第二章
我国刑事审判制度实效的样态描述

第一节
实效样态描述的方法

一、法律实效评估的背景和意义

（一）实效评估的背景

欲较为准确客观地描述法律制度的实效样态，必须借助一套有效的方法。法律实效理论发展出法律评估，进而通过调查研究，借助一定的定量和定性分析，对法律的运行状态、适用状态和实施效果加以判断评定，这便是法律的实效评估。实效评估属于法律评估的范畴，是立法后对法律所做的评估。按照评估内容的不同，实效评价可分为“适用状态评估”和“实施效果评估”，前者侧重对法律规范运行和适用的过程进行评估，旨在揭示法律规范被遵守、执行和服从的程度和状态。后者则侧重对法律规范实施后的效果进行评估，旨在揭示法律规范所达到的业绩和效益。按照评估对象的不同，实效评估又可分为宏观、中观和微观评估，宏观评估是对诸多法律规范构成的法律体系的整体实效评估，中观评估是对特定的法律规范或制度的实效评估，微观评估是对特定的法律规则条文的实效评估。本书对我国刑事审判法律实效的评估在对象上属于中观的实效评估，而在内容上是侧重适用状态评估。

法律实效评估兴起于20世纪初的美国，伴随美国经济转型复苏以及法社会学的发展。前已述及，法社会学注重法律规范在社会生活中的实际运行，因此，由法社会学所推动的法律实效评估从一开始就关注对法实施效果的评估。在美国，对法律实施效果的评估又被称作“法律绩效评估”。据资料显示，美国最早的法律实效评估来自于对罗斯福总统所推出的“新社会计划法案”的评估。经过多年发展，美国的联邦和州均建立了规模化和制度化的法律实效评估制度。1993年美国国会还通过了《政府绩效与结果法案》，旨在对政府公共立法的评估确定和规范化。

我国对法律实效的评估起步较晚，大致始于21世纪初，总体特点是评估的主体比较单一，以国家权力机关为主，且更多关注宏观评估，对具体、特定的制度或规则的中观和微观评估较为欠缺。[1]典型的对法律评估所作的宏观和中观评估即是全国人大常委会及其专委会和地方各级人大常委会对法律法规实施情况进行的检查。[2]虽然在宏观和中观的法律实效评估中对一些的微观的制度和规范会有所涉及，但充其量是点到为止，甚至中观实效评估本身的实效也是值得疑问的。1996年《刑事诉讼法》第一次修订后实施以来，至2012年第二次修订，官方对《刑事诉讼法》仅做过一次大规模的实效评估，即全国人大常委会根据2000年执法检查计划于当年9月对《刑事诉讼法》的实施情况进行检查。该检查的内容定位为“全面检查”，其中特别选定了八项重点检查的内容，但其中未包括刑事审判——《刑事诉讼法》中最重要的，也是1996年《刑事诉讼法》第一次修订时变化最大的制度的实施情况。该检查的范围包括天津、内蒙古、黑龙江等6省份，同时委托河北、吉林、山东等6省人大常委会在本地区展开检查。[3]该检查最终仅形成了约四千字的短篇报告，报告对《刑事诉讼法》实施的总体情况予以了一定程度上的肯定，虽然也指出了包括超期羁押、刑讯逼供等在内的《刑事诉讼法》实施中存在的若干问题，但通篇对刑事审判制度的实施情况只字未提。[4]全国人大常委会的实效评估尚且如此，地方各级人大常委会对《刑事诉讼法》在各地的运行及其实效评估则更显得泛泛其词，更遑论对刑事审判制度有深入的调查评价。如果说人大常委会监督地位的虚化及对法律实施检查时所采取的以执法机关自查并汇报的检查方式无法真正作出客观准确的法律实效评估，那么其他主体是否能对此有所作为？根据笔者的观察，结果似乎不令人乐观。最值得期待的是法院系统，因为刑事审判制度的实施是法院存在之本、运行之基，以最高人民法院为首的全国法院系统在审判业务之外一直以来也比较重视对重大审判理论及实践问题的调查研究。法律实效评估属于调查类研究，按照法院系统开展调查研究的方式和惯例，笔者检索了自1996年起，尤其是2005年最高人民法院实施重点调研课题招标管理以来历年开展的调研课题内容，虽然有涉及实效评价性质的课题[5]，但没有对刑事审判制度实施进行整体实效评估的调查研究。除了人大常委会和法院系统这样的官方机构，目前也未见有任何社会组织和个人对刑事审判制度展开实效评估性的研究。刑事审判作为刑事司法制度和《刑事诉讼法》中的重要程序，一直以来并未脱离于理论界和学者们的研究重心，事实上，很多研究的内容和成果也指向到了刑事审判运行实效方方面面的问题，如对审判组织、审级制度、具体审判程序等问题的研究均会触及相关制度和程序在审判实践中的实际状态和存在的弊端，但这些研究大多以理论分析和建构为重，而经验观察和实证分析不够。另外，较为分散的研究未在制度与制度、程序与程序之间形成联系，无法得出带有共性和关联性的研究结论，更缺乏跳出诉讼视角之外的并从刑事审判制度运行的机制和环境等外在因素和条件的考察分析。本书认为，截至目前为止，从刑事审判制度的整体视角，严格以实效评价意义上出发的调查研究仍未出现，这不能不说是一种遗憾和缺失。

