国际投资法

双边投资协定的规则谈判重于减让谈判^[1]

■　车丕照^[2]

【内容摘要】　双边投资协定谈判可分为“规则谈判”与“减让谈判”。规则是原则的表现和减让的基础、规则是义务的“质”的规定，而减让只是义务的“量”的规定，在缺少多边国际投资条约的情况下，双边投资协定将以其规则塑造未来的多边国际投资体制，因此，协定的规则谈判重于减让谈判。就中美双边投资协定谈判而言，由于该项谈判将在很大程度上影响着未来的国际投资法律体制的创建、影响未来的国际经济秩序对“中国模式”的容忍程度并考验中国政府构建“制度性权力”的能力，所以，中美双边投资协定谈判不应急于从规则谈判转向减让谈判。

中美双边投资协定（BIT）谈判自2008年正式启动后历经十余回合。双方的主要分歧集中在国有企业、知识产权保护、透明度和标准制定等核心议题上。在2014年7月举行的第六轮中美战略与经济对话中，双方同意就该谈判日程达成“时间表”，表示力争在2014年年底前就BIT文本的核心问题和主要条款达成一致，并承诺2015年早期启动负面清单谈判。^[3]2015年3月7日，在十二届全国人大三次会议新闻中心举行的记者会上，中国商务部部长宣布，中、美之间已经基本完成了投资协定文本的谈判工作。接下来，将在今年早期按照两国元首商定的共识交换负面清单。中美投资协定谈判取得进展当然是一件好事，但本文认为，双边投资协定谈判中的规则谈判远重于减让谈判，过早地从主要条款谈判转入“负面清单”谈判不一定妥当。

一、双边投资协定条款的分类

从法学角度看，政府间协定是缔约方就相互间权利义务关系所作出的约定，而权利义务的约定必然以规则的形式表现出来。从这个意义上说，双边投资协定的主体内容都应该是规则性条款。

然而，如果我们对双边投资协定的内容作进一步考察，就会发现其林林总总的条款其实是可以依不同标准作多种分类的。

首先，依条款地位的不同，我们可以将投资协定条款分为原则性条款和规则性条款。规则性条款是直接规定缔约方之间权利义务关系的条款。例如，《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》（2012年9月9日签署）第5条第1款规定：“任一缔约方给予另一缔约方投资者在设立、购买、扩大、管理、经营、运营和销售或其他处置其领土内投资方面的待遇，不得低于在类似情形下给予非缔约方投资者的待遇。”这就是一项典型的规则性条款。所谓原则性条款是指并不明确界定缔约方权利义务关系，而是指出缔约方权利义务关系的确立方向的条款。这类条款集中表现为协定的“序言条款”。例如，《中华人民共和国政府和坦桑尼亚联合共和国政府关于促进和相互保护投资协定》（2013年3月24日签署）序言中规定：“中华人民共和国政府和坦桑尼亚联合共和国政府（以下称缔约双方），为缔约一方的投资者在缔约另一方领土内投资创造有利条件；认识到在平等互利原则的基础上相互鼓励、促进和保护投资将有助于激励投资者经营的积极性和增进两国经济繁荣；尊重两国经济主权；鼓励投资者尊重企业社会责任；愿加强两国间的合作，促进经济健康稳定和可持续发展，提高国民生活水平；达成协定如下……”原则性条款虽并不具体规定缔约方之间的权利义务关系，但却是规则性条款的基础和依据。

其次，依条款约束力的确定性不同，国际投资协定条款可划分为刚性条款与柔性条款。刚性条款所规定的权利义务关系具体明确，不预留弹性空间；而柔性条款虽然也为缔约国确立行为标准，但通常以模糊的用语为缔约国留下一定的自由选择空间。前面引述的“中加投资协定”第5条第1款的规定属于前者，而中国与坦桑尼亚签署的投资协定的第2条第1款属于后者，该款规定：“缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资，并依照其法律和法规接受并保护这种投资。”这里的“鼓励”，笼统而模糊；这里的“保护”，要取决于东道国国内法的规定。柔性条款虽然缺少刚性，适用上会有一定障碍，但这种条款的规定也并非毫无意义。它们有助于协定的解释，并且会为未来刚性条款的确立创造条件。同时，如果有足够的规则性条款的支持，柔性条款还可构成原则性条款。

