第二节
刑事审判制度实效问题的提出

一、正视刑事审判制度实效问题

（一）刑事程序法实效的经验测度

2012年3月修订的《刑事诉讼法》已于2013年1月1日正式实施，这是该法自1979年首次立法以来的第二次修订。这部历经时间考验并在修订时引起了全民广泛关注和讨论的法律凝聚了学界和实务界的智识，也承载了全社会的期待。新法在原法典的基础上作了大量修订，我们有理由相信，新刑事诉讼法更加符合刑事诉讼原理，更加顺应国际趋势。然而同时，我们也存在一种隐忧，“对于那些有志于推进法制现代化的法学者来说，在选择将哪些西方法制引进中国刑事程序法之前，需要扪心自问：这些制度设计真的能得到实施，而不至于被彻底规避吗？”[1]法典修订使刑事诉讼法“看起来更好”，但却未必能够解决刑事诉讼法长期以来实效短缺的沉疴痼疾。

我国首部《刑事诉讼法》承袭原苏联模式，诉讼方式、乃至诸多程序和制度与现代刑事诉讼原理不符。在该法运行十余年后，我国在反思和总结原苏联模式的弊端和长期不良影响的基础上，在1996年对《刑事诉讼法》进行了一次大修。之所以说是大修，是因为修订不仅仅针对若干程序和制度，而是触及了诉讼模式，尤其是刑事审判方式的变革，如大量吸收了英美当事人主义和欧陆职权主义的一些经验，试图用搬运和借用的国外制度使刑事诉讼法现代化。然而，这部在当时备受期待的法律，在随后近二十年的运行中遭遇了前所未有的尴尬。人们惊奇地发现，实践反对了理论，精心设计的制度和程序遭遇被冷落和架空的困境。刑事诉讼法律规范在经由纸面上的法转向行动中的法的过程中没起到应有的作用，甚至几乎失去实效。对此，我们无须从理论上推演，只需对刑事诉讼活动稍作观察，便可作出经验判断。譬如，在审前程序中，立案程序存在有案不立、不破不立的怪象。侦查程序中强制措施的适用变成惩罚的前置和定罪量刑的预演，如取保候审措施预示着嫌疑人罪责较轻，一般会处以缓刑，而逮捕预示着嫌疑人罪责较重，一般会处以实刑。审判程序中，合议庭合而不议，陪审员陪而不审，庭审走过场，先定后审；被追诉人的程序权利被架空沦为侦讯客体，辩护人权利极度受限难以行使。如此程序规则或被抛弃，或被架空，或被规避的现象在整个刑事诉讼过程中都存在。而且，这些法律实效短缺的现象并非只是在个案中，或者某个地区，或者短期内存在，而是几乎在普遍的案件中，在广大地区，长期地存在。换句话说，刑事诉讼法律实效短缺现象在我国《刑事诉讼法》的运行过程中带有普遍性，绝不是偶然地发生，而是具有内在的必然性。如同陈瑞华教授所说：“刑事诉讼法的书面规定在不同程度上形同虚设，刑事程序设计根本没有得到实施……刑事程序法在实施过程中普遍存在被规避和架空的问题。这种程序失灵的问题已经成为刑事诉讼制度所面临的最大挑战。”[2]虽然在立法理论上，“任何时代，任何国家不可能使法典都具有优良品质，总会有一些缺陷”（萨维尼语），文本中的法和行动中的法存有一定的距离，即从某种角度上，实效短缺或许是一个无法避免的客观现象，但是，我国刑事诉讼法律实效短缺的范围之广，程度之深，负面效应之大，以致制度规则失败是常态，实现是例外。面对这种令人震惊和困惑的现象，应当承认，较之于立法和修法而言，《刑事诉讼法》更为重要和迫切的问题在于如何解决法律实效短缺。尽管这一判断或许可能会引发争议，但不管是否愿意面对和触及，事实上是“中国刑事诉讼制度在实施中面临的根本问题，既不是当事人诉讼权利的扩大问题，也不是公检法三机关权力的重新分配问题，而是刑事程序的失灵问题”[3]。