（二）实效评估的意义

实效研究是法学研究的重要方面，而实效评估是法律实效研究的基础性和前提性的工作，其具有重要意义。

一方面，实效评估可以较为客观地展现刑事审判制度的运行状况。从静止的规范到行动起来的规范，法律已不仅仅是供奉在人们心目中的神祗，而成为一种真实的存在。人们预期走下神坛的法律能对社会生活作出妥善的安排，然而，现实是法律的实施并不总符合人们的原意或想象，它甚至会背叛它的作者，并让它的信徒感到失望。这并非是一时的现象，早在民国时期，著名法学家王世杰就曾指出：“中国法典所记载律文，就在当时也不都是现行法，这更是中国历代法典的一种奇特现象。”[6]日常观察和感性经验告诉我们，刑事审判制度的实效正面临越来越严重的实效性危机。“潜规则遍地横行，正式的法律规定犹如一纸空文，司法机关的权威性日益下降，民众对于能从法院‘讨个说法’没有信心。”[7]实践同时也表明，规范的实效没有绝对值，任何正在实施的规范不可能有完全的实效，也不可能完全没有实效，规范的实效总是处于0—100％之间。当我们试图客观了解刑事审判制度的实际运行，并描述其状态如何，是否得到广泛的遵守和执行，是否达到了预期的目的和效果时，理论证成充其量只能证明其逻辑上的可能性，真正的结论必须来自建立于观察和调查基础上的评估。

另一方面，实效评估为刑事审判制度未来的改良提供建构经验和理据。考察我国《刑事诉讼法》的发展历程，明显缺少反馈——修正机制，规范的改良修订是在理论证成基础上的简单“拿来主义”，论证有余而实证不足，导致《刑事诉讼法》虽然具有理论上的自洽性但缺乏现实的操作性，在实践中遭遇难以适用的尴尬。刑事审判制度在1996年《刑事诉讼法》修改时因其大量吸收了英美当事人主义审判方式的做法而被寄予厚望，然而在其后十余年的运行中却效果不佳，甚至其中某些程序设计和制度安排饱受诟病。这种局面的出现绝不是我们的理论建构不够，相反，理论分析再多再精妙也只能是“看起来很美”，制度完善更需要来自实践的经验。理论虽然也重要，但在现实经验面前，理论永远是灰色的。波斯纳对此曾提出告诫：“要测度法律解释及其他法律提议是否成立，最好是检验一下它们在事后世界的后果，但是，法律中有一种向后看而不是向前看的倾向，总想发现本质，而不是去拥抱经验的涌流。人们最不了解的就是法律的后果。”[8]实效评估是观察刑事审判制度微观运行的最佳窗口，它并不囿于对刑事审判原理和规律抽象的逻辑构建，而是进入到刑事审判制度运行的纵深，展现刑事审判运行实际的过程和具象的状态，在此过程中联系并考察影响刑事审判制度运行的各种体制、环境等主客观因素，由此可以进一步上升形成对刑事审判制度运行实效有解释力的理论框架，从而有助于刑事审判制度未来的改良。正如庞德在《社会法学的目的和范围》一文中所指出的：“法律的生命在于实施，因而迫切需要对怎样才能使大量立法发挥效能，司法解释有效运行进行认真的科学研究……社会法学家努力将法律制度、法律原理和法律体制作为社会现象来进行比较研究，并且结合法律与社会条件、社会进步的关系来评价它们。”[9]

