第二条 适用范围和采购方式定义

【条文原文】

第二条 采购人、采购代理机构采用非招标采购方式采购货物、工程和服务的，适用本办法。

本办法所称非招标采购方式，是指竞争性谈判、单一来源采购和询价采购方式。

竞争性谈判是指谈判小组与符合资格条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行谈判，供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。

单一来源采购是指采购人从某一特定供应商处采购货物、工程和服务的采购方式。

询价是指询价小组向符合资格条件的供应商发出采购货物询价通知书，要求供应商一次性报出不得更改的价格，采购人从询价小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。

【条文主旨】

本条对本办法的适用范围、非招标采购方式种类以及竞争性谈判、单一来源采购和询价采购方式的定义作出具体规定。

【条文解读】

一、《办法》的调整对象

《办法》规范调整的对象包括我国行政区域内规范政府采购非招标采购活动、维护政府采购秩序的一切行为，调整采购人、采购代理机构和供应商等在政府采购活动中所形成的各种法律关系。所谓非招标采购方式，顾名思义就是除招标方式以外的其他采购方式。《政府采购法》第二十六条对政府采购方式作了规定，即政府采购方式分为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式（目前只有竞争性磋商一种）。

各种采购方式内涵不同，也分别适用于不同的采购项目。公开招标是默认的政府采购方式，其他采购方式依法各有其适用范围。采购人开展政府采购活动，首先要依据《政府采购法》《政府采购法实施条例》及《办法》规定，对照各种采购方式所适用的采购项目范围，选择合适的采购方式，不得规避法律随意选用，也不得采用法律规定以外的其他采购方式。

二、各采购方式的定义

本条第三款规定：“竞争性谈判是指谈判小组与符合资格条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行谈判，供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。”从上述定义可以看出，选择竞争性谈判采购方式，适用范围包括货物、工程和服务采购项目。

本条第四款规定：“单一来源采购是指采购人从某一特定供应商处采购货物、工程和服务的采购方式。”从上述定义可以看出，单一来源采购方式的适用范围包括货物、工程和服务采购项目。

本条第五款规定：“询价是指询价小组向符合资格条件的供应商发出采购货物询价通知书，要求供应商一次性报出不得更改的价格，采购人从询价小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。”从上述定义可以看出，询价采购方式的适用范围只有货物采购项目。

根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第二条规定，竞争性磋商采购方式，是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。竞争性磋商采购方式的核心内容是“先明确采购需求、后竞争报价”的两阶段采购模式，倡导“物有所值”的价值目标。

《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条规定了五种适用情形：一是政府购买服务项目；二是技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求；三是因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额；四是市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；五是按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。其中，前三种情形主要适用于采购人难以事先确定采购需求或者合同条款，需要和供应商进行沟通协商的项目；第四种情形主要适用于科研项目采购中有效供应商不足三家，以及需要对科技创新进行扶持的项目；第五种情形主要适用于政府采购工程类项目，并与招标投标法律制度和《办法》做了衔接。综合来看，竞争性磋商采购方式在政府购买服务、PPP、科技创新扶持、技术复杂的专用设备等项目采购中将具有较高的可操作性和适用性。该办法第三十六条还规定：“相关法律制度对政府和社会资本合作项目采用竞争性磋商采购方式另有规定的，从其规定。”财政部对PPP项目采购，专门制定了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号），该办法第四条规定“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购”，PPP项目采用非招标方式采购的，优先适用该办法的规定。