再次，依条款的作用力“方向”不同，投资协定条款可分为一般规则性条款和例外条款。一般规则性条款，也即前面所说的“规则性条款”和“刚性条款”，这类条款确立缔约国的行为规则；而例外条款则使缔约国的某些行为不受该类规则的约束。例如，中加投资协定第5条（最惠国待遇条款）是一般规则性条款，它要求任一缔约国给予对方投资者的待遇不得低于其在类似情况下给予第三方的投资者的待遇；而该协定的第8条则是例外条款，该条第1款规定：“第5条不适用于：1. 一缔约方根据下述任何现存或将来的双边或多边协定给予的待遇：（1）建立、强化或扩大自由贸易区或关税联盟；或（2）与航空、渔业或海事相关的事项，包括海难救助；2. 根据1994年1月1日前生效的任何双边或多边国际协定给予的待遇。”在投资协定的内容体系化和严格化的今天，在规定一般的规则性条款的同时规定例外条款，显然是非常必要的。

最后，国际投资协定条款可分为“一般规则性条款”和“减让条款”。所谓的“减让条款”是指量化缔约国条约义务的条款。之所以称为“减让”（concession），是因为其体现为缔约国在协定谈判中可以作出的量化的退让。“减让”本是GATT/WTO体制下的一种重要机制，表现为各缔约方在货物贸易中的关税减让、非关税限制措施（如许可证）削减，以及在服务贸易中就市场准入和国民待遇所作出的具体承诺。历史上，国际投资协定本无“减让”问题。但在市场准入阶段适用国民待遇之后，就出现了一个所谓“负面清单”问题。缔约方承诺在市场准入阶段给予对方的投资者以国民待遇的同时，必须明确不适用国民待遇的产业目录。由此“负面清单”谈判实质上构成了投资协定谈判中的“减让”谈判，并被高度关注。

经过上述简单分析，我们可以看出，双边投资协定谈判所要解决的问题无非是：

第一，需要确立什么样的原则？例如，是以保护外国投资者和外国投资为原则？还是以平衡外国投资者与东道国的利益为原则？是以投资自由化为原则？还是以有管理的投资自由化为原则？

第二，以怎样的规则来保证上述原则的落实？例如，在外资保护方面，是否要在“最惠国待遇标准”和“国民待遇标准”之外，确立“最低待遇标准”？

第三，如若难以设立刚性规则，可否设立以及如何设立柔性规则？

第四，在设立刚性规则的同时，需要设立怎样的例外条款？

第五，“减让”谈判究竟要确立和实施怎样的目标与策略？

二、为什么规则谈判重于减让谈判

尽管有上述分析和归纳，从中美投资协定的谈判过程来看，投资协定的谈判实际上被分为规则谈判与减让谈判两大阶段。之所以出现这种情况，其原因可能在于：第一，虽然投资协定中的原则是整个投资协定的灵魂，决定着投资协定的价值取向并由此影响着所有其他条款的内容，但在具体的谈判过程中，更为可行的方法不是就抽象的原则进行单独的谈判，而是通过规则谈判来表达谈判方就投资协定原则的立场。第二，由于投资协定谈判事实上以各谈判方事先拟定的文本为基础，而各自的文本基本上表现为规则体系，在这一规则体系中包含着前文所划分的“一般规则性条款”“柔性条款”和“例外条款”，因此，谈判过程不大可能严格区分这三类条款的谈判，而是会倾向于就各类规则进行通盘谈判以期达成一揽子协议。第三，也是最重要的，由于国际投资协定所要创立的法律规则从内容上看可大体分为市场准入问题和市场准入后外国投资和投资者的地位（待遇）问题，因此，如果将“国民待遇原则”适用于市场准入阶段，并且对市场准入后的外国投资和外国投资者原则上给予“非歧视待遇”（包括国民待遇、最惠国待遇和最低待遇标准），那么，作为减让谈判的“负面清单”谈判就具有极为重要的地位，因为这相当于是东道国对外资实行特别管理的重要关口。

