第一章　找工作——劳动维权法律知识

第一节　劳动合同的订立与解除

用人单位是否可以向入职员工随便收取费用?

情景再现

2014年6月，金某大学毕业后很快便被某公司聘为职员，双方也签订了劳动合同。金某在公司努力工作，尽心尽责，到了结算工资的时候，公司领导找到金某要金某向公司缴纳300元钱，说这是为了保证每个员工在公司工作期间能认真努力地工作，还说这是公司的制度，如不缴纳就会解除劳动合同。虽然金某很不理解这种做法，但是一听到“解除劳动合同”金某也就无奈地交了300元钱，毕竟找一份工作也不容易。事后，金某了解到此公司的做法属于违法行为，就找到公司领导并要求其退还300元钱，但却遭到公司领导的拒绝，还威胁金某说要解除劳动合同。因此，金某找到了当地劳动仲裁机构提出申请。那么，请问用人单位是否可以向入职员工随便收取费用?

案情解析

用人单位向求职的劳动者收取费用的行为是《劳动合同法》第九条所明确禁止的，如果用人单位存在违法收取费用的行为，应当将收取的费用全部退还。

如果因收取费用给劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。因此，本案中，该公司向金某收取费用的行为是违法的，应当无条件退还，否则，金某有权通过劳动争议仲裁等途径维护自己的合法权益。

法条再线

《中华人民共和国劳动合同法》

第九条　用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

第八十四条　用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

劳动关系一定要签订劳动合同才成立吗?

情景再现

因为家里经济困难，王某高中毕业后就没有再继续上大学，而是选择进城打工。王某看到一家饭店正在招聘服务员，就决定去应聘试试，老板觉得王某人挺不错、又老实就把王某留了下来，双方并没有签订劳动合同。王某工作半年后，觉得给的钱太少，根本不能维持自己的生活就更别提接济家里了。于是，王某就找到饭店老板说自己要辞职。但饭店老板说辞职可以，但是工资和奖金我不能给你，因为我们之间并没有订立劳动合同，所以我们的劳动关系并不成立。那么，劳动关系的成立一定要随着签订劳动合同才存在吗?

案情解析

实践中，用人单位不与聘用的劳动者订立劳动合同的现象时有发生，致使发生争议时，劳动者的合法权益难以维护。根据《劳动合同法》第十条的规定，劳动关系自用人单位用工之日起建立，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。如果用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但劳动者只要能出示工资支付凭证、缴纳社会保险费的记录、用人单位发放的工作证和服务证、劳动者填写的用人单位招聘登记表和报名表以及考勤的记录等，就可以证明双方劳动关系的存在。只要劳动者能证明劳动关系的存在，即使没有书面劳动合同，他一样可以向用人单位索要劳动报酬。而且根据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，如果用人单位不与劳动者签订劳动合同，自劳动者进入用人单位1个月至一年这段期间，应当向劳动者支付二倍的工资。本案中，王某与饭店之间的劳动关系自王某到该饭店工作时成立，劳动合同并不影响该关系的成立。饭店老板不与王某签订劳动合同，其应当承担相应的法律责任，王某可以向其主张二倍的工资。

法条在线

《中华人民共和国劳动合同法》

第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第八十二条第一款　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

17．用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发〔1995〕223号)的规定进行赔偿。

刚到新单位的劳动者，应该多久签订劳动合同?

情景再现

张某大学毕业后进入一家房地产公司工作，入职时双方约定试用期为两个月。眼看试用期快要结束了，公司却迟迟不与张某签订劳动合同。张某便找到公司的领导问清情况，公司领导却说不着急，3个月后才签订劳动合同。张某不懂法律，他想知道，刚到新单位的劳动者，应该多久签订劳动合同，他现在该怎么办?

案情解析

按照我国《劳动合同法》第七条的规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”劳动法及实践中约定的试用期，实际上也已经属于用工期间，因此，试用期并不影响劳动关系的成立时间。同时《劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”因此，本案中，张某自到该公司正式工作之日起即可与公司签订劳动合同，若当时未签劳动合同，张某在自工作之日起一个月内可以要求与公司签订劳动合同。若公司自聘用他之日起，超过一个月不满一年未与他订立劳动合同，应当向他每月支付二倍的工资。所以，张某可以要求公司与其签订劳动合同，同时也可以要求公司支付其超过一个月不满一年期间的二倍工资。

法条在线

《中华人民共和国劳动合同法》

第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第八十二条第一款　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

在境内的外企及其员工也同样适用我国《劳动合同法》吗?

