第六讲 民事法律行为与意思表示

一、民事法律行为的含义 (★)

民事法律行为, 指民事主体通过意思表示的方式设立、变更或终止民事法律关系的行为。

作为一种重要的民事法律事实, 民事法律行为通过权利人的自由意思形成、变更或消灭其民事权利义务关系, 并通过肯定其效力使得民事主体取得为自己“立法”的效力。在私法自治的领域中, 适用“意志高于理性”的原则。

概念辨析

法律行为、民事行为与民事法律行为

我国民法并未使用大陆法系国家通行的“法律行为”的概念。 《民法通则》第54条规定: “民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”由于民事法律行为仅局限于“合法行为” , 在此基础上又创立了“民事行为”作为上位概念, 以涵盖无效、可撤销民事行为的类型。

为保证概念的严谨性和科学性, 《民法总则》修正了该规定, 删除了“合法”要件,将民事法律行为界定为: 民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事权利义务关系的行为。由此, “法律行为 (理论) =民事法律行为 (立法) ”。 “民事行为”的概念正式被废止。

二、民事法律行为的类型 (★★)

(一) 单方行为、双方行为与多方行为: 行为成立取决于一方、双方或多方意思表示

1. 单方行为, 指依一方意思表示即可成立的民事行为。例如遗嘱、抛弃所有权等。

2. 双方行为, 指需双方意思表示一致才可成立的民事行为。例如结婚、合同等。

补充: 民法中的双方民事法律行为分为合致行为和对应行为。

(1) 合致行为, 指双方当事人所追求的具体目标是一致的, 例如合伙协议等。

(2) 对应行为, 指双方当事人所追求的具体目标是相对应的, 例如买卖合同等。

3. 多方行为, 指由多个行为人的意思表示达成一致而成立的民事行为。例如三方协议或决议行为。

[注意] 捐赠行为与捐助行为不同。捐赠行为性质上为赠与合同, 属双方行为; 而捐助行为属单方行为。二者的核心区别在于: 捐献财产时, 相对方作为独立主体是否存在。

[示例1] 甲向“壹基金”捐100万元。因甲捐钱时, “壹基金”作为基金会法人已经存在。故该行为为捐赠, 是双方行为。

[示例2] 甲捐出100万设立“贰基金” 。 “贰基金”作为基金会法人以100万元到位为基础, 故甲捐钱时,“贰基金”尚未存在。故该行为为捐助, 是单方行为。

(二) 诺成行为与实践行为: 是否以交付实物作为成立要件

1. 诺成行为, 指无需交付实物即可成立的民事行为。例如委托合同、承揽合同等。

2. 实践行为, 指以交付实物为成立要件的民事行为。

[注意] 我国法律明确规定的实践行为有三种: 保管合同、定金合同、自然人之间的借款合同。根据民法理论, 代物清偿、借用合同也属于实践行为。实践行为中, 法律赋予当事人在交付标的物之前反悔的机会。

[示例] 王某与张某签订书面借款合同, 约定王某在签约后3日借给张某1万元。签约后, 因王某妻子反对借款, 故王某通知张某不能提供借款, 是否需要负违约责任?

分析: 否。借款合同因未交付借款而不成立。

(三) 单务行为与双务行为: 仅一方负义务还是双方负义务

1. 单务行为, 指仅一方负担义务的民事行为。例如赠与合同、保证合同等。

2. 双务行为, 指需双方各负对等义务的民事行为。例如买卖合同、遗赠抚养协议等。

(四) 有偿行为与无偿行为: 一方行为是否要求对方给予报偿

1. 无偿行为, 指无需对方给予报偿的民事行为。例如赠与合同、无息借款合同等。

2. 有偿行为, 指需对方提供报偿的民事行为。例如买卖合同、租赁合同等。

[注意] 无偿行为≠单务行为。有偿、无偿行为的分类与单务、双务行为并非完全对应。

[示例] 王某与张某签订书面借款合同, 约定王某在签约后3日借给张某1万元, 半年后张某偿还该1万元并支付7%的利息。判断该合同类型。

分析: ①有偿合同, 因附利息。②单务合同, 因提供借款后合同才成立, 仅借款人负有还款义务。

(五) 要式行为与非要式行为: 是否以某种特定形式为标准

1. 要式行为, 指以特定形式为成立要件的民事行为。例如结婚、遗嘱、融资租赁合同、商品房买卖合同等。

2. 非要式行为, 指不以特定形式为成立要件的民事行为。例如买卖合同、委托合同等。

[注意] 实践行为并非当然为要式行为, 例如自然人借款合同为实践合同, 但同时为不要式行为!

(六) 财产行为与身份行为: 产生的法律效果性质不同

1. 身份行为, 指发生或变动身份法律关系的民事行为。例如结婚、收养等。

2. 财产行为, 指创设或变动财产法律关系的民事行为。例如抛弃所有权、买卖合同等。

[特别提示] 遗嘱导致财产关系变动, 因此为财产行为而非身份行为。

(七) 负担行为与处分行为: 财产关系效果的不同

1. 负担行为, 指以发生请求权关系为内容的法律行为, 其首要内容是确立某种给付义务, 即产生某种债务关系, 又称为债权行为。例如当事人订立车辆买卖合同, 产生的是出卖人交付车辆并转移所有权的债务以及请求买受人支付价款的债权, 性质上为负担行为。

2. 处分行为, 则指以引起现存权利直接变动为目的的法律行为, 包括物权行为与准物权行为。例如依据前列买卖合同, 出卖人将车辆交付买受人应有移转所有权的意思, 该交付行为即为处分行为。

三、意思表示的基础理论 (★★)

意思表示是法律行为的核心要素, 是民事主体将企图发生一定私法上效果的内心意思以一定方式表达于外部的行为。意思表示既体现“自主决定”, 又要求“自我负责”。

(一) 意思表示的要素

我国通说观点采三要素说, 即目的意思、效果意思与表示行为。[28] 前两个要素为主观要件, 而后一个要素为客观要件。

1. 目的意思, 指行为人意欲发生效力的意思内容, 例如以200元的价格换取商场新款T恤的所有权。

2. 效果意思, 指发生私法上效力的意思要素。

[示例1] 教授甲举办学术讲座时, 在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格,告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告, 以为签字簿是为签到而设,遂在上面签名。判断合同是否成立?