但是，如果将投资协定谈判分为规则谈判与减让谈判两大阶段的话，应该说，规则谈判重于减让谈判。

（一）规则是原则的体现，是减让的基础

一方面，如前所述，虽然投资协定的原则是协定中各项规则的基础，但原则一定要通过规则表现出来。没有规则支持的原则是毫无意义的原则；有生命力的原则一定要通过有效的规则的创设才能够得以确立。

美国多年来的缔约实践可以佐证这一判断。美国在上个世纪后半期曾与多个国家签署过“关于私人投资保证的协定和换文”。与美国今天使用的“双边投资条约范本”（Model BIT）比较起来，美国早期对外订立的投资协定的内容十分简单。这类协定以抵抗东道国政治风险和保障投资者的利益不受损失为原则，为此，美国所要求在协定中确立的规则主要有“代为求偿”规则、“债权平等”规则和“争端解决”规则等。

从上个世纪70年代开始，美国对外签订的投资条约从单一的政治风险防范转向投资自由化和高标准的投资保护。为落实这一原则，“从1977年到1981年，美国花了4年时间准备用于谈判的样板条文。”^[4]1982年，美国与巴拿马签订了第一个全面促进与保护投资的双边条约。此后，美国又多次修订其投资协定范本。为了实现其投资自由化和投资高标准保护的原则，美国通过其投资协定范本创设了庞大的规则体系，包括：国民待遇、最惠国待遇、最低待遇标准、征收与补偿、转移、业绩要求、高层管理和董事会、有关投资的法律和决定的发布、透明度、投资和环境、投资与劳动、非一致措施、特殊手续和信息要求和实质安全等规则。

另一方面，规则是减让的基础。在决定如何减让的时候，必须考虑相关的规则是如何规定的。例如，“负面清单”问题从根本上说是基于“市场准入”阶段国民待遇的适用；如果没有该项规则，缔约国就不负有承认对方的投资者具备与本国投资者一样的市场准入的身份，也就有权基于个别核准而赋予对方的投资者进入本国市场的权利，因而，也就没有必要与对方谈判设立“负面清单”。同样道理，如果投资协定中的例外条款可使东道国在特定情形下背离向缔约对方及对方投资者的承诺，那么，一国在设立“负面清单”时就可以顾虑较轻地缩短这份“清单”。

（二）规则是义务的“质”的规定，而减让只是义务的“量”的规定

规则规定义务的有无，而减让规定义务的数量，因此，可以说，规则是义务的“质”的规定，而“减让”是义务的“量”的规定。

首先，国际法学界历来就有区分“造法性条约”与“契约性条约”之说。虽然两类条约都为缔约国确立权利义务关系，因而均具有“法”的性质，但在特里派尔等学者看来，造法性条约确立的是一般法律规则，而契约性条约“只是在于解决当前的一个具体问题，而不在于为将来制定共同的行为规则”^[5]。依据这一思路，投资协定中的规则条款为缔约国创设了稳定的行为规则，具有“造法性”，而“减让”类条款虽然也具有确立缔约国义务的作用，但并不具有“造法性”，因而，从规则创设角度来看，其意义不及规则条款。

