第二节
法律规避的表现形态
通常，人们在国际私法上谈到法律规避问题时，只是指当事人按照冲突规范的表面规定，故意制造某一个连结点，以使法院适用对该当事人较为有利的法律的行为。也就是以法律适用规范所欲指定的实体法律为直接对象的脱法行为。但我们也不妨认为，在法院确定其国际民商事案件管辖权、选择应适用的实体法律和承认、执行外国判决这样三个不同阶段上，当事人都有可能实施规避行为。例如，为获得程序上的便利，当事人在诉讼发生之前，制造或移转相关国家用以确立其国际民商事管辖权的事实因素，以逃避某一诉讼程序制度较为严苛、诉讼结果可能对之不利的国家的法院的管辖，使诉讼在与该案本不具有密切关联的另一国家的法院进行。又如，为避免在某特定国家执行一个对其不利的司法判决，当事人可能声称诉讼已在外国发生，或援引某外国所作出的对之较为有利的判决。借用“法律规避”的词语结构，我们将这两类情况分别称为管辖规避（fraude à la juridiction，evasion of jurisdiction）和判决规避（fraude au jugement，evasion of judgement）。鉴于它们是传统的法律规避的概念难以覆盖的，有必要进行有针对性的考察。
一、管辖规避
管辖规避是指，当事人为获得程序上或实体上的利益，根据相关国家国际民事管辖权规范，有意地改变、虚构或利用作为相关国家确立其国际民事管辖权的基础的事实，使案件由该当事人所认为的对之较为有利的法院或其他当局受理，并逃避原本最具有受理资格的国家管辖。
发生管辖规避的原因首先在于民事诉讼程序普遍依照法院地法开展，行政当局更是只遵循本国法律，在这里基本不存在适用外国法的可能性。人们可以确定地预知，案件在哪个国家提起，就必然会适用该国的程序规范。其次，各国程序规范往往具有较大的差异，管辖法院或其他机关的确定不仅可能直接影响到当事人的具体诉讼权利，还会影响到实体准据法的选择和案件的最终结果。再次，当事人的意志可以对为数不少的国际民事管辖权规范所采用的管辖依据发生影响。如根据原告或被告的国籍或住所确认本国管辖权的规范，允许合同当事人自行选择管辖法院的规范，以特定法律行为的实施地（如收养关系的成立地[1]、票据签发地）为依据的管辖权规范等。当事人有可能通过自己的行为改变作为管辖依据的事实（国籍、住所、法院选择条款、相关法律行为的实施地等），规避本应有管辖权的法院或其他当局。
管辖规避和法律规避之间具有密切的联系。这主要表现在，很多时候，当事人实施管辖规避的一个重要动机是通过规避原本具有管辖权的法院的审理而规避该法院将要适用的实体法律，或者通过选择其他法院而意图适用对之较为有利的法律，管辖规避只是实施法律规避的一个手段或者前奏。[2]另外，在规避行为的构成要件上，管辖规避和法律规避也非常相似。我国学界的通论认为法律规避应具备四个要件：“从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性的或禁止性的规定；从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的；从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。”[3]两相对照，管辖规避完全符合这四个要件，正因如此，才能称之为“规避”。
尽管如此，仍不应忽视两者之间的区别，简单地把它们混为一谈。大部分国家原则上是将国际民事管辖权规范和法律适用规范区别开来的，前者解决本国法院的管辖权问题，后者决定法律适用问题。在法律适用问题上虽然存在着“回家去”的倾向，但绝非必然如此，不然，大量存在着的双边冲突规范就失去意义了。实践中完全可能发生当事人仅为取得程序上的便利而挑选法院的情况。例如法国法院受理的Garrett案[4]，争议本发生在一家瑞士公司和美国公司之间，案件本已由美国法院受理，瑞方在诉讼过程中将债权转让给另一法国公司，后者根据《法国民法典》第14条向法国法院起诉。法国法院驳回起诉的理由之一是当事人的目的在于使争议避开其“自然法官的管辖”。事实上，瑞、法两公司的行为尚未直接触及到债权实体问题的法律适用，还不能说已构成了严格意义上的法律规避，但其规避美国法院管辖的目的已昭然若揭。