（二）为何关注刑事审判制度实效

“认真对待并切实解决刑事程序的失灵问题，尤其是认真剖析刑事程序失灵的原因，可能是未来刑事诉讼法学研究中的一个更加紧迫的课题。也只有将这一问题解决好，我们才能够制定出一部既能够充分尊重人权，又能够得到有效实施的刑事诉讼法。”[4]学者们所说的“失灵”，实际上就是《刑事诉讼法》缺乏实效。而在刑事诉讼法实效问题中，最紧迫需要研究的，便是刑事审判制度的实效。如此认为，理由来源于三方面：

首先，刑事审判程序是刑事程序法重中之重。“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。”[5]这形象地说明了程序法在法律体系中举足轻重的作用。而刑事程序法体系的桅杆顶尖又是什么呢？无疑是刑事审判程序。因为所谓“诉讼”，其本质就是审判。诉讼指国家裁判机构在发生利益争端的控辩双方同时参与下，在法庭这一特定时空范围内，认定案件事实，运用实体法的有关原则和规则，就双方的争端作出最终裁判的活动。刑事诉讼与民事诉讼不同，在审判程序之前，一般要经历复杂的侦查和检控程序，从而为审判做好准备，虽然这些审前程序带有追诉性质，但并非典型意义上的“诉讼”活动，狭义上的刑事诉讼就是指刑事审判程序。[6]翻看刑事诉讼法制发达国家的刑事诉讼法典可以清楚地看到，刑事诉讼程序实际上就是刑事审判程序。如法国刑事诉讼法典开篇即是“提起公诉及预审”，德国刑事诉讼法典开篇是“法院事务管辖权”，日本刑事诉讼法典开篇也是“法院的管辖”。甚至，在有些国家，刑事诉讼法就是由法院制定，如美国《联邦刑事诉讼规则》便是由国会授权最高法院制定。在我国《刑事诉讼法》中，即便囊括了立案、侦查、起诉等审前程序，审判程序也单独成编，且法条数目近百条，占到法典整个条文数的三分之一以上。

其次，刑事审判程序对审前程序乃至整个刑事程序法具有辐射作用。刑事审判是刑事诉讼中最主要和重要的程序，这种重要性还表现为，在有机的、体系化的刑事程序法系统里，刑事审判程序的方式和内容对审前程序以及整个刑事诉讼均有影响和作用力。一方面，刑事审判程序几乎集合了刑事诉讼中的所有主体，是控、辩、审三方诉讼地位和组合方式的最直观和典型的体现。刑事审判程序中所确立的结构是刑事诉讼的横向结构，也以此延伸至其他程序，并形成刑事诉讼的整体构造。另一方面，刑事审判程序的审判方式对控辩双方的诉讼行为有影响。在法官被动消极以及集中审理的审判方式下，无疑会最大限度调动控辩双方对抗的积极性和能力，控方在证据搜集和指控上会更严谨审慎，辩方也会积极地展开辩护，以致控辩双方在审前程序中会努力做好一切能做的事情。但如果法官以事实发现者身份出现，采取主动调查和庭后书面审理的审判方式，无疑会削弱控辩双方的对抗动力和能力，控辩双方对事实发现的责任事实上被法官所分割，他们在庭审以及审前程序中的作为可能会大为逊色。另外，刑事审判程序中证据的审查、认定也会影响到审前程序中证据搜集的诉讼行为。如审理中对非法证据持放任态度，非法证据规则在庭审中失去实效，则势必会助长侦控方在审前程序中的恣意取证行为。