分析: 否。因乙签字时欠缺表示意思, 不构成有效意思表示。

[示例2] 甲单独邀请朋友乙到家中吃饭, 乙爽快答应并表示一定赴约。甲为此精心准备, 还因炒菜被热油烫伤。但当日乙因其他应酬而未赴约, 也未及时告知甲, 致使甲准备的饭菜浪费。乙是否应当对甲承担赔偿责任?

分析: 否。因乙虽答应赴约, 但因欠缺受法律约束的“效果意思”, 不构成有效的意思表示, 无须承担责任。

3. 表示行为, 即将上述意思以一定方式表达于外的行为, 例如向厂商发送订单、拍卖会上举牌竞买、餐厅和服务员点餐、搭乘地铁刷卡等。

[示例] 《合同法》第14条规定: “要约是希望和他人订立合同的意思表示, 该意思表示应当符合下列规定:(一) 内容具体确定;(二) 表明经受要约人承诺, 要约人即受该意思表示约束。”其中第 (一) 项是对目的意思的要求, 第 (二) 项是对效果意思的要求。

[注意] 意思表示构成≠法律行为成立。满足意思表示要素并不意味着民事行为成立。单方行为可因一个意思表示要素的满足而成立, 而双方行为 (例如合同) 除需要两个相对的意思表示满足成立要素外, 尚要求两个意思表示“达成合致”才能成立!

(二) 意思表示的方法

行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者习惯时, 方可以视为意思表示。由此可见, 意思表示的方式包括三种类型:

1. 明示。即表意人直接将内心意思明确表达于外。既可以是书面, 也可以是口头, 还可以是其他形式。明示方式具体明确较易判断, 不易发生争议。

(1) 口头形式, 指用语言进行意思表示, 包括面对面地交谈、电话交谈等。口头形式的优点是简便易行、直接迅速, 缺点是没有文字根据, 一旦产生争议不易取得确实的证据。

(2) 书面形式, 指合同书、信件和数据电文 (包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。包括一般书面形式和特殊书面形式 (公证、鉴证、审核、登记等)。

例如: 甲向乙表示愿以210万元的价格购买其房屋、甲在乙提供的格式合同文本上签上其姓名, 即为明示 (书面形式); 甲在花园广场对乙浪漫求婚, 乙表示: “做梦去吧! 癞蛤蟆想吃天鹅肉!” (口头形式)

2. 默示。即虽未用语言或者文字明确表示意见, 但通过特定行为间接表示其意思。例如在自助餐厅盛取食物、向发出订单的用户寄送商品、自行登上停靠在8楼的2路汽车、满脸含羞接过求婚钻戒等。

《合同法》第26条规定: “承诺不需要通知的, 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”此时, “作出承诺的行为”即是通过默示方式作出意思表示。

3. 沉默。与默示不同, 沉默指单纯的不作为, 即当事人既未明示其意思, 也不能借其他事实推知其意思。原则上, 单纯的沉默不具意思表示的价值。 《民法总则》规定, 沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时, 才可以视为意思表示。

(1) 《继承法》第25条规定: “继承开始后, 继承人放弃继承的, 应当在遗产处理前,作出放弃继承的表示。没有表示的, 视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内, 作出接受或者放弃受遗赠的表示, 到期没有表示的, 视为放弃受遗赠。”

(2) 《合同法》第171条后段规定: “试用期间届满, 买受人对是否购买标的物未作表示的, 视为购买。”

[示例] “按摩椅”案

家庭妇女甲乙丙3人相约逛商场, 偶遇某按摩椅厂商促销活动。该活动明确, 参与微信关注的顾客即可享受1个月免费试用服务, 如满意可八折购买。甲乙丙3人均参与了此项活动, 并领取按摩椅1台回家试用。甲用后觉得效果不错, 告知厂家愿意购买, 遂支付了相应价款; 乙回家试用后觉得适宜八旬老母, 遂将该按摩椅赠与母亲使用; 丙回家后完全忘记该事, 按摩椅在地下室放置1个月, 潮湿发霉, 也未向厂商表示态度。1个月后, 厂商要求乙丙支付价款, 遭到拒绝, 发生争议。

分析: ①甲通过明示的意思表示同意购买按摩椅, 合同成立。

②乙通过默示的意思表示同意购买按摩椅, 合同成立。虽未向厂商明确表示其态度, 但实施的将按摩椅赠与老母的行为, 依一般交易观念可以推定其愿意购买的意思表示, 应当支付相应价款。[29]

③丙通过沉默的意思表示同意购买按摩椅, 合同成立。丙未作任何行为, 完全忘却试用之事, 属于“不作为的默示” 。依据《合同法》第171条后段规定: “试用期间届满, 买受人对是否购买标的物未作表示的, 视为购买。”由此, 即使丙为完全的沉默, 但视为其作出了购买的意思表示。