情景再现

小明毕业于厦门某大学的计算机专业，毕业后小明没有打算回家因此就留在了厦门当地发展。小明打算去外企应聘——外企工资高，发展机会大——对小明来说很适合像他这种刚刚毕业的学生。不久，小明便看到一家美国企业在华的分公司正好在招聘计算机人员，小明凭借自己的才能成功通过面试进入了这家外企工作，并且与公司签订了2年的劳动合同。一年以后，公司遭遇金融危机，效益不佳，就打算撤掉在华的分公司，而与在分公司工作的中国员工一律解除劳动合同，小明知道后心里很不服气，于是向企业工会讨公道，但是该公司并不管工会的规定，他们认为中国的法律不适用在境内的外企公司。那么，该公司的说法是否正确呢?

案情解析

劳动合同是劳动者合法权益的保护伞，《劳动合同法》则是调整劳动合同及劳动者合法权益的规范性法律文件。根据《劳动合同法》第二条的规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。工会是代表劳动者一方的代理人，有权代表劳动者与资方进行谈判，用人单位解除劳动合同是有一定程序的。在正常情况下，用人单位包括外资企业在内均不得在合同期限内与劳动者解除合约。根据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。所以，即使是外资在华企业也要遵守我国法律，按法定程序解决问题。

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《中华人民共和国劳动合同法》

第二条第一款　中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

第四十三条　用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

兼职工作不订立劳动合同可以吗?

情景再现

张某是一名在校生，现在正在读大四。张某觉得自己现在的课很少，空闲时间很多，就决定找一份兼职工作，既可以挣钱又可以锻炼自己。于是，张某找到一家正在招聘促销员的大型超市，经过简单的面试后超市决定聘用张某为超市的临时促销员，随后，双方对工作时间、工作报酬等事宜进行了协商。该超市想和张某签订一份劳动合同，但是张某觉得自己只不过是兼职，就不想签订劳动合同。请问，兼职工作可以不订立劳动合同吗?

案情解析

张某找的这份兼职工作属于非全日制用工。非全日制用工在工作时间上相对比较灵活，劳资双方之间的协议也相对比较灵活，法律对非全日制用工的限制也相对较宽泛。根据《劳动合同法》第六十九条规定:“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”因此，张某可以拒绝与该超市签订书面的劳动合同。

法条在线

《中华人民共和国劳动合同法》

第六十九条　非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

劳动合同中是否可以约定“当劳动者绩效不佳时劳动合同终止”?

情景再现

某集团人力资源部正在招聘人员，刘某看到招聘后觉得自己很符合招聘条件，就决定去试一试。刘某经过笔试、面试，最终被该公司聘用。但是双方在签订劳动合同的时候，刘某发现合同中有一条规定是:如果劳动者在工作中绩效不佳时，公司有权终止劳动合同。刘某觉得这一条规定是不合理的，但他不是专业的法律人员，因此，刘某想要知道，劳动合同中是否可以存在“当劳动者绩效不佳时劳动合同终止”的约定?

案情解析

该集团在劳动合同中约定:“如果劳动者绩效不佳时，公司有权终止劳动合同。”这一合同条款是违反法律规定的，该条款约定的内容无效。根据《劳动合同法》第四十四条规定:“有下列情形之一的，劳动合同终止:(一)劳动合同期满的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。”根据本条规定，劳动合同终止的约定条件主要是合同期满的情形，而法定条件主要是劳动者和用人单位主体资格的消灭。

同时，根据《劳动合同法实施条例》第十三条规定:“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”由此看来，劳动合同终止的情形是法定的，用人单位不得随意约定。本案中，某集团不得与刘某在劳动合同中约定法定情形之外的劳动合同终止情形，即使某集团在合同中明确写明约定的内容，该条款也会因违反法律规定而被视为无效条款。

法条在线

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第十三条　用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止:

(一)劳动合同期满的;

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

(四)用人单位被依法宣告破产的;

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

试用期期间，劳动者与企业应签订劳动合同还是试用合同?

情景再现

黄某曾经是某软件公司的业务人员，平时工作表现非常好，深受老板的喜欢。后来，该公司的老板因为要移民就决定把公司卖掉，而黄某又不想继续待在老公司，就决定辞掉工作重新应聘。不久，黄某便找到一家电子公司做业务员，试用期为2个月，因黄某的表现非常好，试用期还没有结束，该电子公司的老板就决定和黄某签订劳动合同，但是其他人给该老板建议让老板和黄某签订试用合同，这样才能留得住黄某。请问，在试用期期间，黄某与老板是该签订劳动合同还是试用合同呢?

