四 我国劳动关系的判断标准及雇员和雇主身份的认定
（一）劳动关系的基本判断标准和雇员的确定
《劳动合同法》第2条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。因此，我国的立法主要明确了雇主的范围，对雇员（劳动者）的范围，主要通过是否建立劳动关系而确定，并没有对雇员的范围做出特别的规定。我国原劳动和社会保障部于2005年颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该《通知》明确了劳动关系判断的基本方法。该《通知》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见该《通知》采用了“控制标准”和“组织标准”兼备的理论，基本反映了劳动关系的本质特征。不过，劳动关系的认定相当复杂，在实务中，应根据从属性的基本特征，借鉴“控制标准”“组织标准”“风险标准”等理论，通过综合考虑各种因素识别雇员的身份。
（二）特殊雇员身份的认定
根据我国司法实践，以下人员的“雇员”身份仍有探讨的余地。
1.在校生就业者
目前中国大量的在校生在单位实习或工作。实习生是否属于劳动者？从司法实践看，在大部分案例中，仲裁机构或法院因实习生的学生身份不认可其“雇员”的身份；但在一些案例中，仲裁机构或法院则可能根据实际情况认定实习生为“雇员”，与单位建立劳动关系。从法理上讲，实习生是否属于“雇员”的主要判断标准是：如果在校生不只是实习，而且事实上取代了雇主的常规性雇员，在校生遵守雇主的规章制度，工作的期限较长，且雇主支付了相当的工资，则应该认定在校生的“雇员”身份，将其纳入劳动法的保护范围。
2.学徒
在英国，学徒合同（contract of apprenticeship）被作为劳动合同之一种。[27]但在中国，根据最高人民法院司法解释的规定，“个体工匠与学徒之间的纠纷”不属于劳动争议。[28]但在审判实践中，法院也可能根据学徒工作的具体情况判定其与登记为个体工商户的个体工匠形成劳动关系。[29]因此，如果学徒仅作为受训者，则不宜认定其为劳动者，如此，有助于鼓励个体工匠对学徒提供培训机会，减少个体工匠不必要的负担；反之，如果学徒的工作内容事实上与其他雇员并无差别，则应认定其“雇员”身份。
3.公司高管
许多国家并没有将公司高管排除在雇员的概念之外。尽管雇员的核心因素是处于从属地位，公司高管大多处于管理或控制雇员的地位，但相对于雇主而言，公司高管也符合雇员的定义，因此，公司高管仍具有雇员的身份。但公司高管毕竟不同于一般的雇员，在一些国家，劳动法的某些规定对其并不适用。例如，在美国，白领雇员不受有关最低工资和加班补偿的保护。[30]从中国劳动法和劳动合同法的相关规定看，劳动法上的劳动者亦包括公司高管。例如，法律规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，[31]由此可以推定，劳动法调整的劳动者包括公司高级管理人员。但中国对公司高管的特殊地位并未给予足够的关注，法律也没有关于公司高管的特殊规则，这是立法和实践的一个不足。
从美国、德国和我国台湾地区的理论和制度看，公司高管在适用劳动法时应遵循以下原则：第一，广义的公司高级管理人员的劳动法适用问题非常复杂，应做分类处理。董事等公司代表机构成员与狭义高管即经理人员有所不同，董事一般不具备雇员的身份，而其他高级管理人员并不排除雇员身份。第二，公司高管是否雇员以及是否适用劳动法不能一概而论，而要看其实际地位和职责。如果高管享有管理的权限尤其是单独雇用或解雇他人的权力，并履行重要职责，且实际上处于与雇员相对立的地位，则不是“雇员”，反之，则可能是“雇员”。因此，是否具备从属性仍然是高管应否被视为雇员的主要标准。第三，公司高管因其特殊性质和地位，不能完全适用劳动法的一般规则，应针对其特点，采取“部分规则适用、部分规则不适用”的方法。
4.非全日制工
非全日制工完全符合雇员的定义，不过，因其非全日制的特点和全日制工存在一些差异，我国《劳动合同法》对非全日制工做了非常特殊的规定，排除了部分但重要的劳动法规则的适用。其中主要规则有二：一是规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”；[32]二是排除了解雇保护规则的适用。《劳动合同法》规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”[33]众所周知，解雇保护即雇主解雇雇员需具备正当事由并遵守正当程序，是劳动法的核心内容之一，也是保护劳动者的有力措施，非全日制工的雇主可以随时解雇雇员，将使非全日制工处于非常不利的状态。而且，我国关于非全日制工的立法与非全日制工立法应有的精神和理念——“平等待遇”相违背。从法理分析和一些欧盟国家的立法实践看，非全日制工的立法精髓和基本原则是平等待遇，而不是为其提供特殊待遇，更不是要排除劳动法的某些规则，减少对其保护。因此，我国关于非全日制用工的规则不仅在理论上是站不住脚的，在实践上对非全日制工的保护也是不利的，应该加以修改和完善。