(三) 意思表示的生效

意思表示何时发生效力, 《民法总则》视意思表示是否有相对人而区别判断。在有相对人的情形下, 还应当区分究竟为对话或非对话的意思表示而设定不同的规则。

1. 无相对人的意思表示: 自意思表示表示完成时生效。

例如: 甲女发现热恋男友乙“脚踩两条船”, 伤心欲绝, 宣布分手。回家后将乙曾经赠送的手镯、项链、衣服等礼物全部弃置楼下的垃圾箱, 即时发生抛弃动产所有权的后果。

[注意] 遗嘱虽为单方法律行为, 依遗嘱人一方意思表示作成时即可成立, 但依据民法原理, 遗嘱属于死因行为, 须自遗嘱人死亡时始生效力。

2. 有相对人的意思表示。

(1) 对话与非对话意思表示的区分:

①对话与非对话形式的区分, 原则上以意思表示能否即时沟通为标准。

②对话形式: 能够即时沟通。例如面对面协商、电话沟通等。

③非对话形式: 不能够即时沟通。例如书信、电报、邮件、传真等。手机短信或QQ聊天虽通常即时到达, 但不一定实现即时对话, 仍为非对话意思表示。

(2) 对话的意思表示: 相对人知道其内容时生效。

例如: 某商人会见阿拉伯客户, 因语言不通需要翻译帮助, 则相对人只有经翻译了解表意内容时, 意思表示才发生效力。

(3) 非对话的意思表示: 到达相对人时发生效力。

①到达主义。所谓“到达”, 指意思表示处于相对人可了解其内容的客观状态即可。至于其是否实际上知悉或阅读其内容, 均非所问。例如信件已寄送至甲公司收发室, 即使相关工作人员未及时取阅, 仍视为信件已经到达。

②数据电文形式。采用数据电文形式的意思表示, 相对人指定特定系统接收数据电文的, 该数据电文进入该特定系统时生效; 未指定特定系统的, 相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。

3. 以公告方式作出的意思表示, 公告发布时生效。

(四) 意思表示的解释

1. 意思表示解释的原则。

(1) 意思主义: 意思表示的解释旨在探求当事人的内心真意, 以践行私法自治原则;

(2) 表示主义: 意思表示的解释重在发现行为人所表示出来的客观意思, 以保护相对人的信赖利益与交易安全;

(3) 折中主义: 区分意思表示类型而为区别对待: ①对无需受领的意思表示采意思主义; ②对需受领的意思表示则采表示主义, 以兼顾表意人意思自治与交易安全的平衡。

2. 我国意思表示解释的原则: 折中主义。

(1) 有相对人的意思表示的解释: 表示主义。

有相对人的意思表示的解释, 应当按照所使用的词句, 结合相关条款、行为的性质和目的、习惯、相对人的合理信赖以及诚实信用原则, 确定意思表示的含义。

(2) 无相对人的意思表示的解释: 意思主义。

无相对人的意思表示的解释, 不能拘泥于所使用的词句, 而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚实信用原则, 确定行为人的真实意思。

[示例1] 某开发商出卖简装商品房, 合同约定“厨房为你配备了全自动大容量燃气热水器炉具”和“卫生间配备有淋浴花洒、大便器”的内容, 当事人对是否另行收取费用存在争议。对于此处“配备”的解释, 法院判决认定, 在日常生活中特别是商品房买卖情形下,一般认为“配备”的含义即为“配送”, 不需另行支付价款。

[示例2] 某汽车经销商举办促销活动, 标语表明“买车送车模, 限量供应, 先到先选!”对此处“车模”的理解, 买车人认为为美女模特, 而卖车人则称为“轿车模型” 。显然, 衡量交易习惯及诚信原则, 只能理解为轿车模型。

[示例3] 张某在某小区同单元有两套房子 (301室、 302室)。 301室 (120平米) 由其子小张居住, 302室 (80平米) 自己居住。多位好友均证明, 张某曾多次表示, 死后愿将其居住房屋赠与好友刘某, 并称已经写好遗嘱。张某死后, 其自书遗嘱写明: “我一直住的301号房赠与刘某。”故刘某主张301室由其基于遗赠取得所有权, 而小张则主张301室并非由张某居住, 遗嘱无效。此时, 应当根据具体情形探求遗嘱人真实意思, 即受遗赠的房屋应为张某居住的302室。虽遗嘱对房号记载有误, 基于“解释先于错误”之法理, 不影响遗嘱效力。

3. 意思表示解释的方法 ( 《合同法》第125条) 。

(1) 当事人对合同条款的理解有争议的, 应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则, 确定该条款的真实意思。

(2) 合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的, 对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的, 应当根据合同的目的予以解释。

(3) 上述规定包括了文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释以及诚信解释等多种解释方法的综合解释标准, 同时规定文本冲突时则适用目的解释。

[示例1] 2003年甲向乙借款3000元, 借据中有“借期一年, 明年十月十五前还款”字样, 落款时间为“癸未年九月二十日”。后来二人就还款期限问题发生争执, 法院查明“癸未年九月二十日”即2003年10月15日, 故认定还款期限为2004年10月15日。请问法院适用了哪些解释方法?

分析: ①文义解释。②体系解释。

[示例2] 刘某欠何某100万元货款届期未还且刘某不知所踪。刘某之子小刘为替父还债, 与何某签订书面房屋租赁合同, 未约定租期, 仅约定: “月租金1万元, 用租金抵货款,如刘某出现并还清货款, 本合同终止, 双方再行结算。”请判断该合同是否为不定期租赁合同?