三、注意区分和规范使用招标和非招标方式的相关术语

实践中，不少单位将采用招标方式的招标文件与采用非招标方式的采购文件混为一谈，非招标方式的采购文件内充斥着“招标”“投标”等字眼，这样操作不仅容易造成采购人和供应商认识上的混乱，还会给政府采购组织实施工作的标准化、规范化带来负面影响。从《政府采购法》等立法可以看出，招标与非招标方式在采购文件内容、操作方式、程序上是完全不同的。“招标文件”仅仅是指采用招标方式实施采购而编制的采购文件，并不包含采用非招标方式的采购文件。因此，非招标方式的采购文件内充斥“招标”“投标”“开标”“评标”“定标”等字眼十分不妥。与招标方式使用的招标文件、投标报价、投标人、投标截止时间、投标保证金、投标报价、开标、评标、定标、中标人、废标等用词相对应的，采用竞争性谈判方式的，应规范使用谈判文件、响应文件、供应商、提交响应文件截止时间、保证金、谈判报价、谈判文件开启、谈判文件评审、确定成交供应商、成交供应商、响应无效等用词。采用询价方式的，应规范使用询价通知书、响应文件、供应商、提交响应文件截止时间、保证金、报价、响应文件开启、响应文件评审、确定成交供应商、成交供应商、响应无效等用词。采用竞争性磋商方式的，应规范使用磋商文件、响应文件、供应商、提交响应文件截止时间、磋商保证金、报价、响应文件开启、响应文件评审、确定成交供应商、成交供应商、响应无效等用词。

四、《办法》与《政府采购法》《招标投标法》的衔接

《办法》充分考虑了与《政府采购法》《招标投标法》的衔接，比如《办法》第二条第一款规定了适用范围，将采用非招标采购方式的政府采购货物、工程、服务项目均纳入了管理，改变了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》仅将货物和服务纳入适用范围的规定。《办法》第二条还对竞争性谈判、单一来源和询价作出了定义，第三条明确了采购人、采购代理机构在何种情形和条件下，可以采用竞争性谈判、单一来源采购、询价等采购方式，并明确招标投标法及其实施条例规制以外的政府采购工程可以采用竞争性谈判及单一来源采购方式，弥补了上位法的定义缺陷，与招标投标法及其实施条例作了很好的融合和衔接，解决了实践中政府采购工程如何监管，以及如何对采用非招标采购方式实施的政府采购工程进行监管的问题，使之有法可依、有章可循。

关于政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务的法律适用，在以往实践中理解各异。根据《政府采购法》的规定，政府采购的对象包括货物、服务和工程。《招标投标法》规定的必须进行招标的工程建设项目也包含政府采购工程。为了做好两法的衔接，避免政府通过招标方式采购工程在适用法律时产生混乱，《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》。但无论是《政府采购法》还是《招标投标法》及其各自相关法律体系，均未对工程类非招标采购方式及程序作出规定。实践中，政府采购工程采用非招标采购方式时，难以适用《招标投标法》，但《政府采购法》对此又没有具体规定，《办法》依据《政府采购法》第二条对此作出补充性规定，扩大了非招标采购方式的适用范围。具体来讲，不进行招标的政府采购工程，应当按照《政府采购法》及《办法》的规定进行采购：一是不属于招标投标法及其实施条例规定的必须进行招标的工程建设项目范围的政府采购工程；二是属于必须进行招标的工程建设项目范围，但依据《招标投标法》第六十六条和《招标投标法实施条例》第九条规定可以不进行招标的政府采购工程。

2011年颁布的《招标投标法实施条例》以及2015年颁布的《政府采购法实施条例》对工程以及与工程建设有关的货物和服务范围作出清晰界定，两者表述是一致的。

（1）工程的定义。即是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。主体应当是建筑物和构筑物。由此，只有政府采购工程中的建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮，才是《招标投标法》第三条所称的必须进行招标的工程建设项目，属于招标投标法及其实施条例的调整范围；政府采购工程中的与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮等，则不是《招标投标法》第三条所称的必须进行招标的工程建设项目，而属于《政府采购法》及《政府采购法实施条例》的调整范围。需要说明的是，建设工程并不限于构筑物和建筑物。根据《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道工程和设备安装工程及装修工程。从这一定义可以看出，工程是指所有通过设计、施工、制造等建设活动形成的有形固定资产。同时也要避免对工程做扩大化理解，从而防止不适当地将政府采购货物和服务，以及依法可以不进行招标的政府采购工程纳入《招标投标法》调整范围^[3]。