其他“特殊雇员”的身份认定及其法律保护将在下文中进行分析。
（三）雇主范围：自然人可否成为雇主
根据《劳动合同法》第2条的规定，企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织有资格成为雇主，自然人不能成为雇主。依上文的分析，一些国家或地区，并不限制自然人成为雇主。考虑到目前我国劳动法的理论和实践并不成熟，我国现阶段扩大雇主的范围应相当谨慎。“一方面，我国职业雇佣化程度非常低；另一方面，我国劳动法尚处于成长阶段，基本的雇佣关系，也就是规范企业与其雇员之间劳动关系的调整尚存在诸多瑕疵。在现阶段，将自然人作为劳动法上之雇主将使目前尚未成熟的劳动法理论更加难以应付。”自然人作为雇主将使劳动关系大量扩张，但现有劳动法的许多规定难以完全适用于作为自然人之雇主。因此，将劳动法上的“雇主”扩大到个人的条件，目前似乎并不具备。
但是，雇主范围的扩张乃是一种潮流，对此，我国亦不能无视这一发展趋势。现阶段，可以借鉴我国台湾地区以及美国的做法，将与“雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳动事务之人”类似的公司高管人员视为雇主，让其在某些情况下连带承担与劳动者订立协议之用人单位的责任，以促进劳动法的顺利实施。目前，我国劳动法的实施状况不佳，尤其是拖欠工资、违反最低工资制度、缺乏安全卫生保障、长时间加班而不支付加班工资等违法现象依然突出。这与劳动法上的责任主体主要限于用人单位，缺乏个人责任的规定有极大关系。2008年开始实施的《劳动合同法》在其“法律责任”中，对于违法行为，仅规定承担法律责任的主体为用人单位，并没有任何由用人单位负责人承担责任的条款。即使对侵害劳动者人身权利，例如，“以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的，侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的，劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的”等严重侵犯劳动者权利的情形，法律也仅仅规定了用人单位的责任。[34]我国出台的《劳动保障监察条例》，对于用人单位的违法行为，也仅仅规定了用人单位的行政责任或民事责任，而未涉及个人责任。反观其他民商事法律，公司高管与公司承担连带责任的情形并不少见，典型者如我国《证券法》之规定，在存在虚假信息时，公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员，甚至有过错的控股股东、实际控制人都要连带承担发行人、上市公司的民事赔偿责任。公司高管因为虚假信息尚且需要与公司对投资者承担连带赔偿责任，公司高管未尽到劳动法上保护劳动者之人身自由和劳动报酬等基本权利的义务时，更有承担连带责任之必要。因为，公司的高管事实上处于指挥和控制劳动者的地位。
如果引入我国台湾地区和美国法上的雇主概念，将那些事实上具有劳动事项决定权的负责人或公司高管纳入雇主的范畴，则可以解决其承担法律责任的理论依据，并且将大大推进劳动法的实施。劳动法作为社会化的产物，许多规定为强制性的规定，不能将劳动合同仅仅视为民事合同并固守合同相对性的原则。虽然公司的高管并非劳动合同之当事人，但其事实上行使雇主的权力，将其视为雇主并连带承担有关民事赔偿责任和行政责任，不管在理论还是实践上均有必要。我国台湾地区的“劳动基准法”第81条也规定，法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他从业人员，因执行业务违反该法规定，除处罚行为者外，对该法人或自然人并应处以规定的罚金。但法人之代表人或自然人对于违反之发生，已尽力为防止行为者，不在此限。让公司高管或直接负责人承担劳动法上的责任，不仅在法理上是可行的，在实践中也是必要的。
综上，劳动关系的内涵是劳动法的基本理论问题，同时，对劳动关系内涵的把握又直接涉及劳动法的适用即雇员和雇主身份的认定和范围。尽管劳动关系的认定非常复杂，成文法的规定在实践中往往不敷使用，但在法律上对劳动关系做一个概括性的描述是必要的。在实务中，对雇员身份的认定应从从属性的基本内涵出发，采用多重标准，综合考虑其受雇主控制的程度、组织上的归属、业务风险的承担、薪酬的支付方式、劳动的持续时间等多重因素，解决实践中有争议的某些群体的雇员身份认定问题。雇主身份的认定也应严格遵守劳动关系的内涵，同时，在未来的法律修改中，对雇主的责任主体应做适当的扩张，当雇主严重违反劳动法律规定时，将公司高管及直接责任人视为雇主，让其连带承担雇主的责任。
