中国特色的法学理论。[8]“拿来主义”式的进步固然迅速,但日渐一日地深深加剧着学人的精神困惑。西方学术与理论,所表述的是西方的现实与生活;中国以独步世界的人口规模、世罕其匹的劳动强度、史无前例的影响力量,已经深深地影响了整个世界的面貌,但在理论与话语方面则还处于明显的弱势地位。虽然按照哲学家黑格尔的观点,智慧女神密涅瓦的猫头鹰要在黄昏时才会起飞;但是,当代中国在力量与话语、行动与思想方面的差距已经过大,而且在相当程度上影响了力量与行动。中国法学理论作为具有强烈实践品格的学科,在此方面应当具有更为重要的现实压力与理论使命。地方法制作为一个重要的实践领域,已经受到知识界的高度关注,并有可能成为未来中国法学理论知识增长的重要领域,应当对其配置较多的资源,促进这一领域迅速发展。
二、传统中国地方法制的焦虑:统一与分裂问题
中国地方法制问题与其他国家有所不同,统一与分裂成为了中国地方治理与地方法制研究的一个焦点问题。[9]也就是说,保持一个统一和巩固的中央政权,维护国家的有效统一,是中国一切政治问题的考虑焦点。传统的地方法制问题,法制本身并不突出,倒是中央与地方的关系比较突出。所谓治与乱,其实就是中央是否能够有效地统一地方,地方是否比较忠诚于中央。对于传统社会的统治者来说,所谓治乱,在相当程度上也即保持中央对地方的有效控制。因此,中央与地方关系的主要着眼点就在于:既要防止地方势力坐大,也要防止中央过度侵蚀地方利益。从近期来看,地方利益受到侵蚀是一个普遍的现象。
《三国演义》开篇讲:“天下大势,分久必合,合久必分。”这概括了中国人对于自己历史的一种经验性认识:中国各个王朝,往往是统一一段时间之后,就会经历一段时间的分裂。统一与分裂,在中国五千年历史上占据的时间,相差并不多。“对中国而言,分裂、分治的时间是主要的,统一的时间是非常短暂的。对中原王朝而言,统一的时间略少于分裂时间。但在元朝之前分裂时间多于统一时间,元朝以后则基本上是统一的。”[10]然而,人们还是确信,中国历史的主流是统一而不是分裂。其原因值得多方面讨论。
中国具有“大一统”的文化传统与文化认同,固然为当代中国的国家统一与政治稳定提供了重要的传统资源。[11]不过,真正良善的治理与有效地履行政治责任,才是国家得以长期稳定与繁荣发展的制度性保障。在此方面,应当注意适时推进相关领域的制度化、法制化进程,从而为国家奠定长治久安的真正基础。
统一与分裂的传统焦虑,主要是担心中央对地方失去控制,因此,相关建议用传统话语来表述不外乎如下内容:强干弱枝,内重外轻,不使太阿倒持,授人以柄。翻译成今天的话就是:中央要集权,要使地方处于弱势,不能使其有力量与中央抗衡。
汉代政论家贾谊忧虑汉初形势,担心诸侯势力坐大影响中央权威,建议“欲天下之治安,天子之无忧,莫如众建诸侯而少其力”[12],最后达到长治久安。汉武帝时,徐乐也上书:“天下之患,在于土崩,不在瓦解,古今一也。”[13]《三国演义》开篇亦如此看待天下形势,分与合,无非是统一与分裂,分裂即瓦解;三国的结局就是三国归晋,分裂归于统一。北宋皇帝为防止武人以军权政变,不惜以削弱军事防卫力量的办法来削弱武人势力;南宋皇帝为了完全杜绝军人干政,不惜杀岳飞以消灭独立军阀的可能存在。然而,即使如此,统一的中央政权还是会从两个方面走向末路:不是土崩,就是瓦解;即不是因各地无法维持统一而导致整个社会溃败解体,就是造成中央无法控制地方,从而出现割据势力,统治彻底解体,最终还是要下一个力量出来完成新的统一,形成新的中央。
