四、行政诉讼司法建议可接受性的机制设计

《通知》除了指陈目前司法建议工作开展得“还不平衡”外，还指出“缺乏跟踪和督促，落不到实处”是非常突出的问题。根据笔者的粗略调研，一些基层法院发出的行政诉讼司法建议从未得到行政机关的任何回复，“石沉大海”的窘境反过来又极大地挫伤了法院发布司法建议的积极性，进而形成了一种无奈的循环：回复越多发布越多，回复越少发布越少，不回复就不发布。[1]笔者认为，当下司法实践中司法建议回复率低的原因是多方面的，如行政机关固有的傲慢与偏见、司法建议本身的非强制性特点、司法权威的不足、行政系统内部考核制度的不完善等。当然，司法建议本身质量不高、规范性不强也是造成其身陷窘境的重要因素。其实，司法建议的制作过程也就是法院在行政裁判之外针对特定问题进行法律论证和政策阐释的过程，它需要法官在埋首处理个案之余还能够敏锐洞察个案所暴露出的深层次问题，进而建立起司法与行政之间较高层次上的对话互动机制。因此，制作一份优秀司法建议的难度往往并不亚于制作一份优秀的行政判决书。在我国法官队伍整体素质尚不够理想、不同地区司法观念存在较大差异的背景下，片面追求司法建议回复率甚至将回复率视为司法建议工作好坏唯一标准的做法既无必要也无可能。换言之，接收司法建议的行政机关是否回复并不重要，重要的是法院如何通过高水准司法建议的规范化发布，真正说服行政机关自觉落实司法建议的内容。

值得关注的是，某些来自审判一线的研究者提出了自己的方案。例如，有的论者认为，重构我国的司法建议制度，理念更新是前提，立法完善是根本，制度衔接是保障。其中，理念更新包括司法建议是法官职权、职责和义务的统一体，是法院进行司法监督的重要形式，是法院审判职能的进一步延伸；立法完善包括三大诉讼法明确规定法院的司法建议权，将司法建议制度置于总则或专章进行详细规定；制度衔接包括司法机关内部和外部一系列制度的相互匹配。[2]还有的论者认为，要增强司法建议的针对性、权威性、实效性，先制定专门司法解释，待条件成熟后，再由全国人大常委会制定单项法律；提高司法建议书的质量和水平，规范司法建议工作程序。[3]笔者基本赞同上述主张，毕竟《通知》和《意见》还只是普通的司法文件而已，而且其内容更多具有宣示色彩，远不能满足司法实践的需要。行政诉讼司法建议工作的开展应当坚持“有所为有所不为”的指导思想，通过对行政审判权的密切配合，在有限的运作空间内实现以非强制形式回应预防和化解行政纠纷的现实需求。为了达到有效说服行政机关敦促其自觉履行司法建议的目的，以下三项保障机制的建立尤为重要：

（一）分类机制

行政诉讼司法建议制度的良性运作有赖于类型化机制的确立。司法建议的类型化不仅限定了人民法院司法建议权的行使时机和运行空间，而且还直接影响到司法建议实际的运作效果。针对实践中屡屡出现的司法建议“石沉大海”的现象，一种赋予司法建议强制效力的呼声在司法界渐起。事实上，司法建议与行政审判之间的最大区别就在于前者所固有的非强制性，因而赋予其强制效力的做法不仅与法理相背，而且还与不同类型司法建议的具体效果不符。

正如前文所分析的那样，功能主义视角中的司法建议包括裁判引导型、裁判补充型、纠纷预防型和裁判执行型四种类型。其中，裁判引导型和纠纷预防型司法建议的初衷是善意地指出行政机关所作行政行为存在的各种问题，期许行政机关能够主动加以改进。换言之，这两类司法建议完全是出于对行政机关的帮助而作出的，类似于行政法上的行政指导。如果行政机关对此置之不理，则其可能要承担败诉的后果及再次被诉的风险。可见，法院发出上述司法建议之后实际上就已经达到了预期目的。至于接收司法建议的行政机关是否落实和回复，对法院而言实际上并不重要。在裁判补充型司法建议中，后三种（即“被诉行政行为存在程序瑕疵但未影响合法性及行政相对人合法权益的”“作为被诉行政行为依据的规范性文件存在不合法情形的”“诉讼程序结束后某些特定事项仍然需要行政机关继续处理的”）的功能与裁判引导型和纠纷预防型司法建议比较接近，目的也在于主动向行政机关提供工作改进意见。如果行政机关同样置之不理，则也可能再次面临被诉的风险。因此，对于上述司法建议的发布而言，制作者只要抓住问题症结、提供可行性改进措施即可，接收行政机关是否反馈并不影响司法建议的初衷。

相比之下，第一种裁判补充型司法建议（即“被诉行政行为存在合理性问题且实际影响到行政相对人合法权益的”）和裁判执行型司法建议的功能就略有不同。前者虽然暂时还不属于现行行政诉讼法所明文规定的审查对象，但随着规范裁量权运动的兴起，通过司法审查确保行政裁量权的规范运行业已成为社会基本共识。更为重要的是，这类欠缺合理性的行政行为往往同样会影响到当事人的合法权益，因而不能被以人权保障为终极使命的司法审查制度所遗忘。至于后者，裁判的执行直接关乎司法权威的树立，自然更不能小视。因此，对于这两类司法建议，接收司法建议的行政机关应当负有落实反馈的义务。如果在司法建议所确定的回复期限内拒绝落实或置之不理的，应当主动或在司法建议回访时给予充分而正当的理由说明。否则，法院可以采取公告曝光，或者向上级行政机关或同级党委、人大如实反映情况等敦促措施。在这方面，有些地方的法院主动争取党委和人大的支持，促成党委和政府在相关的文件中明确规定了接收司法建议的行政机关的反馈义务，值得今后加以推广。[4]