二、刑事审判制度实效评估设计

（一）实效评估的对象和内容

在对法律制度实效作评估时，必须首先确定评估的对象和内容，以便在明确的场域范围内考察实效的有无以及程度，否则，评估很容易变成无的放矢的肆意评述。

1．实效评估的制度对象确定。根据法律实效理论，实效评估的对象自然应当是实定法意义上的制度规则渊源。就刑事审判制度实效评价而言，凡是对刑事审判活动有约束力，应当在刑事审判活动中适用的相关法律规则均为刑事审判制度的规则渊源。《刑事诉讼法》无可争议的是其中最基本且重要的规则渊源。此外，在其他单行法律中，如《中华人民共和国法院组织法》、全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》中也有涉及刑事审判制度的规则，它们当然也应被纳入实效评价的规则渊源范围。这里颇有争议的是司法解释是否属于实效评价的规则渊源。众所周知，除了《刑事诉讼法》的规定外，刑事审判活动中适用最多的是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》和其他司法解释。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条的授权，以及《人民法院组织法》第32条的规定，最高人民法院有权在审判工作中对如何具体应用法律、法令问题进行解释，所作的解释为司法解释，等同于法律的地位，具有法律效力。但问题在于，最高人民法院的司法解释并未止步于法律的具体适用，而是事实上发挥着“准立法”的作用，对法律作出创设性或改变性的解释，因而引发争议并招致批评。对此，笔者认为，鉴于最高人民法院的司法解释是具有法律效力的授权解释，其属于实定法的范畴，其中涉及与刑事审判制度有关的规范应当纳入到实效评价的对象范围。但对司法解释应当从狭义上理解，仅限于对《刑事诉讼法》适用所作的解释，即上述《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，而对其他广义上所谓的司法解释，如与最高人民检察院等部门联合发布的规范性文件，又如为法院内部审判工作需要而制定、下发的在各级法院适用的规定、通知等，一律不视为实定法范畴，不予纳入实效评价的范围。由此，刑事审判制度实效评价的对象范围划定为《刑事诉讼法》中的审判制度、单行法中的有关刑事审判制度以及最高人民法院司法解释中的刑事审判制度。

