三、作为科学研究对象的法律

分析法学主张法律命令说，主张“实然”与“应然”的分离，与其相信法律可以作为科学的研究对象这一观念密切相联。分析法学以为，只有确信法律可以作为科学的研究对象，才能获得一般意义的法律知识（如法律概念）和具体意义的法律知识（如某项法律规定）。

012.法律科学

边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，认为首先应该建立一门“说明性”的法律科学。这门科学，研究作为社会事实的法律的一般结构、基本要素、基本概念、基本原则等。奥斯丁同样认为，法学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法，法理学的任务就是对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以说明，因而他以为法学可称为实在的法律科学。奥斯丁指出，较为成熟的法律制度的概念结构，具有许多相同或相似之处。与具体科目的法学如刑法学、民法学、程序法学不同，一般法理学的目的便是阐明这些相同或相似。“尽管每个法律制度有其具体的特殊之处，但是它们都存在共同的原则、内容和特征，这些原则、内容和特征形成了它们的类似性或相似性。”[40]“我所称的‘一般法理学’是指这样一门科学，它所关心的是说明不同法律制度所共有的一些原则、概念和特点。通过对法律制度的分析，我们能够获得这样一个认识，即那些较为完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，从而也就富有卓越的指导意义”[41]。“如果不考虑实在法或严格意义的法律的好坏，那么，法理学科学（或简称法理学）所关注的就是这些实在法或严格意义上的法律。”[42]分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶以及主观臆想出来的某些事物（如自然法则）联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能作为一门独立的科学而存在，不能获得一般意义的法律知识和具体意义的法律知识。分析法学认为，自己的任务就在于使法学成为客观的独立自足的科学。

另一方面，分析法学主张，与人们主观愿望密切联系的学问如立法学，便不属于法律科学的范围，它是伦理学的分支，其作用在于确定衡量实在法的标准以及实在法为得到认可而必须依赖的原则。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么。因此，法律科学与实在法是否应为理想的或正义的法律这一问题无关。

013.经验分析

从文艺复兴至19世纪中叶，西方法律概念学说基本上处于哲学化的时期。无论是古典自然法学派、历史法学派还是哲理法学派，均在其法理学的探究中掺入了大量的形而上因素。这些学派试图用某些被认为是在事物的经验表象之下起作用的观念或终极原则，来解释法律的性质、特征和发展。自然法学派的“永恒理性”或“自然规律”、历史法学派的“民族精神”或“默默起作用的习惯力量”、哲理法学派的“绝对命令”和“世界精神”等，都是无法用纯粹经验的方法来判断和把握的。这些哲学化倾向十分明显的法理学派都认为或假设，应当而且可以超越事物的外在表象，从直接观察到的事实背后去探究无形的力量或终极的原因。但是，在19世纪中叶，一股强大的实证主义思潮开始在学术界流行开来。实证主义自认为其方法及立场都是科学的，极力反对先验的推测和预设，主张将一切研究均限于可观察的经验材料范围之内，限制在分析“已有事实”的工作上。实证主义拒绝在感觉材料之外理解、分析、解释自然事物的本质或规律。而19世纪上半叶的自然科学的辉煌发展，也为实证主义思潮的扩展起到了推波助澜的作用。自然科学取得的巨大成就，吸引着人们将自然科学的方法运用于社会科学的各个领域。社会学、人类学、心理学等学科竞相追随自然科学的精神，运用自然科学的观察实验方法，并且取得了令人瞩目的发展。正是在这样一种文化背景之下，人们认为，法学不仅可以而且应当依循科学的研究方法谋求自身的发展。因此，法律可以作为科学的研究对象这样一种观念，首先在分析法学那里获得了高度的推崇。

实证方法的关键在于强调必须在可感知可经验的观察材料范围内分析问题，所以，分析法学认为应当在过去和现在的法律制度中进行观察、归纳和分析。分析法学深信，在各种较为成熟的法律制度中存在着足够的共同点，通过对这种共同点的归纳和分析，完全可以获得具有普遍性的法律概念结论，并且加深人们对权利、义务、财产、所有权、占有、契约的具体法律概念的理解，从而不仅可以获得一般意义的法律知识，而且可以获得具体意义的法律知识。这样，对可感知的现实法律制度材料的切入，既是分析法学的基本思路，又是其基本方法，也是其之所以被称为“分析法学”的基本缘由。

014.如何确定“法律制度”

必须看到，分析法学的实证精神以及将法学视为独立自足的学科的主张，使法学在19世纪下半叶的确摆脱了伦理学、政治学和哲学的影响而真正成为一门学科。但是，对于分析法学的实证态度和方法，人们首先可以提出一些前提性质的疑问：如何确定某些制度是法律制度？在确定某个制度是法律制度时，所依赖的标准是否确实可靠？换个问法：分析法学有何理由认为一些制度是法律制度，另一些不是？如果没有理由或标准来确定法律制度，分析法学设想的下一步的一般分析则是没有根基的。分析法学试图在已经存在的法律制度中进行法理学的分析，这似乎已经预先假定人们对“什么是法律制度”已有共同的观念，人们对可观察的经验材料即现实法律制度不存在争论。但是问题似乎并不这么简单。