解决治乱循环,尤其是防止地方分裂,是传统中国长期面临的治理困境,但乱局仍然难以避免。乱的可能性一般是两种,即“土崩”与“瓦解”。“土崩”“瓦解”分别指央地关系治理失败之后出现的两种现象,按照徐乐的说法:“何谓土崩,秦之末世是也。……由民困而主不恤,下怨而上不知,俗已乱而政不修。此三者,陈涉之所以为资也,此之谓土崩。”“何谓瓦解?吴、楚、齐、赵之兵是也。七国谋为大逆,号皆称万乘之君,带甲数十万,威足以严其境内,财足以劝其士民。”[14]这就是说,或中央控制地方过于僵化,因而土崩;土崩,地方无力应对各种情况,因而直接崩溃,无法收拾,直到重新形成一种有效率的组织机构,来解决地方上的问题。或地方势力坐大,无法收拾,中央的统治不能维持,形成割据政权或势力,统一政权因此瓦解为多个政权,直到强有力的新领导集团有能力将其收编,重新完成统一。
这两种情况当然都是消极的,最好是能够在央地力量之间形成有效的平衡;央地权力平衡,能够各司其职,并发挥各自的作用。这并不容易,因此,中国历史上就一直存在着一治一乱之循环,不停地出现土崩瓦解之局面,由后来的人继续收拾。
一个方面的问题是社会解体。当社会缺乏内部的自我组织能力,当政权不能继续统治时,就只能土崩,一片溃烂,不可收拾,后人做事(建立新中央)无所凭借,要从头做起。徐乐认为秦末形势就属于土崩。元末和民国末年也是土崩。土崩之后的社会,基本不存在社会内部的自我组织,因此,要重新建立秩序和统一政权,其希望只能寄托于普通的民间人士。只要看新政权的组成,就能够判断前一政权的失败在于何处。汉高祖、明太祖、中国共产党均起于民间,即说明前政权失败的原因在于没有能够防止土崩,把社会组织整个地拆散了,中央一倒,万事全坏,没有任何人有能力、有号召力重新组织社会。民国末年,新阶层兴起,旧精英最后被革命风潮席卷而去,也是一种土崩格局。
另一个方面的问题是政权解体。与社会解体的土崩不同,瓦解则是另外一种现象:社会有自我组织能力,且能够在中央政权解体后,按照既有的组织网络重新组织起来,虽一时不能形成新的中央,但能够形成暂时割据。中国的大一统传统,决定了人民心向统一,无论是土崩还是瓦解,最终必定要归于一统——建立一个新的中央。
历代统治者最担心瓦解,因为,能够对中央政权形成有力挑战的,必然是强大的地方豪强势力。因此,从制度的安排上就一定要将地方压制住。汉高祖九年,“是岁,徙贵族楚昭、屈、景、怀、齐田氏关中。”[15]历代统治者对此均有着共识,明太祖朱元璋也采取了同样的措施。[16]从历史经验看,有学者指出,最高统治者最关心的是对各政区的绝对控制,而不是各政区的合理开发和最佳的经济效益。[17]不过,把地方压制住之后,负面的影响就是社会活力不够,没有能力自我组织,也就无法独自应对各种挑战。比较突出的是宋代,由于采取的措施过度地剥夺了地方权力,导致地方财力薄弱,无法应对各类突发的困难。
当代中国的体制来自革命传统,更来自深厚的重视国家统一、政权统一和文化统一的大一统传统。“秦皇汉武、唐宗宋祖”是毛泽东、邓小平也许不必明说但必然效法的事业上的前辈。所以,当代中国吸取民国军阀割据(事实上的政令不统一或分裂)的教训,重点也就在于防止瓦解。但制度上的缺陷也突出地表现在:中央过度集权,地方过度被动。因此,“一管就死,一放就乱,一乱就收”。在如此的循环往复中,由于缺乏有效的、巩固的制度,导致受此制度影响的各类人员都无法形成一种稳定的预期,导致社会生活的失范现象比较严重;而纠正前一阶段的问题,则必然重复后一阶段的问题,最终,中央和地方关系形成不断消长却缺乏充分制度化的死结。
事实上,防止瓦解最后会进入土崩。因为,目标是要消灭地方势力,最后就要将其消灭于萌芽状态,地方因而就根本没有势力,各个地区的基层社会就陷于无组织状态。而官方的组织仅仅是为了消灭地方的“组织”,也就是社会内在的微循环系统,从而社会就消失了。当遇到需要通过有组织的力量才能应对的各种挑战时,如自然灾害、外敌入侵等,国家根本无法应战,从而失去统治效能,社会自身也解体了事。
