第三节
滥用管辖权在外国引起的反应
前面提到，依照任何一个国家的实体法或程序法解决国际民商事争议，在一定意义上都可看做是对其他相关国家同类法律的违反。在真实冲突中，这是无可避免的，某一国家的法律虽然未获得适用，但它所受到的只是非实质性的违反；虚假冲突本应通过适用明显应当适用的、对此具有更大利益的国家的法律来解决，倘若法院地国一味适用本国法律，就可以说它滥用了自己的司法或立法管辖权，实质性地违反了本应适用的外国法。
国家滥用其司法或立法管辖权在一定程度上损害了相关外国的主权，自然可能引起外国的反应。在公法领域中，受到损害的外国通常会直接采取外交上的行动。私法事项所直接关涉到的是私人而非国家的利益，因国家滥用管辖权而受到损害的主要是涉案的某一方私人，相关外国一般不会以外交行动的方式作出激烈和直接的反应，甚至在受害人自己没有对判决提出异议时，有关的外国基于“不告不理”的思想根本不会进行干预。只有在判决需要在外国执行、而当事人于执行地国对之提出了异议、且执行地国也认为判决国滥用了它的国家管辖权时，它才会面对是否应当满足当事人的请求、以拒绝承认和执行判决的方式予以回应的问题。另一方面，判决既有可能需要在因判决国不恰当地行使管辖权而受到损害的外国执行，也有可能需要在第三国执行。换句话说，执行地国不仅可以是主权受到损害的国家，也可以是其他国家。因主权是否受到损害之不同，这两类国家对判决国滥用管辖权的反应也会有所区别，需要分别考察。
一、受害国的反应
正常情况下，受害国可能作出的反应有两种：一是拒绝承认和执行外国的判决，拒不承认外国判决为当事人所确定的权利和义务，这是作为事后补救的比较被动的方法；二是通过完善本国的法律、填补其中的漏洞，在一定程度上尽可能地预防当事人制造虚假冲突、违反本国法律。前者已为人们所熟知，无须赘言，下面以国籍问题为例来对第二种方法加以说明。
双重或多重国籍的现象不但会给当事人造成诸多不便，同时也有悖于良好国际秩序的建立和维护，人们一直在努力防止和消除这种现象。除了缔结条约以外，国内法上最简便有效的方法就是不承认双重或多重国籍，如我国《国籍法》第9条规定“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍”。应该说，国家在本国国籍上的这种克制和善意的态度是对国际秩序的一种贡献。但若其他国家不能予以积极的响应，仍无助于良好国际秩序的形成。面对外国滥用管辖权、将国籍授予与之无密切关联的当事人，和当事人借改变国籍而制造虚假冲突、实施法律规避的危险，国家可能被迫改变原来的立场，转而规定本国国民取得外国国籍后并不自动丧失原有国籍。如法国在鲍福莱蒙案等类似案件发生以后改变了法国人一旦取得外国国籍即自动丧失法国国籍的做法，现行《法国民法典》第23条规定：“具有法国国籍的成年人，惯常居住在国外，自愿取得外国国籍的，仅在其按照第26条及随后条款规定的条件，明确声明放弃法国国籍时，始丧失法国国籍。”[1]假设鲍福莱蒙案重演一次，法国法院将认为当事人并未因取得德国国籍而自动丧失法国国籍，根据法院地国籍优先的原则应适用法国法；德国法院也会认为该当事人具有德国国籍，基于相同的原则适用德国法，但由于当事人的生活重心是在法国，德国判决将得不到法国的承认，实际意义不大；根据实际国籍原则，其他国家的法院也应适用法国法。可见无论案件由哪个国家的法院审理，当事人法律规避的图谋都难以得逞。在各国所作出的相互矛盾的判决之间居于上风的必然是当事人的人身或财产所在地国。这样不仅导致了双重国籍的现象大大增加，也使得各国退回到司法孤立的时代。从国际秩序的角度来看，这无疑是一个倒退，但在某个具体国家来说，却不失为抵制外国滥用管辖权、预防法律规避的一种有益和有效的办法。[2]
在特殊情况下，受害国也可能容忍和默认外国滥用管辖权以及当事人借以实施法律规避的行为，不予抵制。乍看起来这似乎有些匪夷所思，但在了解其特定的原因之后却是不难理解的。对此可以美国在两个问题上的司法实践为例。
1966年以前，通奸是唯一受到纽约州认可的离婚理由。相对于当时其他一些姐妹州关于离婚的法律，纽约州法显得出奇的严格，同时也远远落后于该州居民一般的社会道德观念。相反，墨西哥法律关于离婚的规定则极为宽松，它甚至不要求当事人本人到场，只须填写若干表格即可。在纽约州法院的默许下，该州居民纷纷涌向墨西哥完成离婚，特别是在和美国相邻的墨西哥奇瓦瓦州。此类现象如此普遍，以至于可以认为纽约州就离婚问题实际上已借用了墨西哥的法律。[3]之所以如此，一方面是因为纽约州法律已明显不能满足社会的实际需要，立法者却反应迟缓，未能及时更新本州法律，迫使法官和公众自行寻找变通之道；另一方面也是因为美国其他某些州已大大改变了对待离婚的限制态度，当事人即使不在墨西哥寻求离婚，也可以在其他姐妹州达到相同的目的，受美国宪法“完全诚信条款”的约束，纽约州不得不承认姐妹州所作的离婚判决。[4]在此情况下，有判决称：“一日之内完成的离婚手续给我们的公共秩序所造成的影响并不比在六周内完成离婚更大（指原告只需在内华达州居住六个星期即可起诉离婚的情况——引注）。”[5]这种现象虽然有其特殊的背景原因，具有一定的合理性，但毕竟极为反常，不可能长久维系。1966年纽约州通过本州法律的修改结束了这种局面。