其次，从关税与贸易总协定及世界贸易组织的实践来看，规则是相对稳定的，而减让则可以持续地处于变化当中。虽然从广义上说，GATT/WTO体制下的“减让”包括关税减让、许可证范围减让、国营贸易范围减让和政府定价物品范围减让等，但关税减让无疑是其核心。在WTO成立之前，GATT共组织了8轮多边谈判，每轮谈判都涉及关税减让。虽然目前尚未形成“负面清单”逐轮谈判的国家实践，但基于国际法原理和国际条约法规则，投资协定的缔约方就“负面清单”减让进行定期谈判也并非不可能发展成为一种模式化的做法。

另外，我国的入世谈判经验告诉我们，尽管我们与WTO的主要成员就“减让”事项进行了长期艰苦的谈判，并最终就关税减让、服务贸易具体承诺减让、国营贸易产品的范围、制定经营产品的范围、取消非关税措施上的时间表、实行价格控制的产品和服务的范围和需逐步取消的补贴的范围与对方达成一致，形成了近千页的大“清单”，然而，在我国入世之后真正使我们感到受到不合理约束的是WTO中的一些规则性条款（例如，在确认我国为非市场经济国家后，某些对我国不利的规则性条款），以及我国入世议定书中一些不当表述。^[6]由此也可以看出规则谈判比减让谈判更为重要。

（三）在缺少多边国际投资条约的情况下，双边投资协定将以其规则塑造未来多边国际投资体制

虽然国际贸易与国际投资是当今国际经济交往的两大组成部分，但国际投资领域中并不存在国际贸易领域中的WTO那样的多边法律框架，国家之间在投资领域中的权利义务关系主要由双边投资协定加以约束。^[7]经济合作与发展组织（OECD）曾发起制定多边投资协定（Multilateral Agreement on Investment, MAI），但未获成功。随后，一些国家便倡导在WTO体系内创设多边的国际投资规则。^[8]1996年，WTO贸易与投资关系工作组成立。1998年，工作组向WTO总理事会提交报告，建议对工作组的工作进行评议。但成员方就制定多边投资协议的立场冲突使得该议题很难推进。1999年的WTO部长级会议上，贸易与投资议题没有取得进展。2001的部长级会议作出了只允许工作组对多边投资协议“继续分析研究”的决定。2003年的部长级会议没有就任何重要议题达成一致。2004年8月1日，WTO成员通过的“总理事会关于多哈议程工作计划的决议”终下决心，将贸易与投资（连同贸易与竞争政策和政府采购透明度）议题从多哈谈判议程中删除。在WTO框架内创设多边国际投资体制主要受到发展中国家的抵制。它们担心其外资管理权会受到限制，并认为创设这样的多边投资体制的实际功效尚待认真研究。^[9]在WTO多边投资规则议题夭折的同时，双边投资协定却在茁壮成长。据联合国贸发会的统计，截至2012年年底，全球总计有3196项国际投资协定，其中，双边投资协定占2857项。^[10]迅速增长的双边投资协定正在塑造未来的国际投资法律体系。美国等发达国家正在努力通过在更大范围内推行其投资协定范本而影响未来国际投资法的创建，其他国家必须认真对待双边投资协定中的各类规则。^[11]

三、中美双边投资协定谈判不应急于从规则谈判转向减让谈判

前面的分析试图说明，投资协定谈判应更注重规则谈判而不是减让谈判。下面将从中美投资协定的特殊性入手分析为什么中美投资协定谈判不应急于从规则谈判转向减让谈判。

（一）中美投资协定将在很大程度上影响未来国际投资法律体制的构建

如前所述，一套类似于WTO的国际投资多边法律制度不可能在近期创设出来，但日益增多的双边投资协定及含有投资内容的自由贸易协定却极有可能在不久的将来交织成一张巨大的规制国际投资关系的法律之网。因此，今天的双边协定所创设的规则有可能就是未来的普遍性规则，而能否实现这一转变，关键在于相关国家是否有能力将自己的意志固定到双边投资协定当中，然后再将双边协定确立的规则推广到更大的适用范围。