最后，刑事程序法实效短缺的重灾区是审判制度。尽管刑事程序法在不同程度上都面临着实效的危机，但实效短缺在审判程序中表现得最集中、最严重。如证人基本不出庭；庭审中控辩的举证、质证流于形式；疑罪从无普遍变为撤回起诉和疑罪从轻；合议庭的名存实亡；人民陪审员的陪而不审；过多的案件进入审委会；案件判决沦为请示汇报；二审开庭审理成摆设等。从审判组织到审理程序，从一审、二审到审判监督，从证据审查判断到判决作出，几乎刑事审判程序中的所有制度或规则都在一定程度上落空或异化，导致审判程序整体面临法律失败的实效危机。当然，刑事审判程序实效短缺并不是说法院和法官在刑事审判程序中不遵循任何程序规范，只不过在很大程度上他们遵循的已不是法定的刑事审判程序规则，而是一套并未得到法律确认的“潜规则”或“隐形程序”。这些“潜规则”或“隐形程序”是法院系统基于办案的便利自行设计出来，并未获得合法性认可的内部制度。这些在中国刑事审判实践中自生自发形成的内部制度，由于其并不公开，且隐藏于显性的审判程序之中，因而较少引发学界的关注，但其却有着强大的生命力和存在逻辑，并已逐步侵蚀了正式审判程序规则的权威地位。

刑事审判程序是刑事诉讼的灵魂，刑事审判制度如果实效短缺，那么整个刑事程序法势必面临法律失败的危机。在1996年第一次修订《刑事诉讼法》时，改革审判制度即是修订的重头戏，但被寄予了建立“审判本位主义”希望的这一新型审判方式没有真正贯彻运行。有学者对此反思性地指出：“从促进庭审合理化、中心化、实质化等需求出发，不但确立了‘控辩式’的审判结构，而且还改革了庭前审查程序，然而在实践中，改革并没有带来预期效果，法庭审判似乎有点儿‘像模像样’，但仍不过是一种应景的仪式……这种‘说一套，做一套’的状况，不能不说是对‘法治’话语的一种嘲弄。”[7]面对刑事审判制度规则受到规避，潜规则大行其道，仅仅从司法行为伦理上加以批判是不够的，更不能以“存在就是合理”的逻辑避重就轻。对此，一方面，我们需要转换关注的视角，开始正视并重视刑事审判制度的实效问题。如瞿同祖先生所言：“研究法律自离不开条文的分析，这是研究的依据。但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。”[8]另一方面，我们需要站在社会科学的立场，对刑事审判制度的实效问题作出更为深入的考察和分析。为何精心设计的程序在审判实践中被无情地规避和搁置？究竟是哪些规则和制度出了问题？司法实践致使审判程序法律失败的逻辑和原因是什么？不对这些问题作出回答，任何旨在推动刑事审判程序变革的设想和行动，都可能是盲目的，也是充满风险的。从刑事诉讼原理出发，“审判主义本位”的刑事程序建构方向不容置疑，但是，“我们想要往前走，必须回头看看以前走过的道路。如果贸然前行，要么解决不了问题，要么会再次制造出很多新问题”[9]。正视刑事审判程序实效问题，需要仔细考察，认真分析，并作出准确的解释。唯有此，才能避免再次落入“播下的是龙种，收获的是跳蚤”的窠臼。

二、法律实效短缺的合理与非合理

（一）法律实效短缺现象存在的合理性

法律规范在实施过程中取得实效是理想状态，实际上，在法律生活中，法律规范不可能完全获得实效，因为人们不可能百分之百遵循法律，或者，即使百分之百被遵守的法律也可能没有产生预期的效果，因而也未获得完全的实效。在某种意义上，作为一种人为设计并适用于人类复杂生活的规范制度，法律在一定程度上的实效短缺几乎是不可避免的现象。这正如弗里德曼所言：“现代法律制度的一个最突出事实就是他们说的，他们宣传的理想与他们的实际工作情况之间的巨大差别。”[10]主要原因至少有以下两方面：

