三、行政诉讼司法建议的运作空间

正如《通知》所指出的那样，目前司法建议工作在各地法院开展得“还不平衡”。有些地方的法院非常重视司法建议在行政诉讼中的运用，每年所发布的司法建议数量逐步递增，如江苏省三级法院在2003—2007年发送行政审判司法建议数量逐年递增，总数达到1547件，成为江苏法院“拓展—服务—优化”工作全面发展的推进器；[1]有些地方的法院更加青睐综合性司法建议——行政审判白皮书的发布，总结上一年度本地区行政案件的特点和规律，分析行政机关败诉的原因，提出规范行政执法的意见和建议，如上海、浙江等地。[2]与此同时，有些地方的法院则对司法建议工作认识不到位，工作开展不积极，发布的司法建议数量极少。

应当指出的是，数量仅仅是衡量行政诉讼司法建议制度运作好坏的一个标准。在创新之风盛行的当下，更要防止从一个极端走向另一个极端，即由过去不重视司法建议到格外垂青司法建议，甚至出现以司法建议取代行政审判的现象。为此，就必须从法理上回答行政诉讼司法建议的限度问题，即司法建议在行政诉讼中的具体运作空间。由于我国历史上数千年封建专制统治的巨大影响，《行政诉讼法》的颁布实施与其说是社会内在的自发需求，倒不如说是政府外在强力推行的结果。按照制度经济学理论，这属于典型的“强制性制度变迁”。[3]正是在这样的政治宣示和强力推动下，我国的行政审判制度一开始就呈现出类似英美国家的以明晰是非曲直、司法对抗行政为导向的基本特质。这从具体行政行为合法性审查原则的确立、行政诉讼证明责任一边倒的分配、对调解结案的明确排斥、对被告改变被诉具体行政行为的模糊规定及判决种类的细致区分上即能看出。然而，三十年来中国社会的急速转型已经显示出这种对抗式行政审判模式的严重不足，包括“最大限度地采取协调方式处理行政案件”“实现行政机关负责人出庭应诉制度化”“建立健全与行政机关良性互动机制”以及司法建议在内的各种行政审判“新政”的实施恰是司法系统对传统行政审判模式的适度调校。正如美国学者达玛什卡所言：“……到本土经验之外去寻找创新的启迪的过程中，承担着改革重任的各国法律家们总是很容易为一些他国的制度设计所吸引，因为这些制度可能体现着较为健全的原则或者表现出良好的意图。但是，匆忙将这些制度纳入到本国法律体系之中的做法可能很容易导致不尽如人意的结果。”[4]因此，在合作型行政审判模式的建构过程中，司法建议的运用当然不应该拘泥于现行法律文本较为僵化的规定。那么，随之而来的问题就是，行政诉讼司法建议究竟在哪些情况下才可以作出呢？

按照民事诉讼法学者的理解，“从诉的提起开始（具体权利要求的设定），经过争议之点在法律意义上的形成（要件事实的确定）、证明和辩论以及上诉等阶段到达判决的确定，具体案件的处理可以被视为一个‘法的空间’形成过程。在这个过程中，程序的逐渐展开以获得具有既判力的决定为目标”[5]。所谓“获得具有既判力的决定”指的就是判决的作出。事实上，民事诉讼法学者所描绘的图景在行政诉讼领域同样存在。作为承载多重价值目标的行政诉讼制度，其理想归宿也是获得体现司法权威的行政判决。因此，即便司法建议具有再强的灵活性，其重要性也无法同解决诉讼本体问题、体现行政审判权实际运作的行政判决相比拟。从这个意义上说，作为一类行政法律文书的司法建议确实是一种配角。不过，配角的地位同样不能掩盖司法建议的现实功效。从立案到判决直至执行，法院在行政诉讼的任何环节都可提出司法建议，并不受诉讼程序和法律时效的约束。就功能主义的立场而言，行政诉讼司法建议主要有如下四类情形：

（一）裁判引导型

在构建社会主义和谐社会政治话语的主导下，通过协调促使原告撤诉已经成为当下行政争议化解的首选方式。随着《撤诉规定》的公布实施，这种“异化”的结案方式不仅披上了合法性外衣，而且大有进一步扩张的趋势。于是，以司法建议方式促使被告改变其所作具体行政行为进而赢得原告的自愿撤诉便成为行政审判机关的重要使命。可以预见的是，这类在裁判之前引导原被告双方达成和解进而妥善消弭行政纠纷的司法建议将呈现扩张之势。由于这类司法建议完全是在行政裁判正式作出之前所采用的，且发挥着引导法院是否作出以及如何作出裁判的作用，因而可称其为“裁判引导型”司法建议。