分析: 否。双方当事人虽未明确约定租赁合同的期限, 但根据合同的有关条款进行解释, 合同期限应当为100个月。故该租赁合同并非不定期租赁。

四、意思表示的瑕疵: 意思与表示故意不一致 (★★)

1. 真意保留。

(1) 含义。真意保留又称为单独虚伪表示或心中保留, 指表意人作出意思表示时, 故意将内心真意保留于心, 而作出与其真意相反的意思表示。

(2) 效力。

①真意保留虽欠缺效果意思但原则上完全有效, 以维护交易安全。

②若相对人知道表意人欠缺真意时, 则无特别保护的必要, 应认定无效。

[示例] 甲与同学打赌, 故意将一台旧电脑遗留在某出租车上, 看是否有人送还。与此同时, 甲通过电台广播悬赏, 称捡到电脑并归还者, 付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回, 主张奖金时遭拒。该意思表示是否有效?

分析: 有效。虽甲发布的悬赏广告欠缺悬赏真意, 性质上为真意保留, 但应当认定有效。

2. 戏谑表示。

(1) 含义。戏谑表示, 即非出于真意, 且预期真实的欠缺不致被人误解而作出的意思表示。与真意保留不同, 表意人预期他人会知道并希望其识破自己欠缺真意, 而真意保留则希望相对人误认其存在真意。戏谑表示的动机可以是开玩笑、虚荣、炫耀、夸张或吹牛等。

(2) 效力。

戏谑表示原则上无效, 但应当赔偿相对人信赖利益的损失。

例如: 邢某为制陶艺人, 参加某访谈节目时夸耀自己制作的“五层吊球”绝世无双。主持人追问, 若另有他人制作出此陶器如何? 邢某笑称: “一百年内不可能! 若有人能作出,愿赠与此人其全部家财!”孙某看到电视节目后, 潜心钻研半年后制作成“五层吊球” , 并要求邢某转让家财。本案中, 邢某所作表示为基于夸张而作的戏谑表示, 应当认定无效。孙某无权要求转让家财。

3. 虚假行为。

(1) 虚假行为, 又称通谋虚假行为, 指表意人所作出的需要受领的意思表示系与受领人通谋而虚假作出的, 并以此共同对第三人实施欺骗。

[示例1] 房屋买卖合同当事人故意在合同中约定比真实交易更低的价款, 以节省税费。

[示例2] 发包人与承包人签订建设工程施工“黑白合同” , 实际价款与备案合同不一致。

[示例3] 夫妻甲乙二人为规避商品房限购政策, 约定“假离婚”后办理离婚登记。

(2) 效力。

①行为人与相对人串通, 以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

例如: 甲为在离婚时隐匿私自购买的房产, 与好友乙签订买卖合同约定: 甲将其名下房屋以300万元出卖于乙, 双方办理了过户登记。同时二人私下达成一致: “乙无须支付房款,也非房屋所有权人, 待甲离婚后乙再将房屋过户于甲, 甲一次性支付报酬2万元。”甲乙签订的买卖合同因是双方通谋作出的虚假表示, 应当认定无效。

②行为人以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力, 不当然认定无效, 而依照有关法律规定处理。

隐藏行为, 是指表意人为虚假的意思表示, 但其真意为发生另外法律效果的意思表示。

[示例1] 甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税, 将实际成交价为100万元的房屋买卖合同价格写为60万元。判断该合同是否有效?

分析: ①甲乙买卖合同价款为60万元的意思表示为通谋作出的虚假表示, 应当认定无效。②背后隐藏的以100万成立的房屋买卖合同符合有效要件, 应当认定有效。

[示例2] 甲、乙口头达成卖淫契约, 但甲拒绝支付2000元费用, 遂书立字据: “甲向乙借款2000元, 一周内偿还” 。乙以该字据主张返还借款2000元。判断该行为是否有效?

分析: ①双方签署的借款收据属于相互串通作出的虚假行为, 应当认定无效。②背后隐藏的行为为非法的性交易, 因违反公序良俗同样应当认定无效。

考点拓展

通谋虚假行为“例外”有效的情形

1. 建设工程“黑白合同” 。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定: “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的, 应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”备案的中标合同实际上是通谋作出的虚假表示, 但仍将此合同作为结算依据, 以维护招投标程序的权威性及社会公共利益。

2. 假结婚、假离婚。因结婚、离婚等身份行为均属于亲自为之的要式行为, 故即使是通谋作出的虚假表示, 仍发生婚姻成立或婚姻终止的法律效力。当事人反悔的, 不予保护。

五、意思表示的瑕疵: 意思与表示偶然不一致 (重大误解) (★★★)

错误, 系表意人非因故意, 而因错误或不知, 致其所为之表示与内心之意思偶然不一致。根据错误存在阶段的不同, 可分为意思形成时的错误、意思表达上的错误。我国《民法总则》及《合同法》均将“重大误解”列为可撤销的法律行为 (合同) 情形。

重大误解应当符合以下构成要件:

1. 只有行为的认识错误足够“重大”时, 才可能构成重大误解。对于其他无关宏旨交易内容的错误认识, 不属于“重大误解”的范畴。

[注意] 当事人作出意思表示时的动机错误, 原则上不属于重大误解范畴。因为当事人基于何种动机作出意思表示, 交易规范上认为并非重要, 且难于查明。例如误记女友生日而购买生日蛋糕、误信某地段附近兴建公园而高价买入房产等。

[示例1] 甲在商场购买了一台液晶电视机, 回家后发现其妻乙已在另一商场以更低折扣订了一台液晶电视机。甲可否主张重大误解而撤销买卖合同?