分析法学以为，在历史和现实两个维度上都可以大致确定“法律制度”一词正确使用的范围，可以没有争议地将某些制度划入“法律制度”的范围之内。然而，在前面第002小节我们已经看到，就历史层面而言，法律史学家就对“法律制度”一词的使用范围具有不同的看法。而且，经过分析，我们也看到似乎不能认为谁的使用是正确的。当然，分析法学可以主张词语的约定俗成的用法，认为可以用人们大致赞同的用法来确定取舍。但如果是这样的话，分析法学的用法可能更会出现问题。因为，分析法学的用法几乎将英美法律制度中颇为重要的判例制度置于颇为不重要的地位，判例制度在标准意义上并不符合法律命令说的要素。从现实层面上看，在近现代似乎极少法学家认为国际法不是一种法律制度，而且有学者认为有的习惯规约（尤其是在国际交往之中）也是一种法律制度，因为它们有时会被国家的法律适用机构引为解决纠纷的依据。在分析法学中，国际法和习惯规约都不属于法律制度，因为它们缺乏主权者命令这个法律要素。显然，在这里同样不能认为谁的使用是绝对正确的，而如果依约定俗成的用法，似乎只能认为分析法学是不正确的。由此看来，分析法学的“客观分析法律制度”的前提并非坚实可靠。而在并非坚实可靠的前提下获得的法律知识，何以是真正的法律知识？

015.法律结构、特征和概念的一般分析的实践意义

针对分析法学的实证分析的观念，不仅可以对其前提基础提出疑问，而且可以对其本身的实践意义提出疑问。

首先，奥斯丁一方面将材料的把握与分析限制在“较为进步”的法律制度上，另一方面又认为这样做“富有卓越的指导意义”即有利于法律的进一步发展，这在理论上似乎是不大可能的。可以这样假设：在某段时期“较为进步”或“较为成熟”的法律制度中，像“过错责任”“契约绝对自由”等结构或概念是普遍存在的；当对这些结构或概念进行分析后，用其来指导不包括这些内容的“较为落后”或“较为幼稚”的法律制度的发展是可能的，但对已包括这些内容的法律制度本身有何促其发展的推动力？恰恰相反，可以认为这些内容对后者只能是进步的障碍。事实上，在西方法律制度的发展中，“过错责任”与“契约绝对自由”曾被认为是发达的法律规则，而后便逐渐被增添了新的内容，如“无过错责任”“契约因显失公平而无效”等。因此，有人指出，沉浸于基本结构和概念的分析的法律理论，容易导致一种不切实际的比较保守的心态，即认为法律结构或概念具有某种固有的样式，认为法律的任何发展如果忽视了这个样式，都是不合理的。然而，这种心态可能会使法律的发展在适应新型的而且不断变迁的社会环境时遇到不应有的限制。[43]

其实，另一方面，将分析与探究限于现存的法律制度，似乎也忽视了理想的法律概念的创造性功能。要使法律制度保持活力并不断发展，不仅要在原有的法律结构或概念中增添新的内容，而且要发挥预设的法律概念的创造作用。19世纪初期，根据当时经济发展的需要，英国法律制度中出现了一个全新的法律概念“有限责任公司与其股东在法律责任方面的区别”。正是因为出现了这样一个具有重要意义的法律概念，最终形成了英国现代工商业的整体结构和各公司之间的复杂依存关系。甚至有学者相信，没有这样一个概念，现代英国资本主义的任何发展都是难以想象的。例如，在现代社会中，正是因为法律允许将一件作品的各种版权用不同的方法加以区分，并将其赋予不同的民事主体，所以，一部小说的署名权可能属于一人，连载权属于另一人，修改制片权属于第三人，而播映权属于第四人……这些权利可以由部分所有权人赋予他人使用一段有限的时间，亦可以不加任何限制地允许他人就作品从事某种行为，而获得许可的权利人又可以转授许可，从而使权利的种类不断分化与扩展。这样，在一定意义上的确可以认为，根据一个全新的预设的概念，法律便能创造一个复杂多样的社会关系，从而推动社会的进步与发展。

其次，主张对法律制度的结构、特征和概念进行一般性的分析，加之主张法律的命令性质以及法律效力与法律义务的“实然性”，在司法实践中似乎会造成过分机械的概念式的思维方式，即认为法院的司法作用仅仅在于运用逻辑推理将明确规定的法律适用于案件事实。虽然像奥斯丁这样的分析法学家也承认，就英国判例法而言，法院具有创造法律的功能，“我不能理解，任何考虑这个问题的人怎能提出法官不立法社会也可以继续发展这样的建议”[44]，但是，他毕竟认为这种功能在相当大的程度上是主权者“默许”的结果，是一种“准立法”的表现形式。换言之，他对法院在必要情况下灵活适用明确规定的法律一般来说持一种十分谨慎的态度。从分析法学的基本观点可以看出，法院严格适用明确规定的法律是难以避免的一般性结论。但是，在法律实践中，法院在必要时完全会依据这种法律之外的其他因素的考虑审理案件，并不单纯运用三段式推理处理问题。而法院这种运作方式，有时被人们认为既是法律适应复杂社会的灵活机制，又是法律发展的有益契机。这样，似乎很难说分析法学的主张对法律实践具有更多的积极意义。

这些实践思考，在另一层次上向分析法学提出了一个问题：以“实证经验”获得的一般性和具体性法律知识本身的意义究竟何在？