2．实效评估的制度内容划定。虽然已确定了刑事审判制度实效的评估对象，但其内容仍然异常庞杂。《刑事诉讼法》中的审判制度的法条条文，再加上其他法律中的相关规定，制度规则条文将多达数百条。这些制度规则都属于刑事审判制度的组成部分，都应当在刑事审判制度运行中被适用、执行而具有实效的可能，但很显然，企图将刑事审判制度的每一个条文内容都纳入实效评估的范围虽然在理论上可行，但事实上会因为极其浩大繁琐而变得不切实际。另外，这种做法也并无必要。虽然在一项规范制度的评价活动中，评估对象是既定的，但这并不是说该项规范制度的所有细节部分都可以并有必要进行评估。这里有一个量和质的关系问题。对刑事审判制度的实效评估是中观层面的评估，即对刑事审判制度的运行整体实效的评估，虽然刑事审判制度由若干部分制度、程序的数百条法定条文组成，但其中某一条规则或某一组成部分制度、程序的实效并不能绝对地影响到刑事审判制度的整体实效。当然，如果过多的法定规则条文实效欠缺，势必影响到刑事审判制度的整体实效。但应该承认的是，其中量变到何种程度便会引起质变，具体的数值可能无法估测。凯尔森对此也曾作过论述，其认为当单项规范失去实效的时候，整个规范的秩序并不因此而失去，如果一个法律秩序的诸多规范大体上具有实效，那么整个规范秩序就是有效的。[10]凯尔森的这种观点虽具有合理性，但本书并不完全赞同，因为除了简单的质和量的比例关系外，还要考虑另外一个问题，即规则或组成部分在刑事审判制度中的属性和地位。如果一些属于刑事审判制度中关键性规则或主要构成部分的条款实效短缺，势必会极大地削弱刑事审判制度的整体实效。这就好比一辆车由上百个零部件组成，某个甚至某几个零部件的损坏一般不至于影响车辆的运行，但如果电瓶、刹车、发动机等关键零部件损坏，车辆会因此无法行驶。因此，在确定评价的对象范围时必须考虑规则在刑事审判制度整体运行中的性质、地位、价值以及适用频次。综合上述考虑，本书进一步划定如下刑事审判制度实效评估的内容范围：（1） 在刑事审判制度的类型范围上，以公诉案件普通审程序的审判制度为评估内容。这主要是考虑到，公诉案件普通审程序，尤其是第一审程序是最典型、完整以及适用比例最高的刑事审判类型，集中性包涵了刑事审判制度的精神、原理和规律，将其作为评估对象具有重要意义，也能够充要地反映出刑事审判制度的实效状况。换言之，如果公诉案件普通审理程序的制度实效状况好，则可以说刑事审判制度整体具有实效，反之则不然。较之公诉案件普通审程序，自诉审、简易审程序、死刑复核以及审判监督程序都并非典型、完整或必经的刑事审判程序，不能体现刑事审判制度的本质特征，因而不纳入实效评价的范围。（2）将刑事审判制度分解为若干基本构成要素的制度规则作为内容进行实效评估。刑事审判是对国家追诉机构提请裁断的被告人刑事责任问题做出的权威判定的活动。因此，刑事审判制度的本质，是一种由法院代表国家通过独立地认定案件事实和适用刑事实体法，对被告人刑事责任问题作出最终和权威的确定的制度。[11]因此，刑事审判制度应当具备如下若干基本构成要素部分：法定的审判组织制度，即法院通过一定的人员和组成对案件进行审理和裁判的组织形式；法定的基本审理方式制度，即刑事审判权的运用方式以及基本步骤、途径和流程；法定的庭审调查制度，即法庭审理中当事人出示证据以及法庭对证据的审查、认定制度；法定的定案裁判制度，即法院认定案件事实，并作出裁判的依据和准则。分解并作为实效评估具体对象的这四个部分制度规则构成了刑事审判制度的本质特征，并且在质上是刑事审判制度不可或缺的组成部分，在量上也能够覆盖刑事审判制度的绝大部分规则条款。

（二）实效评估的研究方法

在评估方法的选择上，本文采取了社会学研究方法，对刑事审判制度的实效这个法律问题进行实证调查。社会学实证调查存在事实描述和结论推论两个重要方面，本书关于刑事审判制度的实效评估是以“事实描述”为主行文，重在展现和描述刑事审判制度的实效样态。具体而言，本书综合运用了以下几种评估研究方法：