“裁判引导型”司法建议的出现固然体现了行政案件处理方式上的创新，但也存在架空行政诉讼法排斥调解和规避合法性审查职责的危险，法院一旦陷入无原则的“和稀泥”或者与被告“共谋”压服原告撤诉，则可能从根本上葬送原本脆弱的行政诉讼制度。因此，这类司法建议应当审慎采用，避免以司法建议取代行政审判。按照《撤诉规定》第1条的规定，人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以建议被告改变。笔者认为，对这一规定应当进行限制性解释：第一，只有当法院进行合法性审查之后，才可能发出司法建议，杜绝在立案阶段就先行组织和解；第二，鉴于现行行政诉讼法并没有将一般的不当具体行政行为纳入司法审查之列，法院也无权针对该类行为作出不利于被告的判决，因而此处的“不当”应理解为“明显不当”；[6]第三，即便经过审查发现被诉具体行政行为存在违法或明显不当情形，法院仍然享有是否发出及在何种范围发出司法建议的裁量自由。需要指出的是，为了切实尊重和保障行政相对人的合法权益，在被告拒绝接受改变建议或者原告拒绝认可被告改变行为时，法院都应当及时作出裁判。

（二）裁判补充型

人民法院在对被诉行政行为进行合法性审查之后，可以按照案件的不同情况分别作出驳回诉讼请求、撤销、履行、给付、确认及变更等六类判决。同时，还可以根据当事人的起诉是否符合条件分别作出不予受理或驳回起诉的裁定。上述裁判或对被诉行政行为是否违法作出认定，或对当事人起诉是否符合法定条件作出判断，与高度复杂的行政活动和利益交织的行政关系相比，都存在固有的局限性。尤其是在“司法为民”政治理念的影响下，简单的一纸裁判有时往往难以达到切实化解行政纠纷、保障民众合法权益的目的。因此，对于那些在行政裁判文书之中难以表述但又与案件系争对象有关的问题，法院在作出裁判的同时应当发出司法建议，作为对行政裁判内容的有益补充。由于这类司法建议是在行政裁判正式作出时所采取的，且其目的在于弥补行政裁判的不足、最大限度地保护行政相对人的合法权益，因而可称其为“裁判补充型”司法建议。

从我国当前行政审判实践来看，“裁判补充型”司法建议主要适用于四种具体情形：一是被诉行政行为存在合理性问题且实际影响到行政相对人合法权益的。在行政审判实践中，对于大量欠缺合理性的行政行为，法院一般都以驳回诉讼请求判决结案。[7]这种处理方式尽管实现了“案结”，但“事情未了”，不仅没有真正从源头上化解行政纠纷，而且也不利于社会的稳定与和谐。为此，法院应当针对这类情形发出司法建议，以便在坚持合法性审查原则的前提下妥善解决因合理性问题而滋生的纠纷，间接维护行政相对人的合法权益。二是被诉行政行为存在程序瑕疵但未影响合法性及行政相对人合法权益的。经过多年潜移默化的熏陶，行政机关依程序法行政的观念业已得到加强，公然违反法定程序的情形大大减少。但由于行政程序法制本身的不健全，行政行为有程序瑕疵的情形还广泛存在。对于这类案件，法院往往以驳回诉讼请求判决形式结案。这种处理方式本身无可非议，但并不利于强化行政机关的程序意识，因而有必要以司法建议方式予以补充。三是作为被诉行政行为依据的规范性文件存在不合法情形的。2014年修改的《行政诉讼法》新增了规范性文件一并审查之诉，人民法院在审理行政案件中，经审查认为被诉行政行为所依据的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。《行诉解释》进一步将这类司法建议细分为四类：第一，作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关；第二，人民法院可以在裁判生效之日起三个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议；第三，规范性文件由多个部门联合制定的，人民法院可以向该规范性文件的主办机关或者共同上一级行政机关发送司法建议；第四，情况紧急的，人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。四是诉讼程序结束后某些特定事项仍然需要行政机关继续处理的。司法实践中的行政案件往往涉及多方当事人，有些行为的违法及被诉还与特定行政执法人员的主观过错直接有关。这些事项的处理尽管都不是法院的职责，但法院也有必要通过司法建议的方式及时指明，以便行政机关作出相应的处理。一般来说，这些事项包括遗漏行政处罚当事人、对特定人员予以奖励或处分、完善行政机关相关工作制度等。