尽管几乎所有的国家都参与了双边投资协定的缔约实践，但并不是每个国家都有力量在协定中确立自己所希望建立的规则，只有投资大国才有这种力量。美国一直是资本输入大国和资本输出大国；中国曾长期是资本输入大国，近年来又逐步发展成为资本输出大国。^[12]基于这样一种现实，加之中美两国在其他方面所具备的影响力，中美投资协定即可能成为未来双边投资协定的范本；中美投资协定所确立的规则也可能形成未来的习惯国际法，因为从来都是大国的实践更有可能对习惯国际法的形成给予影响。^[13]如果我们认为中美投资协定谈判已经可以从规则谈判转入减让（“负面清单”）谈判的话，那就意味着中国政府就中美双方已达成一致的条款（规则）充分满意，或认为这已经是尽到了最大努力之后所可能取得的最佳成果，未来的国际投资法律制度可大体如此。

（二）中美投资协定将影响未来的国际经济秩序对“中国模式”的容忍程度

在经济全球化的过程中，每个国家都必须融入全球经济体系，于是会出现一国的经济制度与国际经济秩序的协调问题。当下的国际经济秩序虽然总体上是有利于我国的，但由于这套国际秩序是以自由主义为价值取向的，而我国所实行的社会主义市场经济与西方发达国家所普遍接受的传统市场经济存在差别，因此，我国的经济模式与现行国际经济秩序并非完全相容。我国与其他国家在世贸组织中的摩擦与冲突的主要原因也在于此。

不同国家所实行的政治制度和经济制度存在多样性是一个客观现实，通过协调来解决不可避免的冲突应该是一种可取的方法。但长期以来，在一些西方大国眼里，市场经济就一定是它们那种模式。它们那些有关市场经济的做法就应该是普遍接受的国际规则。不按照它们的规则来做，就要承担不利后果。从20世纪70年代开始，一些西方国家大规模地实行私有化，普遍放松了政府对经济的干预，新自由主义逐渐成为主流的经济主张。中国的公有制和政府对经济活动的调控一直令西方大国耿耿于怀。其实，无论在市场经济多么发达的国家，政府对市场的干预都是存在的。在资本主义社会形成初期，欢天喜地地从封建统治者那里获得交易自由的资产阶级几乎反对任何对商品交换的限制，只要交换者彼此同意。于是，马克思在劳动力市场上看到了这样的景象：“原来的货币占有者作为资本家，昂首前行；劳动力占有者作为他的工人，尾随于后。一个笑容满面，雄心勃勃；一个战战兢兢，畏缩不前，像在市场上出卖了自己的皮一样，只有一个前途——让人家来鞣。”^[14]这种完全由当事人约定的劳动合同关系今天恐怕已很难寻觅。各国政府都会在劳动时间、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等方面作出强制性规定，在这些强制性规定面前，劳资双方可作出约定的空间已经大大缩小，交易的自由成为有限的自由。

我国的经济体制改革还在深化当中，但我国的经济经济体制不可能完全靠拢到西方发达国家的模式上去。2013年11月12日，由中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。”该《决定》申明：“公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，是中国特色社会主义制度的重要支柱，也是社会主义市场经济体制的根基。”在明确“公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分，都是我国经济社会发展的重要基础”的前提下，《决定》要求“必须毫不动摇巩固和发展公有制经济，坚持公有制主体地位，发挥国有经济主导作用，不断增强国有经济活力、控制力、影响力。”同时，《决定》还提出要“健全以国家发展战略和规划为导向、以财政政策和货币政策为主要手段的宏观调控体系，推进宏观调控目标制定和政策手段运用机制化，加强财政政策、货币政策与产业、价格等政策手段协调配合，提高相机抉择水平，增强宏观调控前瞻性、针对性、协同性。形成参与国际宏观经济政策协调的机制，推动国际经济治理结构完善。”