笔者认为应当在宪法框架下,重新建立中央和地方的关系,地方不能从统一国家中独立,避免形成影响国家统一的分裂势力或者过分突出的离心主义倾向;同时,中央不必过度介入地方事务,也不必过度偏重有些地方,而且能够接受至少是容忍地方相对独立的治理与发展。各个具有活力且欣欣向荣的地方,在整体上构成一个强大的中央集权的国家,中央与地方之间的关系是通过法律规则来界定与保障的,两者都不能够随意侵犯对方的权力。当然,如何保持大一统国家内部良好的地方治理,既维持统一,又能保持地方活力,在制度上如何进行适当安排,在当代中国这个问题可能才刚刚被意识到。
三、当代中国的地方法制问题:权力收放怪圈
当代中国的地方法制建设,主要是以“十六字方针”(有法可依、有法必依、执法必严、违法必究)为代表的重建法制的努力,事实上就是在结束社会动荡之后无政府状态长期泛滥的局面,重新建立一个稳定的统治秩序。法学家可能对此进行更为积极的解读,有的可以从中解读出不少丰富的内涵,甚至认为,与发达国家的法治理论、实践相比,也毫不逊色。不过这可能仅仅是一种理论上的过度解释,中国法治的理论与实践所处的现状可能未必如此乐观。
(一)权力集中于中央,形成“收放怪圈”
从地方法制的视角来看,改革开放以来的中国地方法制问题,主要是中央权力与地方权力的消长。而这一局面其实自新中国成立以来就已经形成,导致了“一收就死,一放就乱”的治理循环。各个时期的领导人都曾经努力对此局面有所改进,然而,这一收放怪圈并未能打破。
“收”的问题在于:中央将权力过于集中之后,地方不再成为一个独立的治理主体,对于中央不具有高度的依赖性,因而,治理权力在中央、治理的责任也在中央,即使中央能够以政治权威将责任推卸给地方,这一权力位势仍然不能改变。因此,地方既然对治理并无权力,因而也就没有多少积极性和主动性,从而无为而治,更多地出现消极惰政,或者采取机会主义的方式来行事。
“放”的困境在于:即使中央把权力下放,地方似乎也并不将权力运用到中央希望的方向上,而更多地为自己谋取体制性利益,从而仍然会损害中央的统治合性法和权威。这是中央既不想看到也无可奈何的事情。更何况,当中央将权力下放之后,地方的权力随之膨胀,中央的控制大大削弱,任何一个中央领导人都不愿意被这一央地权力格局所限制,而一定会试图打破这种局面。
目前仍然是这种局面,即中央与地方的权力边界还没有相应的权威性规范予以界定,中央对于地方的权力仍然处于予夺皆过随意的状态。当然,这种表达中央层面未必接受,一定会认为凡所收的权力,皆地方不应行使;凡所放的权力,地方皆应行使。不过,何种权力属于何种层级的机构行使,何种权力应当由中央与地方两级行使,并不能由某一权力主体自己的判断为准,应当经由法学、政治学予以讨论、科学界定。据研究者观察,“一个普遍的现象是,权力集中在上级政府和条条手中,而责任却要由下级政府和条条承担。即上级政府和条条‘权大责小’,下级政府和条条‘权小责大’。职能部门经常把任务推给地方政府,但‘下任务不下权’、‘下事情不下钱’,于是地方政府承担了大量工作,却出力不讨好。”[18]权力与责任的不相匹配或比例失衡,应当通过制度与法制的方式予以解决。
收放怪圈的出现表明,当前中央与地方的治理关系应当进一步予以规范,或者说央地关系的法制化,是一个比较迫切的问题。客观上,中国的现代化建设也已经到了一个新的阶段,即更多地采取规范化的权力运作,更多地依赖制度化的机关管理国家,更多地遵循既有的法律规范与政策体系来治理国家。这就要求地方法制成为一个法学、政治学等学科予以关注的课题。