1．参与式观察法（participant observation）。这种方法在社会学中是被推崇的方法，即研究者深入到所研究的对象的群体和活动中，在实际参与研究对象的日常活动过程中进行观察和记录。和其他社会学研究方法相比，参与式研究的优点在于，研究者融入研究对象的真实环境中，成为“圈内人”，能够获得有关研究对象的较深的内部结构和联系的材料。另外，参与式观察导致研究者把自己的看法和观点强加于研究对象的可能性最小，因为它常常是在没有先见的情况下进入的，因此，被誉为获得现实的真实图景的最好的方法。参与式观察又可分为“公开参与”和“体验式参与”，前者是研究者虽然进入研究对象的实际环境，但角色是纯粹的观察者，后者是研究者不仅进入，而且作为研究对象的主体之一，亲历体验研究对象的过程和活动，很明显，体验式参与有利于获得更为直观的经验和材料。参与式观察法也存在局限：一是参与的机会，尤其是体验式参与的机会不容易获得，二是需要花费大量的时间。笔者在这方面颇为幸运，在2009年至2012年期间，笔者被安排前往法院系统挂职锻炼，并在不同省份的中级和基层两级人民法院的刑事审判庭从事审判工作。由于工作时间相对较长，使笔者得以零距离地参与到真实的刑事司法场景之中，亲自体验刑事审判的全部过程，对刑事审判的显性活动和内部运作能够作清晰的观察和详尽的记录。这无疑是体验式参与的绝佳机会，笔者能亲身感受纸面上的法如何成为行动中的法，以及静态法和动态法之间是否存在距离，存在多大的距离。

2．抽样调查法。抽样调查是社会学实证调查中广受采用的一种重要方法，即从研究对象的全部单位中抽取一部分进行考察和分析，并用这部分单位的数量去推断总体数量的调查方法。笔者采取的抽样调查抽取法院已经审结的案件作为调查评估的基本素材。经过与D省G市中级人民法院有关领导和部门的协商并签署保密协议，笔者委托该市中级人民法院的法官帮助笔者抽取了100件案件。之所以选择该地法院的案件，纯粹是出于与该院相关人员的熟识，便于笔者顺利展开调查研究，并无其他特别意义。D省G市地处我国沿海地区，辖区内有一个中级人民法院和三个基层人民法院。抽样的100件案件系该市2005年至2010年期间已审结的案件，其中，三个基层人民法院各抽取20件，共计60件案件，剩余40件案件均来自中级法院，抽样的100份案件均系采用普通程序审理的公诉案件。

3．深度访谈法（in-depth interview）。此种方法属于实证调查中的定性研究，又被称作“无结构访谈”（unstructured interview），即并不依据事先设计的问卷和固定的程序，而是在一个访谈的主题或范围内，与被访者围绕该主题或范围进行一对一的自由而细致的交谈。深度访谈可以克服其他调查方法中信息分项固定化的弊端，在持续深入的访谈中能够获得刑事审判法律实效问题中敏感性、深层次、潜在性和关联性的定性信息，从而便于归纳和概括出结论。

4．问卷调查法。这种方法是法律社会学实证调查普遍采用的最基本的方法，即运用统一设计的问卷向被选取的调查对象了解情况和征询意见。此种方法虽然工作量较大，但可以搜集、累积出相关目标问题的基本资料，另外，问卷调查法的可信度较高，能较为真实地反映调查对象对刑事审判实效问题的看法和观点。

5．案例分析法（case analysis）。此种方法是法学研究中的基础方法，也是社会学实证调查的惯用方法，即将司法实践中出现的问题或现象作为案例加以研究分析。通过对刑事审判程序典型个案的分析，可以较为直观地观察到刑事审判程序的微观运作过程及其实效表现，另外，个案分析还可以为实效缺失和获得提供解释的方向和理据。

6．文本分析法（text analysis）。文本分析是法学研究中，尤其在对法律制度或规则进行解读和阐释的重要方法。这里所说的文本分析法是将特定的刑事审判法律制度作为文本对象，根据研究需要分析其制度规则的立法意图、逻辑结构、适用规则、相互关系等。