分析: 否。甲认为其妻未买电视机是其作出购买决定的内心动机错误, 不构成重大误解。

[示例2] 陈老伯考察郊区某新楼盘时, 听销售经理介绍周边有轨道交通19号线, 出行方便, 便与开发商订立了商品房预售合同。后经了解, 轨道交通19号线属市域铁路, 并非地铁, 无法使用老年卡, 出行成本较高; 此外, 铁路房的升值空间小于地铁房。陈老伯深感懊悔。陈老伯可否以重大误解为由撤销合同?

分析: 否。陈老伯虽然对轨道交通19号线是地铁还是市域铁路发生认识错误, 但并非对买卖合同标的物存在认识错误, 性质上属于动机错误, 不构成重大误解, 无权主张撤销。

2. 重大误解的范围: 对行为性质、对方当事人、标的物性质等的错误认识。

(1) “对行为性质”认识错误, 属于传统民法中的表示内容错误, 如误认买卖为赠与,误认租赁为借用等。

[示例] 甲入住乙宾馆, 误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的, 并予以使用。甲是否构成重大误解?

分析: 是, 因甲误认买卖为赠与, 对行为性质存在误认, 构成重大误解。

(2) 对于“对方当事人”的认识错误, 包括对当事人同一性的认识错误以及当事人之资格的认识错误。

①当事人同一性, 指将某甲误以为是某乙。例如某法学教授甲阅卷发现某班同学李军考试得100分, 甚为欣赏, 遂欲赠与其个人著作一套, 但却误赠同班同名学生 (成绩很差)。

②当事人之资格, 指性别、职业、健康状态、刑罚前科、声望、支付能力等特征, 其为一种在事实上和法律上的显著性质, 为该人自身具备且在一定期间内持续存在。例如甲误以为其子租来的女友乙为儿子未婚妻而赠与传家手镯。

(3) 对于“标的物的品种、质量、规格和数量等”的认识错误, 包括对标的物同一性的认识错误以及标的物性质的认识错误。

①标的物同一性错误, 例如某甲拥有对门的两套房屋, 其欲出卖位于东侧的一间 ( 302室) , 但其却误记为301室, 并向买受人作出出卖301室的意思表示。

②标的物性质错误, 指一切构成其价值的因素, 主要指物的自然特性及事实情况, 且对其实用性和价值产生影响。例如误以为镀金项链为纯金项链, 误以为杂交哈士奇为纯种哈士奇而为购买, 或者误以高仿作品为欧阳中石先生真迹而购买等。

[示例] 甲以23万元的价格将一辆机动车卖给乙。该车因里程表故障显示行驶里程为4万公里, 但实际行驶了8万公里, 市值为16万元。判断是否构成重大误解?

分析: 是。乙对标的物机动车的品质存在认识错误, 造成较大损失, 构成重大误解。

(4) 对标的物价格或价值的认识错误不构成“重大误解”。

标的物的价格并非其特征, 主要取决于市场行情, 是当事人应当自行承担的市场风险,属于单纯的动机错误范畴。如果对价格认识的错误可以撤销, 将极大地损及交易的安全与便捷。例如甲眼见北京房价大幅上涨, 遂赶紧向某开发商购买房屋。房屋过户后, 房价大跌。此时, 业主不得基于“重大误解”而主张撤销合同。

[示例] 甲17岁, 以个人积蓄1000元在慈善拍卖会拍得明星乙表演时用过的道具, 市价约100元。事后, 甲觉得道具价值与其价格很不相称, 颇为后悔, 是否构成重大误解?

分析: 否。甲是对标的物的价格发生误认, 不构成重大误解。

3. 需造成较大损失。这是重大误解特有的要件, 欺诈和胁迫均不以存在损失为前提。

[示例] 某旅游地的纪念品商店出售秦始皇兵马俑的复制品, 价签标名为“秦始皇兵马俑” , 2800元一个。王某购买了一个, 次日, 王某以购买的“秦始皇兵马俑”为复制品而非真品为由, 要求该商店退货并赔偿。王某是否构成重大误解?

分析: 否。因只有秦始皇兵马俑的复制件才可以交易, 且纪念品商店出卖复制品价格合理, 对王某并未造成较大损失, 故不构成重大误解。

六、意思表示的瑕疵: 意思表示不自由 (★★★)

民法规定的“意思表示不自由”的情形主要包括欺诈、胁迫、乘人之危与显失公平。

(一) 欺诈

所谓欺诈, 指一方当事人故意告知对方虚假情况, 或者故意隐瞒真实情况, 诱使对方当事人作出错误意思表示的情形 ( 《民通意见》第68条) 。

1. 欺诈行为的两种类型: 积极欺诈与消极欺诈。

(1) 积极欺诈, 即故意告知对方虚假情况。例如伪称赝品为真品、伪称国产车辆为原装进口, 或者回调待售车辆的公里数、伪造原产地证明书等。

[特别提示] 考试中, 典型的欺诈情形表现为: 经营者交易中“以假充真” “以次充好”或者“以国产冒充进口”。考生见到此类信息, 即可认定考查欺诈的知识点。

[示例1] 甲用伪造公章以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同, 以次充好, 将劣质食用油卖给丙公司。甲以劣质食用油冒充优质油出卖, 构成积极欺诈。

[示例2] 甲医院以国产假肢冒充进口假肢, 高价卖给乙, 构成积极欺诈。

[注意] 积极欺诈原则上虚构的是客观上可核实的事实, 广告中单纯的夸耀和可以被视为夸耀的主观意见传达则通常不构成欺诈。例如宣称食品可口美味、化妆品使肌肤洁白如雪、洗发露使头发乌黑飘逸等。