细究这个权力收放怪圈,我们发现,它还是同统一与分裂的焦虑有关。为了保障中央的强大与不受地方势力的挑战,在理论与实践上都作出了若干重要的调整,从而最终保障了中央的优势,使地方在此种格局中始终处于弱势地位。收与放,实质上最终是中央的一种自主的政策选择,无论是收还是放,权力都是属于中央、服务于中央的。地方自身的地位被完全客体化,成为中央权力扎扎实实的附属物。
收放怪圈,事实上是中央权力在驯服地方权力取得巨大成功,并确立了成熟的驯服与控制地方权力的制度之后出现的现象。因此,未来的制度建设或者改革方向,应当是既巩固目前中央权力对地方权力的有效控制,同时也要保障地方权力能够积极主动地行使其公共权力。
(二)中央集权体制下的地方保护主义与部门利益难题
如果仍然固守目前的这种权力格局,仅仅采取头痛医头的策略性办法,固然可以继续保持“收权多了放放权、放权多了收收权”的循环,不过,这显然还是缺乏对待问题的认真态度。事实上,即使在强大的中央权力统治下,地方也未必完全成为中央的附属。
任何人、任何主体,只要有可能,就会发挥其主动性,就会通过各种方式为自己谋取利益。因而,即使在理论上与体制上将地方降低到客体地位,地方仍然有动力、有能力通过现行体制来追求并实现其现实利益;从而可能会在现行的理论与体制下发明若干具有活力的机制,使中央在表面上看起来强大与优势的权力最终被侵蚀与转移。美国学者赖特概括了美国央地(联邦与州及地方)权力关系的几个模式[19],当代中国的央地权力关系的模式似乎很难归属于哪个特定的模式,它具有自己独特的表现:由于中央在理论上集中了一切权力,但实际上权力的行使又必须通过具体的机构与人才得以实现,所以地方实际上在行使着多种权力,并以各种方式形成并维护着其利益,使中央深深感到“地方保护主义”的困惑与无奈。当然,中央权力不仅仅被地方所侵蚀,可能同时也被中央自己的部门所侵蚀,以部门利益的实质代替了中央的真实诉求。[20]在这个意义上,地方法制研究并不是下一阶段中国法治理论研究的全部。中央权力本身的合理配置与有效行使,同样是一个重要的课题。然而,地方法制理论面临着实践的强烈需要,必须努力推进和大力开展。
虽然中国当代的地方法制问题以权力的收放怪圈为主要表现,但它与央地关系的传统焦点是有关系的,中央在成功地将权力收归自己之后,地方就丧失了拥有权力的合法性,从而,地方被成功地改造和限制为中央的直接下属单位。但问题在于,地方丧失了主体性之后,也就丧失了发展的动力,从而导致改革开放事业在取得前一阶段的成功经验之后,后一阶段进展乏力。地方既没有足够的权力,也没有足够的利益,它既要承担改革的成本,还要承担改革失败的政治责任,这就导致在权力集中到中央之后,地方在解决了生存问题之后不再有动力推进具有风险的改革措施。
新中国成立以来,对于统一与分裂问题的解决,还需要根据形势的发展进一步推进,不但要巩固国家的统一,同时也要增强整个国家发展的动力与活力;不但要加强中央的权威,同时也要在此基础上增强地方对自身发展的主动性、责任感;尤其是要明确承认地方具有自己的利益,应当为地方追求自己的利益提供相应的制度空间和宽松的政治环境。如研究者所说:“从中国历史上看,最理想的中央与地方的关系,应该是平衡与协调关系。在权力分配上,既有保证中央政府有足够的力量治理好全国,又能保障地方有适度的权力建设好地方。任何一方的权力过大或过小,都将破坏权力的正常运转。中央的权力过大,影响地方的建设与发展;地方的权力过大,则威胁中央的治理。”[21]而对新中国来说,经常出现的问题是地方权力过小、责任过大;地方法制理论研究就应当为此作出相应的贡献。
四、地方法制理论的任务
作为一个理论研究领域,地方法制应当有意识地加强其概念化和理论化工作,以更好地表达现实并帮助我们认识现实。地方法制理论就有既与实践部门相关,也与实践部门相区别的任务。从本书的角度来看,地方法制理论研究有如下几项任务。
(一)客观恰当地描述与表达当代中国的法律治理的实践与事实