当然，以上这些实证工具的运用也许并非是评价刑事审判法律实效的最佳方法组合，法社会学中肯定还有更好更多的方法适合研究这一课题，但笔者相信方法只是工具，正如法社会学家埃利希所言，“方法，如同科学本身一样，是没有止境的”[12]，只要能够借助有效的方法较为客观地展现刑事审判的法律实效状况，至于方法本身并非笔者关注和研究的重点。关于上述研究方法，还需要说明的，也即对可能招致质疑的解释的是，本书采用的实效评估方法是否足以支持普适性的结论。毋庸讳言，出于各种条件的限制，笔者并未在全国范围内展开调查研究，而只是以某市两级法院的刑事审判运行为调查对象集中性地运用上述各种方法进行法律实效评估，由此种调查方法所得出的评估结论在一定程度上不可避免地具有“抽样”（sampling）的意义，而该评估结论是否能够推演至我国刑事审判制度的整体实效，是一个必须说明的问题。对此可能的质疑，本书认为，首先，从个别推及一般，从经验上升抽象在社会学和法学研究中都是基本而普遍的规律。当年，我国著名社会学家费孝通先生在研究我国农村社会文化时就曾与英国社会学家埃德蒙·利奇（Edmund Leach）讨论过这样的问题，即在中国这样广大的国家，个别社区的微型研究能否概括中国国情？费孝通先生认为，可以用微观社会学的方法去搜集中国各地农村的类型或模式，而达到接近对于中国农村社会文化的全面认识。[13]在法学研究中，这种研究方法的运用也俯拾皆是，如苏力教授从电影《秋菊打官司》和《被告杠山爷》分析中国法治问题，强世功教授通过陕北某地的“炕上开庭”的收贷分析国家权力运作等。其次，我国司法权长期以来属于一体化体制，即地方各级法院在上级法院及最高人民法院的统一指导和监督下开展审判业务工作，法院系统整体的审判运作具有高度统一性。在这种高度统一的司法体制之下，各地刑事审判运行实际上是趋同的，不大可能出现截然不同的局面，这就使得通过观察一个地区法院的刑事审判制度实效而推知全国范围内刑事审判制度的整体实效成为可能。

[1] 参见汪全胜：《法律绩效评估机制论》，北京大学出版社2010年版，第23页。

[2] 2006年第十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过，2007年1月1日正式实施的《各级人民代表大会常务委员会监督法》正式确认了各级人大常委会的执法检查权。

[3] 参见《全国人大常委会〈刑事诉讼法〉执法检查方案》（2000）。

[4] 参见2000年12月27日全国人大内务司法委员会主任委员侯宗宾在第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施情况的报告》。当然，按照我国类似工作检查的逻辑和惯例，检查中发现的问题不一定会全部载入正式的调研报告中去。既然该次执法检查定位于对《刑事诉讼法》实效的整体评估，但对刑事审判制度的实施情况只字未提仍然非属正常。

[5] 如最高人民法院政治部、江苏省高级人民法院于2000年联合开展的对审判组织制度运行实效的调查，并形成了《关于审判组织改革问题的调研报告》。

[6] 王世杰：《北大社会学季刊》（卷3第1号）。转引自杨鸿烈：《中国法律发达史》（上），商务印书馆1930年版，导言，第3页。

[7] 柯华庆：《实效主义法学纲要》，载《法律与社会科学》2010年第7期。

[8] 〔美〕波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第583页。

[9] Roscoe Pound，The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence，Harvard Law Review，25（1912），p.510．

[10] See Hans Kelsen，Pure Theory of Law，transl．Max Knight，University of California Press，1967，p.213.

[11] 参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年版，第3页。

[12] 〔奥〕尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，中国社会科学出版社2009年版，第58页。

[13] 费孝通说：“所以我在这里和Edmund辩论的焦点并不是江村能不能代表中国所有的农村，而是江村能不能在某些方面代表一些中国的农村。那就是说形成江村的条件是否还形成了其他一些农村，这些农村能不能构成一个类型？如果承认中国存在着江村这种的农村类型，接着可问，还有其他哪些类型？如果我们用比较方法把中国农村的各种类型一个一个地描述出来，那就不需要把千千万万农村一一加以观察而接近了解中国所有的农村了。”参见费孝通：《人的研究在中国》，载费孝通：《学术自述与反思：费孝通学术文集》，三联书店1996年版，第128—133页。