（二）激励机制

如果说分类机制只是为人民法院正确行使司法建议权提供制度保障的话，那么激励机制的建立则为人民法院积极行使司法建议权提供了可靠的制度保障。在当下法院工作评议、法官业绩考核中，办案数量和质量（主要指案件上诉率、改判率及发回率）往往成为最主要的判断标准。但就行政审判而言，由于案件绝对数量本来就少，因而传统的考核机制已经难以适应行政审判工作的实际需求。为此，应当将司法建议纳入法院、法官行政审判工作考核体系之中，充分调动广大法官开展司法建议工作的积极性。[5]

鉴于科学合理的激励机制是保持行政诉讼司法建议长存有效的内在动力，今后应当在以下三个方面进行努力：一是司法建议考核标准。在这方面需要确立以实效为核心内容的质量考核标准，避免简单地以数量多少和回复率高低进行考核。正如前文分析所示，不同类型的行政诉讼司法建议具有不同的功能，是否回复、回复多少并非问题的关键，建议是否具有针对性、是否具有可操作性往往更具价值。二是司法建议考核主体。在这方面需要适度引入外部评价主体，因为司法建议本身的质量高低并不能单纯以法院内部意见为准。大体上来说，接收司法建议的行政机关、行政案件的代理人、政府法制机构及行政法学者构成了最重要的外部评价力量。通过外部考核主体的引入，有望能够更加全面、客观、准确地判断司法建议工作的成效，进而鞭策行政法官发出更好的司法建议。三是司法建议考核时间。在这方面需要改变目前流行的年度考核办法，因为行政诉讼司法建议包括个案式和综合式两种情形，对某些具有特别显著现实影响力的司法建议应当及时予以表彰，从而营造良好的发布氛围。

（三）公开机制

行政诉讼司法建议制度的良性运作除了依靠分类机制和激励机制的保障之外，还应当通过公开机制的建立寻求全社会的理解和支持。正如《意见》所指出的那样：“要通过多种渠道和形式加强对司法建议工作的宣传，取得全社会的理解和支持，扩大司法建议工作的社会效果。”公开司法建议既是人民法院坚持审判公开的题中应有之义，也是行政审判事业积极融入社会治理进程的必然要求。

具体来说，司法建议公开机制的建立可以从以下三个方面进行努力：一是人民法院应当向社会公开类案司法建议。自最高人民法院于2009年年初下发《关于在全国法院开展行政审判“白皮书”活动的通知》以来，这种被媒体称为“大司法建议”的行政审判年度报告得到了广泛运用，也产生了一些积极效果。但由于白皮书尚未向社会公开，因而其运行还欠缺足够的社会动力。为此，司法建议公开机制应当首先从公开行政审判白皮书做起，通过向全社会公开展示白皮书的内容，赢得公众对行政审判窘境的理解和对人民法院积极拓展行政审判服务职能的支持。二是在完善司法统计制度的基础上向社会逐步公开司法建议文本。一般来说，司法建议都是针对某些典型行政案件所反映出的问题而作出的，它不仅能够对特定的行政机关产生警示作用，而且对其他行政机关践行依法行政、对公众了解行政机关的执法水平都具有重要的参考价值。因此，为落实审判公开和判决文书公开，首先就有必要公开司法建议。从法院内部机构设置来看，可以将司法建议的统计和公布交由专事审务管理的审判事务管理办公室负责。值得称道的是，《人民法院报》自2011年9月22日起，在每周四第五版“实务周刊”中专门开辟“司法建议精选”栏目，从“背景”“建议”“效果”等方面刊发了一批优质的司法建议，对全社会了解司法建议的功效发挥了积极作用。这种做法需要继续坚持，各地法院也可以自行对外发布典型司法建议。三是将接收行政机关拒不落实部分裁判补充型司法建议和裁判执行型司法建议的情况予以公开。正如前文所述，这两种特殊的司法建议与法院司法权威的维系息息相关，必须借助公开机制向全社会展现行政机关的傲慢与偏见，进而敦促行政机关认真对待司法建议。

[1] 参见肖源：《司法建议陷入“石沉大海”窘境》，载《人民法院报》2010年8月30日。

[2] 参见许宏波：《对我国司法建议制度的反思与重构》，载《法律适用》2008年第1、2期。

[3] 参见李传松：《司法建议有效推动社会管理创新》，载《人民法院报》2010年5月19日。

[4] 例如，江苏省宿迁市中级人民法院促成宿迁市委在《关于大力支持人民法院行政审判工作的意见》中，明确规定行政机关接到法院司法建议后，应认真研究，堵塞执法漏洞，并至迟在三个月内向建议法院反馈处理情况，抄报本级政府和上级行政机关。参见江苏省高级人民法院行政庭：《拓展服务优化——推进行政审判司法环境良性循环的“江苏模式”》，载《法律适用》2008年第10期。

[5] 事实上，《通知》已经指出：“要健全监督考核机制，将司法建议工作的开展情况作为一项重要内容，纳入年度工作考核体系。对开展司法建议工作突出的有关单位和个人，要给予表彰和奖励。”