当代中国的法律治理与实践具有丰富复杂而又迅速多变的特点,既非一时一地的经验所能代表,也非他国的概念术语所能形容,因而,地方法制理论应当能够提供一系列的概念术语,促进本领域研究的理论化与概念化。如果缺乏足够清晰的理论头脑,事实上就不可能有像样的实践。按照康德的认识,“理性知识也就能以两种方式与其对象发生关系,即要么是仅仅规定这个对象及其概念(这对象必须从别的地方被给予),要么还要现实地把对象做出来。前者是理性的理论知识,后者是理性的实践知识。”[22]即,天天做着实际事务未必能对事情有更真实的认识,因为,理论知识提供着人们认识事物的视野。
如果能够在表达和描述当代中国的法律治理现实上有所启发,它就一定会成为一个蔚为大观的迅速增长的知识领域,其研究也能够不必过多提倡而自然能吸引众多的学者参与进来。
但现实的需要与理论的需要往往并不必然相称,现实需要的是解决方案,理论需要的是认识图景,认识图景只能帮助人认识清楚,解决方案还需要更多的操作手段与技术策略,这就不属于理论家的工作范围了。实践部门的法律同行,每每抱怨理论研究者不能联系实践,其实他们并非真希望搞理论的人联系实践有多紧密,而只是希望他们在有需要时,理论部门能提供相应的合乎需要的产品。我们真正的缺点还是在于没有提供合格的理论。在高等教育扩张之后,实践部门也集中了许多博士、教授,他们自己会写短论,也会写长文,还会编系列的厚书。面对从事实务的法律同行编的那些书,笔者不禁既同情又惭愧,由于理论部门的努力不足,使实践部门误以为他们可以代替我们的理论性工作;也由于理论部门的产品不符合要求,没有螺丝刀就用锤子,我们工作没有做好,需要加倍努力进行理论创造。
(二)开展国际地方法制与地方治理理论和制度的比较研究
中国的经济发展深深受惠于改革开放,中国的法治建设同样需要向世界开放,向世界学习和借鉴各类经验。开展国际地方法制与地方治理的研究,就是一个重要的内容。一方面,了解各个不同类型的国家,如何处理中央与地方关系,有哪些较有意义的制度模式可以借鉴,对于联邦制国家的制度优势应当有更为具体和详细的研究,对于欧洲联盟这类国际组织或者超国家式的组织应当予以更有针对性的关注。另一方面,各个国家的情况不一,各种制度的优点与劣势究竟同国家、民族、文化传统有什么样的联系,如何评价不同制度在不同国家的实践效果,这些研究对中国的制度建设与制度选择都将具有非常重要的价值。
实际上,除了一般制度模式与各个具体领域的制度之外,思想观念与理论传统方面的研究,同样需要全面开展。欧洲号称世界政治试验场,因为其文化、民族、国家众多,而且长期保持着多国分治的现状,复杂的政治历史现实使得欧洲不得不面对如此众多的政治法律制度及复杂多样的文化传统。根据鲍曼的观察,在全球化进程中地方化也得到了进一步的发展。“整合与瓜分、全球化与地方化,是两大相辅相成的过程。更确切地说,它们是同一过程——即世界性的主权、权力和活动自由的重新分配——的两个方面。这一过程是由速度技术上的突飞猛进所引发的(但绝不是由它决定的)。合成与耗散、整合与分解的共存和交织,绝不是偶然的,更不是可纠正的。”[23]比如,与地方法制关系密切的受天主教社会哲学影响颇深的“辅助性原则”,已经不仅仅是一种宗教哲学理念,而且已经对欧洲联盟的法律制度产生了具体的影响。中国如何借鉴和看待这种观念,应当在理论上加以考察;联邦主义制度背后的思想观念,也应当有更多的考察;英格兰经验主义哲学之所以能够产生重要的影响,具体的原因也值得分析;欧洲中世纪时期的城市自由以及封建契约,对于中国当代若干理论问题的研究是否具有现实意义,都是值得进一步讨论的问题。