（三）纠纷预防型

诚如学者所言：“社会冲突是与现实统治秩序不相协调的，严重的社会冲突都危及着统治秩序或法律秩序的稳定。诉讼的任务正在于为解决这些冲突，并抑制后续冲突的发生提供一种常规性手段。”[8]尤其是在改革不断深入、社会利益格局日趋复杂的当下中国，很多行政纠纷如果不能获得及时公正解决，就极有可能引发群体性事件；而行政机关如果不能及时总结工作失误和败诉原因，以后还可能出现类似纠纷。可见，纠纷解决的延伸性任务还在于预防纠纷。也正是基于对这一因果律的现实考虑，最高人民法院发布的诸多司法文件都强调“预防行政争议”是人民法院行政审判的重要任务。事实上，人民法院在审理行政案件的过程中，拥有较为广泛的审判覆盖面和接触面，并掌握着大量丰富的第一手审判信息。为此，法院在作出裁判之余，无疑应当发挥自身的信息资源优势，通过司法建议积极拓展行政审判的服务职能，进而有效预防类似行政纠纷的再度发生。由于这类司法建议是在行政裁判正式作出之后所采取的，且其目的在于亡羊补牢——预防类似行政纠纷的重复发生，因而可称其为“纠纷预防型”司法建议。

“纠纷预防型”司法建议的发出存在两种情形：一是法院针对某类相同行政案件或某一时段行政案件所普遍暴露出的共性问题，及时向行政机关发出司法建议，通过建章立制堵塞漏洞，防止再次发生类似行政纠纷；二是法院以发布行政审判白皮书的方式将司法建议从个案层次提升到年度报告层次，通过对上年度本行政区域行政案件总体状况的直接展示和败诉原因的深度剖析，为行政机关改进工作、化解诉讼风险提供具有针对性的意见和措施。这两种方式各有优点，法院可以根据具体情况的轻重缓急加以选择适用。就其内容来说，无论是个案总结式还是综合年报式司法建议，大体上都来自两个方面：一是行政活动本身所暴露出的共性问题，如送达制度、登记制度、档案制度、教示制度的不规范等；二是行政机关应诉过程中存在的问题，如举证不全面、拒绝参加庭审等。通过这种“纠纷预防型”司法建议的发布，法院能够变消极裁判为主动服务、变被动司法为能动司法，进而在预防和化解行政纠纷上真正发挥建设性作用。

（四）裁判执行型

颇具讽刺意味的是，为敦促行政裁判执行而发出的司法建议最早为我国法律所明文认可，但在实践中却极为少见。究其原因，主要还在于面对强大的行政权力，区区司法建议很难起到保障作用。解决“执行难”尤其是“行政裁判执行难”问题，还需要借助包括司法建议在内的多种方式进行综合治理。针对“裁判执行型”司法建议的制度困境，学者很早就提出过相应的修改建议：一是行政机关拒不履行判决、裁定时，人民法院可以通知该行政机关的上级机关督促其履行义务；上级机关应当积极督促该行政机关履行义务，并根据有关规定对负有责任的人员进行处理，同时将处理结果告知人民法院。二是人民法院可以在政府公报上发表公告，督促相关行政机关履行义务；政府公报不得拒绝人民法院发表公告。[9]笔者赞同这些制度重建设想，甚至认为还可以在《人民法院报》中的“人民法院公告”栏目集中进行刊登，并定期进行汇总排序，借此对有关地区的行政机关形成外在压力，督促其自觉履行已经生效的行政裁判。

[1] 参见江苏省高级人民法院行政庭：《拓展服务优化——推进行政审判司法环境良性循环的“江苏模式”》，载《法律适用》2008年第10期。

[2] 参见赵俊梅：《白皮书依法行政助推器》，载《人民法院报》2010年3月12日。

[3] 经济学家林毅夫先生认为，诱致性制度变迁指的是一群（个）人在响应由制度不均衡引致的获利机会时所进行的自发性变迁；强制性制度变迁指的是由政府法令引起的变迁。参见林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载〔美〕R.科斯等：《财产权利与制度变迁》，刘守英等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第374页。

[4] 〔美〕米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，“致中国读者的引言”第2页。

[5] 王亚新：《民事诉讼中的依法审判原则和程序保障》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第154—155页。

[6] 时任最高人民法院行政审判庭副庭长李广宇在有关《撤诉规定》理解与适用的论文中也坚持这一观点，不过论者并没有申明理由。参见李广宇：《〈关于行政诉讼撤诉若干问题的规定〉的理解与适用》，载《人民法院报》2008年2月1日。

[7] 在行政审判实践中，这类情形十分常见。例如，在一起拆迁补偿纠纷中，一户拆迁户有三口人，夫妻二人均为行动不便的残疾人，家中老人已七十多岁。在与负责拆迁的公司就拆迁安置事宜协商不成的情况下，房屋管理部门作出裁决，安置该户回迁位于无电梯的六楼顶楼的一套三居室。该户家庭成员均认为安置不公，没有照顾到其特殊情况。于是起诉到法院，要求给个说法。但结果却未能如愿，因为法院认为房管部门裁决安置楼层的高低属于其自由裁量范围之内，法院无权进行审查。参见王敏：《自由裁量权，你能释放人性的光芒吗》，载《法制日报》2002年11月13日。

[8] 顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第17页。

[9] 参见马怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版，第400—401页。