管辖规避和法律规避的区别主要表现在如下几方面：从背景上看，管辖规避是利用各国民事管辖权规范之间的分歧，法律规避是利用各国实体法律的差别；从对象上说，管辖规避的对象是司法管辖权规范，法律规避的对象是立法管辖权规范（即法律冲突规范）；从范围上看，管辖规避只能发生在涉外案件中，在同一国家或法域以内的不同法院之间进行规避是没有什么实际效果的，因为它们会适用相同的程序规则和实体规则，而我们所探讨的冲突法上的法律规避固然只能是就涉外案件而言，但在国内案件的场合也可能出现与之相应的法律规避情形。
另一方面，管辖规避和挑选法院（forum shopping）的关系也极为密切，以至于不少学者直接将两者等同在一起。[5]诚然，管辖规避很多时候都具有挑选法院的表象特征，但它们毕竟不是同一回事。首先，从词义结构上看，“forum shopping”应直译为“法院选购”，这意味着其前提是有若干个法院可供“选购”。也就是说，应有若干个国家的法院均认为自己对某一案件有管辖权，唯其如此，当事人才有从中选择的可能[6]；而管辖规避除了这种情形以外，还可以是因当事人人为地制造某种事实而使原本与案件毫不相干的法院认为自己取得了管辖权，如上述Garrett案。其次，管辖规避如同其他形式的规避行为一样，都以当事人具有欺诈性意图为构成要件；而挑选法院并不以此为必要，如若干个法院原本即同时与案件具有真实联系，当事人从中加以选择完全是合理合法的，人们没有理由对之作出否定性的评价。有学者指出：“在若干个可能的法院之中选择某一特定的法院的（事实）本身并不是一件坏事。甚至，每当多个国家的法院均向同一特定案件提供司法服务时，它还具有无法回避的必要性。”[7]可以说，挑选法院包括善意的挑选法院（shopping bonus）和恶意的挑选法院（shopping malus）两种情况。而管辖规避既然必须以当事人的主观恶意为构成要件之一，自然就无所谓“善意的”管辖规避了。
管辖规避的法律后果应从其所规避的是否系法院地的管辖权的不同情况来看。首先，若被规避的是法院地管辖权，大陆法系国家可能采取的应对措施有两类，一是关于当事人所提出的诉讼竞合的主张：既可以接受规避行为人的对方当事人所提出的诉讼竞合抗辩，也可以驳回规避行为人自己所提出的同类抗辩。二是以下列三种理由之一拒绝承认和执行外国法院所作之判决：法院国认为外国法院无管辖权、外国法院未适用法院国冲突规范所指定的实体法、法院国或第三国已就同一事件作出判决。英美法系国家还可以向当事人发出禁止在外国诉讼的禁诉令。[8]其次，如被规避的是某外国的管辖权，法院国也可以不同方式制裁管辖规避的行为，如英美法系国家可采用不方便法院原则拒绝管辖[9]，在构成诉讼竞合时也可以发出未决诉讼命令，中止本国的诉讼程序[10]；大陆法系国家的法院可主动或依另一方当事人的请求宣布自己无管辖权，或者虽然接受司法管辖却又适用与被规避国相同的实体法。需注意的是，在普遍存在着的扩张本国司法管辖权的大背景下，各国显然会更关注保障本国的管辖权不受规避，至于外国管辖权受到规避以后应否加以制裁、尊重外国主权，已退居次位了。所以遇到利用法院国管辖权规范规避外国司法管辖的情况时，法院国也很可能认可自己的管辖权而不制裁当事人的管辖规避行为。
二、判决规避
判决规避是指当事人在管辖规避的基础上，寻求在某一原本无管辖权的法院取得一个对自己较为有利的判决，以规避或用以对抗原本有管辖权的法院所可能作出的判决。它的构成要件与管辖规避和法律规避大同小异，只是它的直接的规避对象是本应有管辖权的法院一旦受案后将要作出的判决；其行为方式也不是人为地改变或利用冲突规范中的连结点，而是通过管辖规避实施的。应特别说明的是，其中的主观要件，即故意，通常外化为当事人的客观行为，即在其所选择的法院作出判决后回到本应有管辖权的国家援引、利用，直至申请承认和执行该判决。