国际投资协定不可避免地涉及所有制（例如国有企业）问题，涉及政府对经济活动的调控问题，因此，必将反映出“中国模式”与西方大国所主导的国际经济秩序的某些层面的冲突。如果在投资协定的谈判中不解决这些问题，或至少在规则的设定上为“中国模式”预留空间，那么可以断言，在未来所可能出现的某些类型的冲突（例如“竞争中立”）中，我国政府必然不具有法律依据上的优势。

（三）中美投资协定谈判是测试中国政府是否能掌控“制度性权力”的重要机会

作为一个贸易大国和投资大国，中国与国际经济秩序密切相关。由于历史的原因，现行国际经济秩序的部分内容缺乏公正性，“多数国际投资条约的缺陷在于欠缺公平正义”^[15]，所以，中国政府始终致力于推动国际经济秩序向更公平的方向发展。这就要求中国政府必须在国际经济贸易规则的制定方面有所贡献。在双边投资协定的谈判上，中国政府从模仿他国的范本转向拟定自己的体系化的范本也正逢其时。^[16]而且，事实上，“不管承认与否，中国已经在实践着国际投资法的转型。”^[17]

在2014年12月5日中共中央政治局进行第十九次集体学习时，习近平同志强调：“加快实施自由贸易区战略，是我国积极参与国际经贸规则制定、争取全球经济治理制度性权力的重要平台，我们不能当旁观者、跟随者，而是要做参与者、引领者，善于通过自由贸易区建设增强我国国际竞争力，在国际规则制定中发出更多中国声音、注入更多中国元素，维护和拓展我国发展利益。”所谓“争取全球经济治理制度性权力”应该是指就全球经济治理获得制度设计方面的话语权或优势，也即能够主导或引导国际经济新规则制定的地位。

如果说由于历史的原因，我们没有机会参与WTO为基干的国际贸易规则的制定的话，那么，我们现在面临着制定国际投资规则体系的机遇。我们今天能够在中美投资协定谈判中固定下来的规则，就有可能成为明天在全球范围内适用的国际投资规则。当我们无法对《跨太平洋伙伴关系协议》（Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP）、《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协议》（Transatlantic Trade and Investment Partnership，TTIP）和《服务贸易协议》（Trade in Services Agreement，TISA）等正在形成的规则与制度施加影响的时候，中美投资协定谈判恐怕是中国近期有可能影响国际经济新规则形成的最重要的一次机会。

中方的最高目标应该是使美国接受或“容忍”中国有特色的经济体制，或者说尊重中国的制度选择，允许中国政府在国际投资监管方面有自己的模式而并非完全接受西方模式。对于美方的“全盘接受，否则免谈”（All or Nothing）的霸道立场应明确拒绝。

美国在中美投资协定谈判中的首要目标是要中国接受市场准入阶段的国民待遇原则。就美方的此项要求，中方不应仅考虑以“负面清单”来加以应对，而应在接受美方的这一基本要求的同时，提出我们的规则方面的“对价”，例如，要求在协定中定明美方不得对中方的投资者（特别是国有企业）予以歧视性对待，不得对美方来华投资的技术输出施加不合理限制等。

在已经从规则谈判转入“减让”谈判的情况下，中方仍可以考虑以“减让”为筹码，回过头来继续进行规则的谈判。

鉴于中美投资协定谈判具有上述重要意义，本文认为中方并不需要一个急于同美国谈成双边投资协定的“时间表”。在过去三十多年的时间，中国经济的增长对中美相互投资的依赖并不明显。2013年，美国对国外的总投资超过4万亿美元，但是美国对中国的投资低于其总投资的2%。同样地，到2013年，中国对国外的总投资约为6000亿美元，但是对美国的投资大约也只有总投资的5%。^[18]同时，由于我国投资者的海外投资尚处于起步阶段，在技术、品牌和管理经验等方面尚不具有竞争优势，因此，似乎并不急于扩大海外投资。在这种情况下，更不应该在“时间表”的压力下，轻易接受一套尚需进一步推敲的投资规则。

（编辑：韩秀丽）