（2）与工程建设有关的货物、服务的定义。第一，“建设”是时间节点上的概念，只有工程建设过程中与工程有关的货物和服务，才属于招标投标法及其实施条例的调整范围，工程一旦竣工，其后即便采购与工程有关的货物和服务，均属于《政府采购法》的调整范围^[4]。如工程建设过程中采购电梯，适用《招标投标法》；竣工后需更换电梯，则适用《政府采购法》。第二，“不可分割”是指离开了建筑物或构筑物主体就无法实现其使用价值的货物，如门窗属于不可分割，而家具等就属于可分割。实践中存在将“不可分割”简单理解为固定在建筑物或构筑物上，认为只要固定在建筑物或构筑物上就是“不可分割”，这种认识是错误的^[5]。第三，“基本功能”是指建筑物、构筑物达到能够投入使用的基础条件，不涉及建筑物、构筑物的附加功能。如学校教学楼建设，建成装修后基本功能即已达到，而不能以该楼将用于教学就把教学用的教学家具、仪器设备等为实现楼的附加功能的货物也作为该楼的基本功能对待。实现附加功能的货物应属于《政府采购法》的调整范围。与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。其中的“等”是为下位法立法预留的空间，在没有相关法律明确规定的情况下，不得随意解释扩大其范围，如工程建设项目安全评价、环境影响评价等不属于《招标投标法》规范的依法必须招标的服务项目。地方政府采购目录内对此有规定，该类项目应纳入《政府采购法》予以规制。政府采购的服务，即使与工程有关，但并不是完成该工程所必不可少的，也不能认定为是与工程建设有关的服务。比如工程立项前有关部门向社会采购的工程可行性研究报告等前期准备服务，为了加强对政府采购工程使用财政资金的监管，从社会上采购的审计服务等^[6]。

【疑难解析】

1.竞争性磋商和竞争性谈判两种采购方式的联系和区别是什么？

竞争性磋商和竞争性谈判两种采购方式在流程设计和具体规则上既有联系又有区别：在“明确采购需求”阶段，两者关于采购程序、供应商来源方式、磋商或谈判公告要求、响应文件要求、磋商或谈判小组组成等方面的要求基本一致；在“竞争报价”阶段，竞争性磋商采用了类似公开招标的“综合评分法”，区别于竞争性谈判的“最低价成交”。也就是说，根据《政府采购非招标采购方式管理办法》和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的相关规定，竞争性谈判采购项目根据质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求且最后报价最低的原则推荐成交候选供应商和确定成交供应商，只要供应商的响应文件全部符合采购文件的实质性要求，则其商务、技术部分都不再评审、不予考虑，报价对于是否成交起着决定性作用，“价低者得”。竞争性磋商采购项目，采用综合评分法对提交最后报价的供应商的响应文件和最后报价进行综合评分，最终根据综合评分情况，按照评审得分由高到低顺序推荐成交候选供应商和确定成交供应商，对商务、技术和报价都需要比较评审，各自占总分权重不同，报价并不是决定性影响因素，以综合评分排序，“分高者得”。之所以这样，就是为了在需求完整、明确的基础上实现合理报价和公平交易，并避免竞争性谈判最低价成交可能导致的恶性竞争，将政府采购制度功能聚焦到“物有所值”的价值目标上来，达到“质量、价格、效率”的统一。

2.国有企业采用非招标方式采购是否适用《办法》？

《政府采购法》第二条第二款规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”由于国有企业系企业法人，不属于国家机关、事业单位和团体组织之列，采购主体不符合《政府采购法》的规定，故不属于《政府采购法》规范的政府采购行为。因此，国企采用非招标方式采购也就不适用《办法》规定。我国目前尚未出台专门针对国有企业采购的法律规范。国有企业可针对自身特点，参考借鉴《政府采购法》、中国招标投标协会等机构出台的《非招标方式采购代理服务规范》等行业推荐性技术标准和《非招标方式采购文件示范文本》，制定相应的企业内部采购管理制度和规范，规范本企业内部的非招标采购活动。