二 雇员的定义和认定标准的比较

（一）德国对雇员的认定

在德国，一般认为雇员是基于私法上的劳动合同为获取工资而有义务处于从属地位为他人（雇主）提供劳动给付的人。[9]对于雇员的概念，劳务提供者的人身依赖性仍然是实质性的内容，由此可以区分劳动关系和《民法典》第611条的规定。判断雇员身份的主要标准是人身依赖性而非经济依赖性。[10]因此，在德国法上，对雇员的从属性的判断主要着眼于人身依赖性。

（二）日本对劳动者的认定

在日本，在产业结构以制造业为中心的时期，接受雇主具体的现实的指挥的劳务提供者，一般被称为“劳动者”。《劳动基准法》制定时，第9条规定的“劳动者”，实际上是把以上级对下级的人格支配关系为中心的劳动关系作为前置理念。具体而言，是把出勤、缺勤、工作时间、工作量、工作内容、工作方法等是否由本人自由决定作为“使用从属性”的内容加以考虑，以此为中心判断是否为“劳动者”。[11]在日本，学界一般认为，作为劳动法调整对象的劳动者，从事的不是一般劳动，而是具有从属性的劳动。对“劳动从属性”的理解，多数认为是“人的从属性”与“经济的从属性”的复合。“人的从属性”是指“实行劳动的过程中，劳动者处于服从使用者支配的地位，同时劳动时间、地点、内容等由使用者单方决定”；“经济从属性”是指“劳动者的经济社会地位以及签订契约时契约内容的被决定性等”。多数学说还认为，“劳动从属性”是基础，是核心，在其之上还应该附加“组织的从属性”，即“从属于企业的组织体系”。[12]

可见，在大陆法系国家，对“劳动者”概念强调的重点是其从属地位，强调雇员的依赖和受支配的地位，但不同国家对从属性的具体判断标准稍有不同。

（三）美国对雇员的认定

在美国，通过立法和判例产生了 “雇员”认定的许多原则和规则。根据《公平劳动标准法》（Fair Labor Standards Act），雇员是指“被雇主雇用的任何人”。[13]而雇主的定义是“直接或间接为了与雇员相对应的雇用方的利益而行事的任何人”。[14]成文法的规定较为简单和模糊，雇员身份的认定主要依赖判例法。法院在判例中，根据普通法的原则形成了所谓“经济现实标准”（economic reality test），在判断雇员身份时通常需要考虑以下因素：（1）受“雇主”控制的程度；（2）“雇员”对设备和材料投资的程度；（3）“雇员”分享利润和承担损失的机会；（4）工作所需要的技术的程度；（5）双方关系的持续时间；（6）“雇员”所提供的服务作为“雇主”业务不可分割的一部分的程度。[15]当然法院在判定某一个人是否雇员时必须综合考虑以上因素，但判断的核心标准是“控制”标准。如果一个商业机构对自然人的工作情况进行控制或有权力进行控制，可以认定劳动关系存在；如果一个商业机构对自然人的工作情况缺乏有效的、普遍的控制，那么根据《公平劳动标准法》就难以认定“雇员”身份的存在。

在美国，与雇员相对应的概念是“独立合同人”（independent contractor）。[16]独立合同人是美国法律中的一个概念，系与企业签订合同约定在自己的工作场所利用自己的设备和雇员完成特定的工作，企业支付其报酬的工作者。独立合同人不是劳动关系中的“雇员”。

（四）英国对雇员的认定

在英国，在判例和学理中也区分雇员和独立合同人。雇员和雇主之间建立的是劳动关系，而独立合同人依照服务合同（contract for services）而工作。[17]二者的区别较为明显。与美国法类似，雇员和独立合同人在保险和福利待遇、工资和税收、替代责任、安全、合同条款等方面有很大不同，特别是在就业安全的权利方面，差别甚大。[18]在如何判定雇主和雇员之间的劳动关系上，英国的法院也发展了类似美国的判断标准理论。法院的判断标准包括“控制标准”（control test）、“组织标准”（organization test）以及“多重标准”（multiple test）。在早期，法院主要运用“控制标准”判断雇员的身份。该标准的基础是，雇主是否不仅可以控制工作的结果，还可以控制工作的过程。如果雇主对工作的方式和内容施加了大量的控制，则可以认定劳动关系的存在。由于单一的“控制标准”有时无法反映劳动关系的本质，因此，法院发明了所谓的“组织标准”，考虑产业的现实。法官认为，在劳动关系中，雇员作为企业的一部分而受雇，而且雇员的工作是企业不可或缺的一部分；但在服务合同中，尽管工作仍然是为了企业而做，但并没有融入企业之中，仅仅是附属于企业。[19]由于单一判断标准的局限性，英国在判例中逐渐产生了“多重标准”的判断规则。在判定卡车司机是否雇员的判例中，[20]法院认为至少要考虑三个因素才能判断该司机与雇主是否存在劳动关系。第一，“雇员”必须同意以其技能换取工资；第二，存在雇主“控制”的因素；第三，合同的规定与“劳动合同”的条款一致。在随后的判例中，法院认为判断雇员的核心要素是某人是否“为了自身从事业务”（in business on his own account）。[21]该标准也被称为“风险标准”（risk test）。法院认为该标准的核心是谁承担盈利或损失的风险，如果雇主承担风险，则主张权利者将被视为雇员，否则不被视为雇员。[22]因此，法院在判例中形成了“控制标准”、“组织标准”和“风险标准”，与美国一样，法院仍然需要综合考虑以上因素判断雇员身份的存在。

从以上雇员的定义和认定标准的考察中可以发现，各国在认定雇员的标准上基本一致，都依据劳动关系的本质属性认定雇员的身份。成文法对雇员通常只做宽泛的描述，具体的认定标准则主要通过法院的判例加以确立，这些标准包括“组织标准”、“控制标准”和“风险标准”等多重因素。