1．社会成员主体性因素。首先，法律不可能被所有社会成员所了解。法律要获得实效，必须被社会成员所遵守，而遵守的前提是社会成员了解法律的存在及规则。[11]然而，一部法律制定出来后，无论国家的普法工作多么到位，也不可能做到让每一个社会成员都知悉该法律规范的存在及其所有内容。信息的传播是有限度的，公众对法律了解和知悉的速度远远赶不上国家立法的速度。[12]面对铺天盖地的立法规范，短时间内公众几乎无法了解和知晓，甚至专业的法律人士也难以全面通晓。在某种程度上，呈爆炸式激增的法律规范是国家和社会的必需品，却成为公众的奢侈品。公众无法了解所有的法律，也无法了解一部法律的所有内容，他们只对与他们日常生活相关的，并且符合基本道德伦理的法律规范熟悉，如刑法中的杀人、盗窃等自然犯，民法中的简单的债、亲属关系等，而对涉及复杂社会生活的其他法律规范则不甚了解。对法律规范的无知势必会使社会成员的行为有与法律规范相悖的风险。其次，即使知悉法律规范的社会成员，也可能因为逐利而违法。利益是与每个社会成员息息相关，马克思早已深刻地指出，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”。利益“表现了社会主体对客体的主动关系，构成了人们行为的内在动力”[13]。尽管在某种程度上，法律是对利益保护和调配的规范，但其关注的更多的是公共利益、社会利益和公民个体的正当利益，法律并不会关注个人利益的最大化。而在市场经济制度下，社会成员的主体行为功利性被放大和激化，人成为“自利的理性最大化者”。逐利的内在行为动机使社会成员表现出“经济人”的一面，在强烈的利益驱使下，随时有突破法律底线的危险。虽然违背法律也可能面临法律的否定评价和制裁，但理性的经济人精于成本—收益的计算，只要违法所获得的收益大于其受制裁的成本，法律的强制力在一些人看来便无所畏惧。对此，马克思曾作过形象而深刻的描述：“资本……有50％的利润，它就铤而走险；为了100％的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300％的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”[14]

2．法律规范缺陷性因素。亚里士多德早就指出，得到执行的法律应当是“良法”，否则法律难以付诸实施，势必影响法律实效的获得。“良法”除了指法律在伦理性上应符合人类普遍奉行的道德标准外，还指法律在逻辑性上应当是完臻的。然而，作为人类设计的制度规范，法律却带有天然的缺陷性，使其即便被遵守和服从，也可能无法达到预期的目的，因而削弱法律实效。首先，法律语言的模糊性影响法律适用，进而影响法律实效。法律语言是贯穿于法律的制定、运用和研究过程中的语言文字表意系统。作为法律外在形式的法律语言也许是人类表意语言中最精准的一种，即法律语言要求清晰明确，不可模棱两可，以达到明确各方权利义务的要求。但不可回避的一个事实是，强调准确性的法律规范中却无可避免地表现出相当的模糊性。其原因在于，一方面因为法律语言自身特点所致，很多法律术语缺乏具体的“词语对象”，如公正、权力等，但它们确实有意义，要对这些抽象术语进行定义和表述，必须借助其他模糊概念，但这些模糊词语本身也需要语义上的阐释，如此循环反复，“法律语言基本上就成为抽象概念的展览了”[15]。另一方面，由于立法者认识的有限性和社会生活关系的无限性之间的矛盾，法律无法把社会生活中层出不穷的事实关系包罗无遗，因而，立法者不可避免地要运用模糊性的表达法，以包容无法准确界定的事务，使法律具有广泛的适用性、概括性和包容性。法律语言的模糊性不可避免，一些模糊性的术语或规则条款的准确含义便有待于在具体适用中作出适当的解释。如有资料显示，在英格兰和澳大利亚，约有40％的法庭审理需要对特定的立法条款的意义作出裁决。[16]英美法的法官普遍借助法律辞典以帮助了解法律规范中特定术语的含义。在我国，有学者初步统计《刑法》从总则到分则，运用模糊性词语共计一百余条。[17]法律的适用要求其在不同的社会成员之间具有同一含义，而法律语言的模糊性又使得在具体适用中对术语和条款的理解难免会出现歧义和偏差，法律的适用和实施因此会受到影响，进而削弱了法律实效。其次，成文法的局限性使其在实施中必然遭遇不合时宜的尴尬，实效因此大打折扣。成文法的出现被认为是人类法制史上的文明和进步，但成文法本身的局限性也如影随形地伴随着它，并困扰着所有适用成文法的国家和人们。作为一种普遍适用的制度规范，法律具有高度稳定性，反对朝令夕改。即便是修改，也有极其复杂的法定程序，过程非常漫长。而社会生活却是变动不居的，特别是人类社会进入信息化的后工业时代，社会关系的复杂性和多样性令人惊叹。法律制定者当然考虑了法律的前瞻性，力求使法律适应长远的社会发展，但立法者认识能力的有限性使其良好的愿望在快速变化和难以预测的社会生活面前常常落空，导致成文法回应社会需求时捉襟见肘。法律的局限性还表现为法律的不合目的性。成文法是针对普遍性的对象——社会关系的共性而创设，规范的是“一般性”的抽象行为，其舍弃了形形色色具体的人和千差万别的具体行为不予考虑，以便使普适性和效率最大化。法律的普适性使其常常在面对具体或特殊的情景和社会关系时表现出不合目的，也即通常说的，“法律关注普遍正义，而牺牲了个别正义”[18]。