从另外一个角度来看,中国的现代化事业时间上要晚于欧美,欧美国家在地方法制与地方治理方面存在的问题与困难,可能是中国目前尚未发生而未来将要发生的问题;对欧美国家的地方法制与地方治理进行充分的研究,可以对若干缺乏历史经验的新型问题有较为充分的知识与经验准备。这都使得对于国外地方法制的研究需要加大力度,作出有价值的贡献来。
(三)总结中国地方法制建设的典型模式与具体经验
中国作为一个巨型国家,从人口数量上仅有印度可以比肩;从幅员面积上,仅有美国、俄罗斯与加拿大能够相仿佛;从近百年的发展速度及所要完成的发展任务来看,则几乎没有任何一个国家可以比较。因此,中国在完成经济起飞之后,政治法律制度方面的现代化任务如何完成,如何建立、形成与中国自身经济、社会、文化相适应的中国的政治法律制度与有效治理方式,就成为一个具有唯一性的问题。只有中国学者承受着这种问题的压力,也只有中国学者深深感受着现实的挑战。
从实践方面来看,中国如此规模的活动总量与如此迅速的发展步伐,已经包含着相当多的实践内容,需要学者对其进行研究。当然,由于多种原因,政治法律方面的研究具有更多的复杂与困难之处;但是,中国地方法制建设的典型模式与具体经验,事实上颇受各个地方政府的欢迎,尤其是总结积极的成功经验方面的研究,在体制内外都能得到较多的支持。因此,从这个意义上说,中国地方法制研究还是有着繁荣丰富的可能。
从近些年来的研究来看,已经有一些初步的成果。首先,各个经济发达地区普遍注重对本地发展经验的总结与提炼。比如,改革开放三十周年之际,曾经涌现的关于法制发展方面的总结性论著。此类出版物较多,略举一例。[24]经济发展方面的“模式”问题的讨论已经比较普遍,法制发展方面的“模式”研究也已经开始出现,虽然这些研究还带有比较浓重的经验色彩,在理论的总结方面还需要做更多的工作,但毕竟已经提供了不少的基本材料。[25]其次,以“皮书”系列出版物为标志,各地已经对地方法制问题开展了常规性研究,并提供了丰富的材料和内容。[26]这些著作的形式五花八门,但普遍由法学专业的学者负责,其理论特色比较突出。
中国具有相当悠久的历史,在地方法制与地方治理方面有着非常丰富的经验,也有着相当浩繁的文献,因而对地方法制史的研究也应当及时展开。钱穆先生的《中国历代政治得失》一书对不同时期的地方制度也有所评论,但因系演讲性质,未作更多的论述。[27]
相信经过一段时间的研究,具有各地鲜明特色与具体经验的若干著作将会以更为丰富的面貌出现,这对于推进地方法制的研究具有积极的作用。
(四)形成若干针对中国问题与实践的知识增长领域
第四点纯粹是就法学学人作为专门从事某一领域工作的学者而言,对当代社会可能具有的贡献。当代中国的特殊现象是:实践非常丰富,而理论缺乏足够的力量清楚地描述与表达现实;个中原因比较复杂,但理论与现实之间的巨大差距,需要学者努力工作加以弥补。
笔者认为地方法制与地方治理理论研究有可能为法学增加一个新的知识领域,提供一种观察与思考中国法治问题的新思路、新视角;通过一个时期的研究之后可以预见,一些新的概念、术语、名词将会随着研究的深入而逐步增加并形成一定的共识。社会的发展需要理论的指导与观照,新的知识如果是真正具有生命力的,那么它就会对实践形成巨大的积极影响,从而有利于法治实践;如果它能够有效表达中国的法律现实,就不仅对于中国人是有意义的,而且对于世界各国的人们了解中国、认识中国也是具有重要意义的。