例如: 谢某因看到旺旺雪饼包装袋上“吃了旺旺, 运气会旺”的广告语而购买了该产品, 吃过以后, 却发现自己的运气并没有变旺。 “吃了旺旺, 运气会旺”属于单纯的主观价值, 不属于民法中的欺诈。

(2) 消极欺诈, 即故意隐瞒真实情况。消极不作为构成欺诈, 需当事人有告知义务为前提。该告知义务可依照诚实信用原则及交易习惯, 结合具体情形认定该事实是否明显对相对方有特殊意义或有合理理由期待被告知。例如凶宅、事故车的交易, 出卖人应当积极告知,否则构成消极欺诈。

[示例1] 甲乙签订房屋买卖合同, 乙支付价款后入住该房屋。不料, 邻居对乙指手划脚、敬而远之, 后来得知该房屋内曾发生凶杀案件。乙可否撤销该买卖合同?

分析: 可以。基于交易习惯, 甲应当积极告知该房屋为“凶宅” (曾发生非自然死亡)的事实。甲隐瞒该事实构成消极欺诈, 乙有权撤销合同。

[示例2] 甲以23万元的价格将一辆机动车卖给乙。该车因里程表故障显示行驶里程为4万公里, 但实际行驶了8万公里, 市值为16万元。甲明知有误, 却未向乙说明, 乙误以为真。乙可否撤销该买卖合同?

分析: 可以。基于一般交易观念, 甲负有告知乙机动车真实里程的积极义务, 其故意隐瞒该真实情形, 构成对乙的消极欺诈。

[示例3] 某旅游地的纪念品商店出售秦始皇兵马俑的复制品, 价签标名为“秦始皇兵马俑” , 2800元一个。王某购买了一个, 次日, 王某以其购买的“秦始皇兵马俑”为复制品而非真品属于欺诈为由, 要求该商店退货并赔偿, 可否?

分析: 否。因真正的“秦始皇兵马俑”属于法律规定不能买卖的禁止流通物, 旅游商品基于交易习惯无特别注明为复制品的积极义务, 故不构成消极欺诈。

2. 欺诈行为与意思表示之间存在因果关系。

[示例] 某衣衫褴褛的老者伪装成盲人进行乞讨, 某甲欲施以恩惠, 却见该老者目不转睛地盯着旁边穿着暴露的性感女郎。但出于对其的怜悯, 依然投以百元大钞。此种情形下,行乞者虽实施欺诈行为, 但与施惠行为之间并无因果关系, 不构成欺诈。

3. 欺诈行为须具有不法性。若对事实的隐瞒欠缺不法性, 则不构成欺诈。

[示例1] 某美女甲到某公司应聘求职, 被面试官问及自己是否单身。甲女看面试老总总是色迷迷地看自己, 但又极其想得到这份工作, 遂隐瞒了其已有未婚夫的事实。入职后即宣布婚讯, 该公司可否以被欺诈请求撤销合同呢?

分析: 不能。因为甲是否属于单身是隐私权的保护范畴, 其隐瞒行为不具有违法性。

[示例2] 甲到乙商场购买西装。商场标价为3000元, 甲希望以2500元购买, 商场服务员表示: 这个价无法成交, 因为衣服进货价为2900元, 3000元已经是清仓价了。甲遂购买了该西装。事后了解到, 该西装进价为1500元。甲可否基于受欺诈而撤销合同?

分析: 否。基于交易习惯, 商家并无告知消费者真实进价的义务, 对进价的隐瞒欠缺不法性, 故不构成欺诈。

4. 欺诈的双重故意: 提供虚假事实的故意+希望他人因欺诈为错误表示的故意。

[示例] 甲出国期间将其汽车借于好友乙使用, 乙驾车发生交通事故后进行了修理, 并隐瞒了该事实。甲回国时向丙出卖其汽车时保证该车并未发生事故。经查, 甲并不知事故之事。判断甲是否构成欺诈?

分析: 不构成, 因为甲欠缺欺诈的故意。但因丙对该车的品质存在认识错误, 可基于重大误解而撤销合同。

经典案例研习

孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案 (指导案例23号)[30]

案情: 2012年5月1日, 原告孙银山在被告南京欧尚超市有限公司江宁店 (简称欧尚超市江宁店) 购买“玉兔牌”香肠15包, 其中价值558. 6元的14包香肠已过保质期。孙银山到收银台结账后, 即径直到服务台索赔, 后因协商未果诉至法院, 要求欧尚超市江宁店支付14包香肠售价十倍的赔偿金5586元。被告可否以原告明知食品过期而购买提出抗辩, 拒绝承担惩罚性赔偿责任?

分析: 消费者购买到不符合食品安全标准的食品, 要求销售者或者生产者依照食品安全法规定支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准赔偿的, 不论其购买时是否明知食品不符合安全标准, 人民法院都应予支持。由此可见, 民法中的欺诈与消费者权益保护法中的欺诈并非同一含义, 前者旨在救济表意人意思表示的瑕疵, 而后者则在于惩罚经营者的不法行为。

(二) 胁迫

胁迫, 指一方或者第三人以给公民及其亲友或法人的人身或财产权益等造成损害为要挟, 迫使对方作出违背真实的意思表示的情形。

1. 故意胁迫行为。

胁迫, 即以未来可能的危害相要挟。这里的危害, 包括任何对相对人及其亲友将来的不利益, 如伤害其生命健康、污蔑其清誉、毁损其财产等均无不可。

(1) 胁迫人有胁迫行为即可, 至于胁迫人是否真的实施或可能实施该行为, 则非所问。

例如: 范某持玩具手枪威胁车上乘客: “都严肃点! 要打劫了! 把身上财物都交出来!”尽管玩具手枪根本不可能造成损害, 但乘客交出财物仍属受胁迫为之!