如同双重国籍一样，方便旗船也是国际社会长久以来努力消除的一个现象。这些问题其实并不复杂，解决方法也早已明朗，之所以久久不能解决，无非是因为部分国家认为这种现象的存在对自己有利，故而采取容忍甚至放任的态度。由于美国的税收、保险、薪资成本较高，许多美国船东通过在外国注册子公司使其商船悬挂方便船旗。据统计，悬挂美国国旗的船只在1948年承担着占全美国海运总量53％的运输业务，到1960年，这一比重降至12％。在美国政府来说，本国船只营运成本较高、在国际竞争中处于不利地位乃是不争的事实，强制要求所有美国船东所拥有的船只必须悬挂美国国旗可能迫使不少船东退出航运市场，以至于一旦国家遇到紧急情况需要动员、征用民船时可能不得不面对无船可征的尴尬境地。相反，允许美国船只悬挂方便船旗，表面上虽然会发生税收减少等问题，但在必要时国家仍然可以动员和征用这些事实上的美国船舶。两相权衡之下，美国即采取了默认美国船东将船舶在外国注册而规避美国法律的态度。换个角度看，也就是容忍了船旗国滥用管辖权的行为。
二、第三国的反应
某一国家滥用司法管辖权，对本不应属于本国管辖的事件主张管辖的（过度管辖），必然会损害原本具有管辖权的国家的利益，但不必然直接损害第三国的利益。第三国所可能作出的反应主要体现在是否承认和执行前一国家所作之判决方面。作为承认和执行外国判决的基本条件之一，第三国此时需根据自己的法律考察判决国是否具有适当的管辖权[6]，外国基于过度管辖所作出的判决不大可能得到第三国的承认。
某一国家滥用立法管辖权，在本不应适用其法律的案件中主张适用的，在未因此受到直接损害的第三国来说，也就是两个或两个以上外国法彼此之间的冲突问题。这既可能发生在承认和执行外国判决的场合，也可能发生在第三国直接审理案件的情况中。因当事人的行为而造成的规避外国法的问题将在后文中讨论，这里仅简要分析解决外国法之间的冲突的基本原则。
原则上，第三国应对案件和各个相关外国之间的客观联系的紧密程度进行比较，以与案件具有最紧密联系的国家的法律为优先。最密切联系原则在解决外国法相互之间的冲突方面具有更突出的地位。[7]
除此之外，第三国在解决外国法之间的冲突时还应考虑相冲突的法律所属国为之确定的实际适用范围。首先，相冲突的两个法律所属国之一的国际私法指定适用对方国家法律，形成转致的，第三国应予接受。因为在这两个外国法之间其实并无冲突，接受转致不会损害任何一个国家的利益。其次，如某一个国家本来和案件不具有最密切联系、不应适用该国法律，但它的扩张适用却受到另一国的容忍和默认，该另一国事实上已“借用”前者法律的，则应以前一国家的法律为优先。例如，第三国在离婚问题上面对纽约州和墨西哥二者间的法律冲突时，鉴于纽约州并不反对适用墨西哥法，第三国自无必要越俎代庖地替纽约州维护其法律的尊严。最后，第三国国际私法未指定适用本国法律，并不意味着第三国与案件毫不相干、对于法律适用问题不具有任何利益或不利益。无论是外国判决需要在该国执行，还是由该国直接审理，都表明它和案件具有一定的关联。所以，违反第三国公共秩序的外国法毫无疑问应被排除适用，即便该外国与案件的联系最为密切。
[1] 罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版。可对照李浩培等译：《拿破仑法典》，商务印书馆1997年版。
[2] 为了应对港澳回归以后的实际情况，我国已在事实上承认了双重国籍现象的存在。根据全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》，所有香港中国同胞，即使持有英国护照，也是中国公民，但这些人仍然可以持英国护照在外国旅行，但在中国境内不享有英国的外交保护。这种事实上的双重国籍现象也可根据上述观点来阐释。所谓“香港中国同胞”，无疑是指具有中国血统的香港居民，其生活重心位于香港，英国向他们发给护照即属于滥用管辖权。我国若承认这些持有英国护照的香港居民为英国国民，于公，会损害我国的管辖权；于私，则在香港居民之间形成不平等的法律地位，使一部分香港居民享有和其他人一样的权利，却免除了相应的义务。坚持认为这些外国护照持有者为中国公民，就至少可以在我国境内消除上述弊病。
[3] Bernard Audit，La fraude à la loi，Paris，Dalloz，1974，p.82．
[4] 一方当事人在另一方不知情的情况下于外州取得的离婚，当事人住所地州可应该另一方当事人的请求不予承认。Williams v．North Carolina（II）325 US 226（1945）．但事实上，后者仍然会倾向于承认此项离婚的人身效力而否认其财产效力。Estin v．Estin 334 US 541（1948）．
[5] Rosenstiel v．Rosenstiel 16 NY 2d 64，209 NE 2d 709（1965）．
[6] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年版，第458页。
[7] Paul Lagarde，Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain，Recueil des cours，t.196，1986，pp.182 et s．