按照萨义德《东方学》的观点,不发达国家长期以来并未得到西方人、西方学者的认真对待,而是以扭曲的方式被反映出来,“亚洲通过欧洲的想象说话并且由于欧洲的想象才得到表述:欧洲取得了对亚洲——大海那边‘另一个’敌对的世界——的胜利。而给予亚洲的则是绝望、失败和灾难感,这似乎为此后东方对西方的责难种下了祸根;同时,亚洲的辉煌已逝的哀悼本身即是欧洲的胜利。”[28]而实际上指望对方了解自己也是不可能的,重要的是自己树立起一种真正的自我意识,完成贴近自己实际的自我表达,以自己的话语来表述自己的实践。在国际学术领域,话语即存在,话语即影响力,从这个意义上说,地方法制有可能进一步促进中国法学的发展与成熟。“客观的结构(东方之实际所指)和主观的再结构(东方学家对东方的表述)被混为一谈。东方学家的理性被强加于东方之上,他的原则也摇身一变为东方自身的原则。东方不再遥远,它就在你的手边;东方不再不可理喻,它可以被教学和传授。”[29]西方世界关于中国的政治法律制度的理解与批评,有其局限性:或者虚无化,看不到中国的许多进步与成绩;或者片面化,无法形成全面的、客观的观点,这些都需要中国学者自己的知识创造来实现话语与实践之间的平衡。
五、本书的任务
就本书而言,由于笔者仅仅是刚刚开始这一领域的研究,而且因为长期的学院式生存和忙碌的读书生活,对于法治实践部门的认识还比较粗疏,因此,只能提供一些初步的认识和讨论。在此,对全书的结构和主要内容作一简要介绍。
全书共分十一部分,各部分的任务分别如下。
基本理论篇共四章。第一章“作为理论问题的地方法制”,讨论了地方法制作为一个理论问题的意义,以及它可能的理论贡献。第二章“地方法制的知识类型”,讨论了地方法制知识作为一种知识类型,在法学知识体系中的地位及其特点。第三章“地方法制的研究视角”,讨论了进行地方法制研究的可能视角,从不同的视角出发可以对地方法制研究进行不同的考察。第四章“地方权力的权利属性”,主要对影响地方法制的一个基本概念进行了考察;法学中的权力概念不同于政治学和社会学中的权力概念,它具有严格的规范属性,因而具有强烈的权利性,需要在此基础上重新认识地方权力。
现实观察篇共三章。第五章“地方法制的观念障碍:‘地方坏人论’批判”,重点讨论地方法制建设中一个影响范围甚广的错误观念:地方是坏人。笔者认为“地方坏人论”不能成立,并分析了其所以流布的若干原因。第六章“地方权力的运行策略:以驻京办为视角”,对地方权力在实际运行中的诸多特点进行了考察,认为地方权力的运行有相当大的策略性与机会主义成分,这在一定程度上消解了中央权力过度强大的现行格局,但出路应当是推进央地关系的法治化。第七章“作为主体的地方”,主要从现有法律规范出发,考察地方作为主体而不是客体可能具有的法律规范依据,考察作为主体的地方有哪些具体的内容。
域外比较篇共两章。第八章“西方地方法制的基本理念:辅助性原则”。西方国家在处理央地关系、推进地方法制时,“辅助性原则”发挥了非常重要的作用。本章主要考察辅助性原则的主要内容,以及对中国地方法制的可能借鉴意义。第九章“西方地方法制的历史渊源:契约传统”,主要考察西方国家地方法制能够形成良好的央地关系的历史渊源,尤其是若干具体的契约类型,它们对于西方的地方法治与地方法制具有重要的制度传承意义与观念影响。
地方实践篇仅一章。第十章“地方法制的发展前景”,主要从目前的中国地方法制发展的现状出发,对若干有可能在近期作出重要创新的领域进行了讨论。笔者认为,地方应当以更为积极的姿态推进若干领域的制度变革,从而为中央全面实施某项具体改革积累经验。
附录“地方法制的发展模式:以‘广东模式’为例”,论述了广东地方法制建设的若干经验,并试图对其进行一定的理论概括,希望能够对其他地区的法制建设提供有意义的借鉴与启示。
上述内容只能说是初步的研究,笔者近些年来参加的若干科研项目或学术会议,对本书的写作有较大的促进作用。各个篇章总体上都围绕着地方法制这一主题展开。根据其内容的相近性,笔者对十章内容进行了初步的分类,分别划分到四个不太严格的分类目录下,以为读者提供一些阅读的指引。任何一个类别的知识都需要进一步的发展与深化,本书的研究仅仅是一个开始,自然也不例外。