判决规避的典型实例如法国法院受理的Akla案。一对摩洛哥夫妻的住所在法国，妻子在法国起诉要求丈夫分担家庭生活费用，丈夫回到摩洛哥签署了经法官认可的休妻文件，然后以此在法国法院对抗妻子的诉讼请求。法院指出该当事人的目的仅仅是为了逃避法国法院将要作出的判决，其休妻文件在法国无效。[11]
判决规避和管辖规避、法律规避的关系极为密切，其中既有相互重叠，也有彼此区隔之处。就其与管辖规避的关系来说，多数情况下，当事人的目的并不仅仅是规避某一法院的管辖，而主要是为了在另一国家取得更有利的判决，为此必须首先实施管辖规避。原因很简单，若非事先使某一本无管辖权的法院认为自己有管辖权受理案件，企图自该法院获得更有利的判决自然是缘木求鱼。但是，至少在理论上也不妨认为管辖规避并不必然导向判决规避，当事人从事管辖规避可能只是为了拖延程序，增加对方当事人的诉讼成本，以迫使其在实体上作出妥协和让步。
在判决规避和法律规避的关系上，首先，应看到多数判决规避都同时伴有法律规避。当事人恶意选择某一法院，就是希望该国在实体法律适用上与本应有管辖权的法院有所不同，否则其在该国取得更有利的判决的愿望就会落空。但这种相反的情况也未必是不可能的，法律适用的决定权最终掌握在受案法院手中，作为对规避行为的回应，被当事人选择的法院也可以适用与被规避国相同的实体法。[12]其次，当事人在管辖规避的基础上进而实施法律规避的，就形成了管辖规避、法律规避和判决规避的重叠，前二者是手段，判决规避是终极目的；相反，如当事人只企图规避本应适用的实体法，而未规避法院的管辖，则不构成判决规避，因为判决仍将由原本即具有管辖权的法院作出。再次，判决规避和法律规避之间存在着彼此对应的关系。判决规避发生在管辖权冲突的领域，法律规避发生在法律冲突之内；前者旨在规避某项判决的作出，后者旨在规避某个法律的适用；前者是通过利用管辖权规范所设定的管辖依据而实现，后者则是利用冲突规范中的连结点；对判决规避的制裁方法是拒绝承认、执行外国判决，对法律规避的制裁方法则是恢复被规避的法律的适用。
在法律对策方面，如被规避的是法院地将要作出的判决，法院国可拒绝承认、执行相关的外国判决。[13]而以外国法院将要作出的判决为对象的规避通常与法院国没有直接和密切的关联，作为例外，需要在法院国执行的，法院国仍可拒绝承认该通过规避取得的外国判决。法国巴黎法院针对这种情况判决说，当事人所实施的规避行为“是对国际法律道德的明显、故意的违反”[14]。
三、法律规避
严格意义上的法律规避就是涉外民事法律关系的当事人为避开本应适用的法律，故意制造某种连结点，使冲突规范指向对其较为有利的法律的一种逃法或脱法行为。与管辖规避、判决规避的区别在于，它着眼于适用某一对行为人更有利的法律，实施手段则是改变或利用冲突规范所选定的连结点。三种形式的规避行为的联系体现在它们之间往往存在着一种递进关系，先实施管辖规避，再借所选择的法院所属国的冲突规范规避被规避法院将要适用的实体法律，最终要求被规避国承认和执行根据规避所取得的判决。管辖规避可以是法律规避的手段，这两种形态的规避又可以共同构成判决规避的手段。基于这种相互关系，可以出现仅有法律规避而无管辖规避／判决规避的情形，如涉外合同当事人选择适用与合同毫无关联的法律；也可以发生仅有管辖规避／判决规避而无法律规避的现象，如前述Garrett案；但更常见的乃是两种甚至三种规避形态并存的局面，如涉外合同当事人首先选择在与合同毫无关联的法院诉讼，进而直接选择或根据该法院所属国的冲突规范适用与合同同样无关的实体法，最后在被规避国申请承认和执行判决。
以上关于三种不同形态的规避的讨论所隐含的一个前提，是我们从狭义的角度看待法律规避，即认为它仅指当事人以制造或利用冲突规范的连结点的方式以图适用对其更有利的法律，这正是传统国际私法法律规避理论的看法。假若改换一个视角，我们也可以说上述三种规避都属于广义的法律规避，因为它们具有如下共同特征：为规避某项法律规则（管辖权规范或实体规范）的适用，有意改变或利用该法律规则所使用的某种客观事实（管辖依据或连结点），使其行为具备某种形式上的合法性，简言之，都是利用某项法律规则实施的规避行为。