[1] 关怀、林嘉主编《劳动法》，中国人民大学出版社，2006，第5页。
[2] 史尚宽：《劳动法原论》，上海正大印书馆，1934，第1页。
[3] 《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社，2006，第231页。
[4] 黄越钦：《劳动法新论》（修订三版），翰芦图书出版社公司，2006，第7页。
[5] 史尚宽：《债法各论》，1960年初版，1981年台北第5次印刷，第277页。
[6] 〔德〕W.杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社，2005，第1页。
[7] A.C.L.Davies，Perspectives on Labor Law，Cambridge University Press，2004，p.88.
[8] 为了表述方便，本书将劳动关系的主体表述为雇员（employee）和雇主（employer）。根据各国的习惯，有时使用“劳动者”的概念，在本书中如无特别说明，雇员和劳动者均指受雇于雇主的劳动关系另一方当事人。
[9] 〔德〕W.杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社，2005，第16页。
[10] 〔德〕W.杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社，2005，第17～18页。
[11] 田思路、贾秀芬：《契约劳动的研究——日本的理论与实践》，法律出版社，2007，第60～61页。
[12] 田思路、贾秀芬：《契约劳动的研究——日本的理论与实践》，法律出版社，2007，第77页。
[13] FLSA §3（e）（1），29 U.S.C.A.§203（e）（1）.
[14] FLSA §3（d），29 U.S.C.A.§203（d）.
[15] Mark A.Rothstein，Charles B.Craver，Elinor P.Schroeder，Elaine W.Shoben，Employment Law，West，2005，p.331.
[16] Mark A.Rothstein，Charles B.Craver，Elinor P.Schroeder，Elaine W.Shoben，Employment Law，West，2005，p.331.
[17] Deborah J.Lockton，Employment Law，5th Edition，Palgrave Macmillan，2006，p.23.
[18] Deborah J.Lockton，Employment law，5th Edition，Palgrave Macmillan，2006，pp.23-25.
[19] Deborah J.Lockton，Employment law，5th Edition，Palgrave Macmillan，2006，pp.25-26.
[20] Ready Mixed Concrete（South East）Ltd v.MPNI（1968）2 QB 497.
[21] Market Investigations Ltd v.MSS（1969）2QB 173.
[22] Market Investigations Ltd v.MSS（1969）2QB 173.
[23] 〔德〕W.杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社，2005，第21页。
[24] FLSA §3（d），29 U.S.C.A.§203（d）.
[25] 林晓云等编著《美国劳动雇佣法》，法律出版社，2007，第14～15页。
[26] 黄越钦：《劳动法新论》（修订三版），翰芦图书出版社公司，2006，第126页。
[27] Employment Rights Act 1996，s.230（2）.
[28] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（2006年）第7条。
[29] 朱华：《个体工商户与学徒之间是否存在劳动关系——学徒甲与A修理部劳动关系争议案》；马千里：《如何区分劳务关系与劳动关系》，载北京市劳动和社会保障法学会编《劳动争议新型疑难案例解析》，法律出版社，2007，第3～8页。
[30] Mark A.Rothstein，Charles B.Craver，Elinor P.Schroeder，Elaine W.Shoben，Employment Law，West，2005，p.342.
[31] 《劳动合同法》第24条。
[32] 《劳动合同法》第69条。
[33] 《劳动合同法》第71条。
[34] 《劳动合同法》第88条。