第一章 总则

第一条 立法目的和立法依据

【条文原文】

第一条 为了规范政府采购行为，加强对采用非招标采购方式采购活动的监督管理，维护国家利益、社会公共利益和政府采购当事人的合法权益，依据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）和其他法律、行政法规的有关规定，制定本办法。

【条文主旨】

本条对本办法的立法目的、立法依据作出具体规定。

【条文解读】

一、制定《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）（以下简称《办法》）的必要性 ^[1]

财政部制定《办法》主要是顺应以下三个方面的要求：

（1）完善政府采购制度建设的需要。《政府采购法》明确规定政府采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式，并规定了各种采购方式的适用情形和基本程序。2004年财政部制定了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）^[2]，对采用公开招标和邀请招标方式的采购活动进行规范，但长期以来，对采用竞争性谈判、单一来源采购和询价采购方式的采购活动，依据的只有《政府采购法》的原则性规定，缺乏全国统一的具体制度规范。

（2）规范非招标采购活动的需要。在政府采购实践中，对于非招标采购方式，一些部委和地方制定了适用于本部门、本地区的工作规范、程序、工作手册等，或者适用采购代理机构、采购人的内部工作程序，存在着中央单位及各地理解不一致、操作不统一、监管缺乏依据等问题，执行中甚至出现了不符合《政府采购法》规定的现象。

（3）扩大政府采购范围的需要。随着政府采购范围的进一步扩大，特别是政府向社会力量购买公共服务纳入政府采购范围后，采购标的日趋复杂多样，需要根据采购项目的具体情况，灵活运用各种采购方式实现采购目的。非招标采购方式采购周期较短，选择供应商的方式和评审程序等更为灵活。特别是难以确定详细规格或者具体要求、不能事先计算出价格总额或者需要供应商提供设计方案或解决方案的采购项目，采用竞争性谈判方式更有利于满足采购项目的需要。

基于上述原因，2013年12月29日，财政部发布了《办法》，是《政府采购法》的下位法，共7章62条。它在《政府采购法》规定的原则和范围内，对竞争性谈判、询价和单一来源采购三种非招标采购方式进行了全面、系统规范，是政府采购非招标方式采购的操作指南。

二、《办法》的适用范围和主要内容

政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府采购方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价和单一来源采购六种方式，各自适用于不同的采购项目，其中公开招标是默认的采购方式。根据《政府采购法》《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）和《办法》，下列采购项目可以采用非招标采购方式：

（1）对于政府采购货物和服务，《办法》根据《政府采购法》规定的政府采购范围和以公开招标方式为主的原则，确定了三种具体适用情形：一是依法制定的集中采购目录以内，且未达到公开招标数额标准的；二是依法制定的集中采购目录以外、采购限额标准以上，且未达到公开招标数额标准的；三是公开招标数额标准以上、经批准采用非招标采购方式的。采购货物和服务的，可以采用竞争性谈判和单一来源采购方式；采购货物的，还可以采用询价采购方式。

（2）对于政府采购工程，《办法》规定“按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程”适用《办法》。具体实践中可能包括以下两种情形：一是不属于招标投标法及其实施条例规定的必须进行招标的工程建设项目范围的政府采购工程；二是属于必须进行招标的工程建设项目范围，但依据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第六十六条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第九条规定可以不进行招标的政府采购工程。不进行招标的政府采购工程，应当按照《政府采购法》《政府采购法实施条例》及《办法》的规定进行采购。

《办法》在《政府采购法》规定的原则和范围内，对以下三种非招标采购方式进行了全面、系统规范，具体表现在以下几方面：

（1）在一般规定中明确了达到公开招标数额标准的采购项目采用非招标采购方式的批准程序，谈判小组、询价小组的组成、职责和义务，保证金的交纳与退还，选择符合资格条件的供应商的方式，成交结果公告等内容。

（2）对三种非招标采购方式的整个流程进行了全面规范，包括竞争性谈判采购方式的适用情形、具体程序、谈判要求、谈判文件可实质性变动的内容、确定成交供应商的标准；单一来源采购的公示要求、协商程序和情况记录；询价采购方式的具体程序和要求、确定成交供应商的标准等。

（3）在《政府采购法》规定的法律责任的基础上，补充和明确了政府采购当事人和相关人员在非招标采购方式活动中的法律责任。

三、《办法》的立法目的

《政府采购法》作为规范政府采购的基本法律，第一条规定了该法的立法目的，即规范政府采购行为、提高政府采购资金的使用效益、维护国家利益和社会公共利益、保护政府采购当事人的合法权益和促进廉政建设共五项。《办法》是根据《政府采购法》制定的，是落实该法、具体规范非招标采购活动的部门规章，其立法目的与《政府采购法》是一致的。