虽然国际私法上的规避行为可以呈现为三种不同形态，但法律规避所具有的特殊的重要性仍是毋庸置疑的。首先，它是规避行为最典型的反映，学者们为之归纳的各项构成要件只需作用语上的细微调整即可套用于管辖规避和判决规避。其次，它在相互关系中处在三种规避形态最核心的地位，大多数管辖规避是为实现法律规避而实施的，至少也极有可能会引起这一效果；判决规避虽然可能是规避行为的终极目的，但却离不开前两种或至少其中一种规避形态的支撑。最后，国际私法上传统的法律规避理论也是建立在狭义法律规避的基础之上的，人们对它的研究、分析最为成熟、透彻。
鉴于这三种不同形态的规避行为之间错综复杂的相互关系，不宜将它们割裂开来分别考察。所以若无特别说明，本书所使用的“法律规避”一语所指的是广义的法律规避。
[1] 参见《中华人民共和国国际私法示范法》第42条。
[2] 有学者在谈到挑选法院的成因时说：“挑选法院通常和‘借助挑选法院而挑选法律’联系在一起。一般认为，选择某一国家的法院已包含着对该国冲突法之选择的事实乃是其中最大的诱因。”Frank Benedict Vischer，General Course on Private International Law，Recueil des cours，Vol.232，1992，p.225．
[3] 黄进：《国际私法上的法律规避》，载《百科知识》1995年第10期。
[4] Cass．civ.1re，23 nov.1987，Rev．crit．DIP．，1988.364，note Georges A．L．Droz．
[5] Pierre Mayer et Vincent Heuzé，Droit international privé，7e édition，Paris，Montchrestien，2001，pp.175—176．
[6] Frank Benedict Vischer，General Course on Private International Law，Recueil des cours，Vol.232，1992-I，p.225．
[7] Pascal Vareilles-Sommières，Le forum shopping devant les juridictions françaises，Trav．Com．fr．dr．int．pr．，1998—1999，pp.49 et s．
[8] 参见李旺：《国际诉讼竞合》，中国政法大学出版社2002年版，第47页。
[9] 英格兰法院自20世纪70年代以来，已逐步抛弃其原有的“方便法院理论”，转而接受苏格兰、美国等地所实践的不方便法院原则。Hélène Gaudemet-Tallon，Le《forum non conveniens》，une menace pour la convention de Bruxelles？，Rev．crit．DIP．，1991，pp.491 et s．
[10] 参见张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第115页。
[11] Cass．civ 1re，6 juin 1990，Rev．crit．DIP．，1991.523，note P．Courbe．
[12] Pierre Mayer，op．cit，p.266．
[13] 与管辖规避的情况相似，在判决规避中拒绝承认、执行外国判决的理由也是多种多样的，至少包括外国法院无司法管辖权、外国法院未适用适当的法律、法院国或第三国已就案件作出判决、欺诈（即规避）等。
[14] Cass．civ.1re，2 oct.1984，Rev．crit．DIP．，1986.91，note M．-N．Jobard-Bachellier．