（二）刑事审判制度实效短缺的非合理性

虽然实效短缺因为诸多难以克服的原因而在某种程度上被认为是一个无法避免的现象，但因法律制度自身属性、实施环境、适用主体、调整对象的不同会导致法律实施的过程和结果的迥异，使得其实效状态也大为不同。如以保护公共利益，配置和调整公权力为主要内容的公法与保护私人利益，规范私权关系的私法所表现出来的法律实施的过程和结果差异较大。就我国的情况而言，有研究指出，私法的整体实效要高于公法；在公法类型中，选举法律制度的实效是最高的，其次是政府治理法律制度，最后是刑事法律制度。在私法类型中，债法的实效最差，其次是婚姻家庭法和土地法。[19]此外，在一部法律规范内部，不同制度规则表现出来的实效也有所不同。如在我国《劳动法》中，就以最低工资保障制度、加班工资制度、女职工和未成年工特殊劳动保护制度的实效较差。这说明不同制度规范中的实效具有复杂性，但这并不意味着实效短缺在所有制度规范中的存在都是合理的，有些制度规范的实效短缺令人难以理解，因为无论从何种角度看，它们都不应当实效短缺，或者至少不应出现严重的实效减损现象。刑事审判制度就是这样的规范，它不仅不应面临实效危机，反而应当是国家法中实效最充分的制度规范，原因基于以下几点：

1．遵守规则是刑事审判制度适用主体的职业要求。刑事审判是国家追究犯罪，解决被追诉人刑事责任的基本程序，其适用的主体主要是检察官、律师和法官，也即控、辩、审三方，其中法官是最核心的主体。这三方主体并非普通的社会成员，而被认为是掌握统一的知识体系和专业话语，具有相同的思维模式和行为方式，强调遵从制度规则权威的法律职业共同体成员。没有人比他们更了解刑事审判程序，他们深谙制度规则所昭示的正当程序价值和精神，知悉所有的程式步骤和要求。尤其是法官，作为职业共同体的核心成员，如果把法律职业共同体比作暗夜中的灯塔，而法官群体当仁不让地成为灯塔顶端的航标灯，他们的行为是对整个法律职业共同体精神的汇合与升华，是整个共同体作用的集中凝聚和最高表达，德沃金曾如此形容其地位：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”[20]毫无疑问，以法官为核心法律职业共同体是法律帝国的捍卫者，无论在任何国家，他们都应当是最敬重法律的一群人，人们完全有理由期待并要求在由他们参与的刑事审判活动中严格而适当地遵从所有制度规则。另外，在包括我国在内的大多数国家，法院还是部分刑事审判制度规则的制定者或解释者，法官是刑事审判程序中的主导者和裁决者，而我国的检察官还被赋予法律监督者的职能。“己不正，何以正人”，制度规则的制定者和解释者、主导者和裁决者，以及监督者如果不遵守规则，导致规则形同虚设，无论如何都是令人匪夷所思并不可接受的。