根据本条的规定，《办法》的立法目的如下：

（1）规范政府非招标采购行为。公开、公平、公正是政府采购制度的生命。依法规范政府采购行为，是建立社会主义市场经济体制的必然要求。政府代表国家履行行政管理职责，促进政府采购活动依法合规，并通过采购政策调控经济，维护市场秩序。同时，政府在采购交易时，作为采购的一方，又是市场的参与者，必须与供应商等参与者依照法律规定依法参加政府采购活动。《办法》的制定，就是要求政府采购主体在采用非招标方式采购货物、工程和服务时，必须按照《办法》制定的规则，即政府采购应当遵循的基本原则、采购方式、采购程序等依法开展采购活动，有利于推动政府采购受市场规则和法律的约束，实现交易行为平等，保证规范政府采购行为，公平参与交易。

（2）加强对采用非招标采购方式采购活动的监督管理。第一，监督财政性资金合理使用，保证政府采购资金按预算目标使用，做到少花钱，多办事，办好事，实现物有所值，防止浪费，从而降低采购成本，提高财政资金的使用效益。第二，监督《政府采购法》在政府采购实践中落实到位，政府采购各方当事人按照法律规定的程序开展交易，维护公平公正的市场秩序，确保交易行为的安全，鼓励各方积极参与交易，实现政府采购的目的。第三，监督依法合规组织政府采购活动、依法行政，防范权钱交易、不正当交易、贪污腐败等违法行为。由于政府采购项目多，规模大，其采购合同成为各供应商的竞争目标。通过《政府采购法》及《办法》等法律约束，可以有效抑制政府采购中各种腐败现象的滋生，净化交易环境，使政府采购成为名副其实的“阳光下的交易”，从源头上抑制腐败现象的发生，促进廉政建设。

（3）维护国家利益、社会公共利益和政府采购当事人的合法权益。通过制定《办法》，将政府采购的政策性作用法律化，为政府发挥政府采购的宏观调控作用、维护国家利益和社会公共利益提供了法律依据和保障。此外，在政府采购活动中，政府和供应商都是市场参与者，其行为本质上仍属于商业性市场交易行为，各当事人之间是平等的。制定《办法》的目的之一，就是要求政府采购必须遵循公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则，建立政府采购各当事人之间平等互利的关系和按法定的权利和义务参加政府采购活动的规则。《办法》还赋予供应商对采购人和采购活动投诉的权利，加强了监督和制约，有利于保护供应商的合法权益。

四、《办法》的立法依据

《办法》主要是依据国家法律、行政法规等上位法，根据我国政府采购活动实际需求、政府采购制度改革进程制定的。主要依据首要是《政府采购法》，这是所有政府采购立法的基本法律依据。政府采购立法也要遵循《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）将于2021年1月1日起施行，《合同法》《民法总则》等9部民事单行法律同时废止等民事法律的规定；对违法行为的认定与处理方面，还应遵循《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国公务员法》《中华人民共和国监察法》《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国治安管理处罚法》等法律法规的规定，此外《办法》还针对我国政府采购制度创新成果、政府采购工作中取得的经验、存在的问题等，把实践中证明是成功的和好的做法规范化、定型化、法制化，转化为法律制度。

2014年12月31日，财政部颁布了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号），在《办法》基础上，增加了竞争性磋商这一非招标采购方式，对竞争性磋商适用范围及磋商程序作出具体规定，与本办法共同构成规范政府采购非招标采购方式的法律制度。

【疑难解析】

1.《办法》的立法依据为什么没有《政府采购法实施条例》？

由于《办法》在《政府采购法实施条例》颁布之前制定，因此其立法依据中没有《政府采购法实施条例》。根据《中华人民共和国立法法》中“上位法优先于下位法”“新法优于旧法”的法律适用原则，凡是《办法》与《政府采购法实施条例》内容不一致的，按照《政府采购法实施条例》的规定执行。

2.非招标采购方式与招标方式有什么不同？

非招标采购方式与招标方式最大的不同在于，它不强调给予所有潜在供应商参与竞争的机会，如谈判小组、询价小组从符合条件的供应商中选择确定3家以上供应商参加采购活动即可，而无需向其他未选择的供应商作出解释，这是法律赋予谈判小组和询价小组的权利。但一旦选定参加采购活动的供应商后，每一轮技术、服务指标的谈判、修改必须平等地通知所有参加采购活动的供应商，以保证竞争过程的公平性。与招标方式相比，非招标采购方式采购周期更短、效率更高，选择供应商的来源和评审过程更为灵活，如谈判小组和询价小组自制定谈判文件和询价通知书起即参与采购活动，有利于更为科学合理地确定采购需求。在竞争性谈判过程中，供应商可以参与确定最终设计方案或解决方案，更适合技术复杂或者性质特殊、采购人难以详细列明采购标的的技术服务要求的采购项目。