(2) 基于胁迫行为, 特定的被胁迫人个人已“陷入恐惧”。

例如: 神汉甲告知美女博士乙若不为“神婆”捐助2万元的香火钱, 将受到神婆的诅咒, 其脸上会长满疹子。美女乙素来迷信, 且深信其娇美容颜为上天所赐, 遂捐赠2万元以保美貌。尽管具有一般科学知识之人应当识破该迷信, 但乙确系陷入恐惧, 并不妨碍胁迫的构成。

(3) 实施胁迫行为的可以是当事人, 也可以是第三人。

2. 胁迫行为与意思表示之间有因果关系。

3. 胁迫具有不法性: 三种情形任具其一。

(1) 手段不法, 即以不法手段要挟他人作出意思表示, 即使为了合法目的也构成不法。

例如: 债权人甲要挟债务人乙, 若其于指定期限内仍不还钱, 将以其手指抵债, 每欠1000元砍一根手指; 或者甲男要挟女友, 若不答应求婚要求, 则在网上公布其艳照。

(2) 目的不法, 即为追求不法结果而要挟他人作出意思表示。例如甲要挟乙说, 若不协助出具虚假报告, 即告发其贪污受贿之勾当; 若不以房屋充抵赌债, 则告发其与秘书通奸之事。尽管检举犯罪为合法行为, 但以之作为达成违法目的手段则具可责难性。

(3) 手段与目的的关联不法。若手段与目的本身均属合法, 二者结合仍可能构成不法。

考试中, 涉及较多的为以犯罪检举为要挟情形。

①如果受害人以进行刑事指控要挟嫌疑人的唯一目的在于促使其弥补自己遭受的损害,则胁迫具有合法性。例如甲醉酒驾驶撞伤其债权人乙。乙提出若不尽快对其事故造成的损害给予充分赔偿即检举其醉酒驾驶行为, 该胁迫行为具有合法性。

②当检举胁迫达到的目的与犯罪行为没有任何关系时, 该胁迫行为具有不法性。举报犯罪虽为宪法基本权利, 但不能以之作为影响他人意思自由的工具。

判断: 判断以下情形是否构成胁迫:

A. 甲说, 如不出借1万元, 则举报乙犯罪。乙照办, 后查实乙构成犯罪。〔是, 目的与手段无关〕

B. 甲说, 如不将藏獒卖给甲, 则举报乙犯罪。乙照办, 后查实乙不构成犯罪。〔是, 目的与手段无关〕

C. 甲说, 如不购甲即将报废的汽车, 将公开乙的个人隐私。乙照办。〔是, 手段不法〕

D. 甲说, 如不赔偿乙撞伤甲的医疗费, 则举报乙醉酒驾车。乙照办, 甲取得医疗费和慰问金。〔否, 目的与手段直接关系, 胁迫欠缺不法性〕

概念辨析

胁迫与欺诈的区别

欺诈与胁迫的不同之处在于: 胁迫是受胁迫人基于恐惧而作出的违背真意的意思表示, 表意人并未发生认识错误, 即当事人因被要挟“不得已而为之”; 而欺诈系基于错误的事实信息陷入认识错误而作出违背真意的意思表示, 即当事人基于信息不对称“不小心为之”。

[示例] 某校长甲欲将一套住房以50万元出售。某报记者乙找到甲, 出价40万元, 甲拒绝。乙对甲说: “我有你贪污的材料, 不答应我就举报你。”甲信以为真, 以40万元将该房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。判断乙的行为构成欺诈还是胁迫?

分析: 胁迫。本案中, 乙既有提供虚假信息的欺诈行为, 也有要挟他人的胁迫行为, 但相对人甲系基于恐惧而非认识错误作出违背真意的意思, 故构成胁迫而非欺诈。

(三) 乘人之危致显失公平[31]

显失公平, 指一方利用对方处于困境、缺乏判断能力等情形, 致使民事法律行为成立时权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的情形。

1. 客观要件: 当事人权利义务显然失去平衡, 主要着眼于实施民事行为的结果。判断权利义务是否失去平衡, 应当适用主观等价标准。

例如: 在地铁上, 聋哑人某甲向某乙推销指甲刀, 10元一个。某乙出于爱心购买5个,虽指甲刀市场价值仅为2元, 但乙亦不得主张构成显失公平。

2. 主观要件: 需非因当事人自愿地失去平衡, 即显失公平为“一方利用对方处于困境、缺乏判断能力等情形所致”。

[示例1] 甲父患癌症急需用钱, 乙趁机以低价收购甲收藏的1幅名画, 甲无奈与乙签订了买卖合同。是否构成显失公平?

分析: 是。乙利用甲亲人生病用钱的急迫需求, 迫使其作出违背真意的表示, 违反公平原则, 构成显失公平。

[示例2] 甲烟酒专卖店门口立有一块木板, 上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一瓶茅台酒, 后经有关部门鉴定属于假冒产品, 乙要求甲履行其“假一罚十”的承诺。甲可否主张“假一罚十”条款显失公平?

分析: 否。 “假一罚十”条款为甲自愿作出的真实意思表示, 并非因相对方利用其优势或困境而致。

[示例3] 潘某去某地旅游, 当地玉石资源丰富, 且盛行“赌石”活动, 买者购买原石后自行剖切, 损益自负。潘某花5000元向某商家买了两块原石, 切开后发现其中一块为极品玉石, 市场估价上百万元。商家深觉不公, 要求潘某退还该玉石或补交价款。该合同是否构成显失公平?