2．遵从规则是刑事审判作为司法活动的根本要求。司法在人类社会中产生就是为了终极性地解决争端，为了实现这一目的，人类找到了一种有效的办法，即事先设计一套解决纠纷的规则，争议双方按照规则步骤参与并积极影响裁决者，裁决者同样遵循规则并作出最终的裁断。通过漫长的探索，人类不断致力于寻找司法制度的公正性，即能最大限度发现事实真相，但较之于这个在某种程度上不可能完成的任务，人类发现了司法制度另外一个或许更为重要而现实的公正，即使争议双方均认可和接受最终的判决，而无论这个判决是否真正符合事实真相。实现这种公正性的必由之路就是“遵守规则”，通过对程序规则的严格遵从获得对程序结果的承认，也即人们所说的“程序正义”。正如贝勒斯所说的那样：“法律程序的诸多内容无助于判决之准确，但有助于解决争端。”[21]人们常说司法审判是人类社会实现正义的最终堡垒绝不意味着裁判内容有多么正确，而是因为参与司法审判的各方都严格遵从程序而使司法审判具有公正的形象，从而获得争议双方和社会的普遍信任。另一方面，司法审判裁决争端本身，即是对可能存在的违反法律规则的现象的一种确定和制裁，这在追究刑事责任的刑事审判中更是典型体现。因此，司法审判事实上担负着修复被破坏的国家法实效的功能，一个国家实在法获得实效的重要条件和保障，通过司法矫正实效缺失的一些问题。[22]如果审判程序存在大量违反或者僭越制度规则的现象，自身就缺乏实效的话，势必危及司法存在的合法性和正当性根基。

[1] 陈瑞华：《刑事程序法失灵问题的初步研究》，载《中国法学》2007年第6期。

[2] 陈瑞华：《刑事程序法失灵问题的初步研究》，载《中国法学》2007年第6期。

[3] 同上注。

[4] 李奋飞：《失灵——中国刑事程序的当代命运》，上海三联书店2009年版，第193页。

[5] 〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第120页。

[6] 参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第256页。

[7] 左卫民：《权力话语/实践的艰难展开：1996年中国刑事诉讼法典修改的反思》，载《中外法学》2002年第4期。

[8] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第2页。

[9] 陈瑞华：《近年来刑事司法改革的回顾与反思》，载《国家检察官学院学报》2008年第1期。

[10] 〔美〕劳伦斯·M.弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第218页。

[11] 法律实效中所要求的对法律规范的遵守和服从必须是社会成员了解法律规范的存在和规则，如果社会成员不了解而做出了符合法律规范的行为，并不属于法律实效的范畴。如果社会成员了解法律规范的存在和规则，但并非出于对法律的服从，而是遵从于道德的要求，也即法律规范和道德要求相符，属于上文中所提的法律实效中的“道德相符模式”。

[12] 如在我国，自1978年提出“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”十六字法制方针，恢复法制建设以来，截至2011年底，已制定法律239部，行政法规741部，地方性法规和规章8921部。对此，有学者形容我国的立法速度是“超高速”。参见郑永流：《法的有效性与有效性的法——分析框架的建构和经验实证的描述》，载《法制与社会发展》2002年第2期。

[13] 张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第265页。

[14] 《马克思恩格斯全集》（第23卷），人民出版社1972年版，第829页。

[15] 康响英：《论法律语言的模糊性及其成因》，载《求索》2005年第4期。

[16] 参见褚宸舸：《论立法语言的语体特点》，载《云南大学学报》（法学版）2009年第2期。

[17] 参见王洁：《法律语言教程》，法律出版社1997年版，第17页。

[18] 徐国栋：《法律局限性的处理模式分析》，载《中国法学》1991年第3期。

[19] 参见王国骞：《国家法实效问题研究》，中国政法大学2006年博士学位论文，第45页。

[20] 〔美〕罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。

[21] Michael Bayles，Principles for Legal Procedure，in Law and Philosophy，D．Reidel Publishing Company，5（1986），pp.54—55.

[22] 谢晖：《论法律实效》，载《学习与探索》2005年第1期。