案情解析

根据《劳动合同法》第十九条规定:“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”及第十条规定:“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”由此看来，企业不得单独签订所谓的试用合同，而应当最迟在用工之日起1个月内与劳动者订立书面劳动合同。劳动合同证明双方存在劳动关系和双方约定的工资待遇、劳动岗位和职责、劳动条件等内容，有利于明了和维护员工和企业的权益。本案中，该电子公司老板认为黄某是一个合格的人才，想要留用他，应该在黄某进入公司工作后最迟在1个月内就与其签订劳动合同。

法条在线

《中华人民共和国劳动合同法》

第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十九条第四款　试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

《中华人民共和国劳动法》

第十六条　劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

建立劳动关系应当订立劳动合同。

试用期期间，劳动者辞职时需要提前几天通知用人单位?

情景在线

2014年7月，李某大学毕业后到一家广告公司做文员，面试通过后，公司告知其试用期为两个月，试用期期间工资是1500元，试用期过后是2000元。虽然工资有点低，但李某想到自己刚毕业不太好找工作，就留了下来。工作1个月后，李某觉得工作虽然不是很累，也不像销售员那样整天东奔西跑，但是挣得钱太少了，1个月都不够自己花销，因此，李某想要辞掉工作，另寻他路。8月5日那天，快到下班的时候，李某找到人事部的工作人员说明了情况，觉得自己不太适合这份工作，称第二天就不再上班了。但是该工作人员却告诉小李，离职时需要提前一星期告知公司，所以小李第二天还得来上班。请问，试用期期间，劳动者辞职时需要提前几天通知单位?

案情解析

本案中，该公司规定新入职的员工的试用期是2个月，小李工作一个月后因挣钱太少以及工作不适合自己决定辞职，此时仍在试用期内，根据《劳动合同法实施条例》第十八条第三款的规定，劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。所以，该小李的做法是错误的，即使小李觉得自己是试用期的员工，对公司价值不大，但是小李离职也必定使公司产生人员的调动，所以应当给公司进行人员安排的合理时间，小李应予以配合。当然，该公司告知小李辞职应该提前一周的做法也是错误的，按照法律规定试用期内的劳动者打算辞职时应该提前3天告知公司。因此，小李在试用期内辞职时需要提前3日通知公司。

法条在线

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第十八条　有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:

……

(三)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;

……

怎样处理劳动合同到期没续签的情况?

情景再现

林某与某房地产公司签订了为期3年的劳动合同。3年后合同期限届满，双方没有续签合同，也没有办理终止合同的手续，林某仍在公司工作。请问，对于这种情况要如何认定?双方之间还存在劳动关系吗?

案情解析

根据《劳动合同法》第五十条的规定，当事人双方履行了合同义务，劳动合同终止、解除以后，用人单位应当与劳动者办理终止或解除劳动合同的手续，为劳动者出具终止、解除劳动合同证明书，作为劳动者按规定享受失业保险待遇和求职登记的凭证。如果用人单位愿意与劳动者继续维持劳动关系，就应该续签合同。如果合同期满后，双方对此没有任何异议，一切照旧，则认定为双方默认按照劳动合同的约定继续履行。本案中，尽管林某与公司没有续约，但双方对现状没有异议，就视为双方续约，双方之间的劳动合同继续有效，双方仍存在劳动关系。

法条在线

《中华人民共和国劳动合同法》

第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》

第十六条　劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。

离职后，单位可以扣押劳动者档案及私人物品吗?

情景再现

莫某大学毕业后就直接进入了一家国企上班，虽然待遇还不错，但每天过着朝九晚五的生活，莫某感到非常的乏味和枯燥，而且莫某的合同也差不多快到期了，因此他打算离职，另寻出路。于是，莫某就把离职信递交到上级领导的手里，领导虽然同意了他的辞职申请，但是单位人事部门却一直未将莫某的职工档案和私人物品还给莫某，莫某几次去找领导要都未果。那么，员工离职后，单位可以扣押劳动者档案及私人物品吗?

案情解析

用人单位扣押劳动者档案及私人物品的行为是不合理的。如果因用人单位的行为给劳动者造成了损失，还应承担赔偿责任。本案中，莫某已经解除了与该企业的劳动合同，该企业已无权持有莫某的职工档案，应当尽快交还莫某，否则，要被追究责任并处以相应的行政罚款，如果因此给莫某造成了损失，还应当予以赔偿。

法条在线

《中华人民共和国劳动合同法》

第八十四条　用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。