分析: 否。“赌石”为双方自愿, 不符合显失公平的主观要件。

七、附条件的法律行为 (★★★)

(一) 条件与期限概述 (★)

1. 条件与期限的区别。

(1) 条件, 指法律行为效力的发生或消灭, 取决于将来成就与否客观上不确定的事实。

(2) 期限, 指法律行为效力的发生或消灭, 取决于将来确定发生的事实。

(3) 条件与期限, 均涉及将来的事实, 二者主要区别: 事实是否确定会发生。

[示例1] 甲乙约定, 如甲于2020年一次性通过法考客观题和主观题阶段, 乙则赠与其iPhone 11 Pro一部。尽管甲法学功底深厚, 备考胸有成竹, 但其仍存有意外不通过的可能性, 故为条件。

[示例2] 甲乙约定, 甲之年迈父亲去世后, 即将祖传清代铜壶以5万元价格出卖于乙。虽年迈老父何时去世无人得知, 但人之死亡却是必然会发生事实, 故为期限。

2. 禁止附条件和期限的法律行为。

(1) 身份行为不得附条件。婚姻、收养、认领等涉及身份关系的法律行为, 不得附条件和期限。禁止此类行为附条件和期限, 主要是为了维护公共利益。

(2) 形成权的行使不得附条件。解除、撤销、追认、抵销等形成权的行使, 不得附条件或者附期限。

(二) “条件”的要件与效力 (★★★)

附条件的法律行为, 指以条件成就与否决定民事法律行为效力产生或解除。

1. 条件的要件。

(1) 未来性。已经发生的事实不得作为法律行为的条件。例如甲、乙于2017年1月1日约定, 若特朗普能够当选美国总统, 甲赠与乙电动车一部。因约定事实已属确定事实, 不属于附条件合同。

(2) 或然性。条件须非为确定发生且有发生的可能性。不可能发生的事实不得作为条件。例如甲乙约定, 当“雷峰塔倒、西湖水干”, 甲即将其所有的房屋一幢赠与乙。

(3) 非法定性。条件须非为法律规定的条件。例如法律、行政法规规定外资企业股权转让合同应当办理审批手续生效, 该审批手续不得作为法律行为所附条件。

(4) 合法事实。法律行为所附条件需为合法的事实。例如甲乙约定若以身相许则赠与轿车一辆; 或甲如能将乙打成残疾即可获赠房屋一套, 均属于不法事实, 不得作为条件。

如不满足上述特点, 则并非适格的附条件的法律行为, 理论称为“不真正条件”。

2. 不真正条件的法律后果 ( 《民通意见》第75条) 。

(1) 如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的, 应当认定该民事行为无效。例如以一方当事人“做牛做马”或者“太阳从西边出来”为条件的民事行为, 应当认定无效。

(2) 如果所附条件为已经发生的事实或法律规定的条件, 则视为法律行为未附条件。

(三) 条件的类型: 停止条件与解除条件

1. 停止条件, 又称“生效条件” , 指决定法律行为发生效力的条件。条件成就时, 法律行为发生效力; 条件不成就时, 法律行为不发生效力。

例如: 甲乙约定若乙考取中国人民大学法学院的研究生, 即赠与其《王泽鉴全集》精装版一套。约定条件“乙考取中国人民大学法学院的研究生”成就时, 赠与合同才生效, 故该条件为生效条件。

2. 解除条件, 又称“失效条件” , 指决定法律行为丧失效力的条件。条件成就时, 法律行为失去效力; 条件不成就时, 法律行为维持其效力。

例如: 甲赠与乙《王泽鉴全集》精装版一套, 但双方约定若乙2016年未能考取中国人民大学法学院的研究生, 乙即应当返还该书。约定条件“乙2016年未能考取中国人民大学法学院的研究生”成就时, 已经生效的合同失去效力, 故为解除条件。

(四) 附条件期待利益的保护: 惩罚不诚信行为

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的, 视为条件已成就; 不正当地促成条件成就的, 视为条件不成就。

[示例1] 甲乙约定, 若甲通过考试, 乙即赠与轿车一辆。后乙见甲备考胸有成竹, 遂考试之前夜故意打扰其休息, 甲发挥失常名落孙山。此时, 乙不正当地干扰甲考试使得通过考试的条件不成就时, 视为条件已经成就, 有义务赠与甲轿车一辆。

[示例2] 甲打算卖房, 问乙是否愿买, 乙一向迷信, 就跟甲说: “如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊, 我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。第二天早上7点差几分时, 恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上, 乙正要将喜鹊赶走, 甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了, 至7点再无喜鹊飞来。合同所附条件能否推定已成就?

分析: 不能。乙虽有赶走喜鹊的想法, 但并无实施违反诚信原则的行为, 故不能推定条件成就。

实践案例分析

以一方当事人上级部门批准作为生效条件的合同[32]

案情: 信达公司兰州分公司对诚泰公司有600万元的债权, 已逾期两年无法清偿。信达公司兰州分公司决定与亚盛公司签订了《不良债权转让协议》, 约定: 信达公司兰州分公司以150万元的价格将上述600万元债权转让于亚盛公司, 该合同自信达公司总公司批准后生效。合同签订后, 兰州分公司迟迟不向总公司提出申请。亚盛公司可否主张该合同发生效力?

分析: 可以。当事人约定合同以一方上级单位批准作为生效条件, 实质上属于附生效条件的合同, 而非“法律、行政法规规定应当办理审批手续生效”的合同。一方当事人恶意阻止条件成就的, 视为该条件已经成就。