4.2　课后习题详解

1．2000年12月21日铁道部发布了《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》。河北人乔占祥认为该通知未经价格听证等而侵害了其合法权利，向铁道部提起行政复议。铁道部在其后的复议中维持了票价上浮通知。乔遂将铁道部诉至北京市第一中级人民法院，请求判决撤销复议决定，撤销被告的票价上浮通知。同年11月5日，北京市第一中级人民法院一审判决乔占祥败诉。乔占祥不服，遂提起上诉。二审过程中，双方争议的焦点在于铁道部作出的《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》的法律依据、铁道部作出上述通知的程序合法性，以及铁道部在行政复议期间是否履行了法定职责等问题。北京市高级人民法院一位负责人在庭审结束后指出：就本案而言，乔占祥诉铁道部部分旅客列车票价上浮没有履行听证程序，这是事实。但如果脱离当时实际，以没有经过听证程序，就断然认定铁道部作出票价上浮通知不合法也是不可取的。由于价格法对听证制度的规定比较原则，实际运用中还需要具体的操作规程，而在当时缺乏相应的配套程序予以实施的情况下，铁道部组织有关物价等与消费者权益密切相关的单位进行过类似于听证会性质的咨询会，就价格上浮进行可行性论证，并在此基础上向有关主管部门履行批准手续，这是符合行政程序要求的。

问题：（1）铁道部下发通知的行为是抽象行政行为还是具体行政行为？

（2）抽象行政行为与具体行政行为的区分标准是什么？

答：（1）铁道部下发通知的行为是具体行政行为。抽象行政行为，又称制定行政法律规范的行为，是特定的国家行政机关在行使行政权过程中，制定和发布普遍性行为规则的行为，包括制定法规、规章和发布决定、命令等的行为。抽象行政行为具有普遍的法律效力，是对未来发生约束力的、可以反复适用的行为，它起到拘束具体行政行为的作用。具体行政行为是行政机关在行使行政权过程中，针对特定人或特定事件作出影响相对方权益的具体决定和措施的行为。具体行政行为具有使行政法律关系双方主体的权利义务内容具体化的作用，是现实上产生后果的一次性行为。

（2）抽象行政行为与具体行政行为的区分标准：

①行政行为所指相对人是否特定。抽象行政行为主体针对的对象不确定。

②行政行为所针对的事件是否特定。行政行为主体针对不特定的事件作出的行政行为是抽象行政行为;对特定的事件作出的行政行为是具体行政行为。

③行为内容是否有重复适用性。抽象行政行为是制定行政法规规章和其他有普遍约束力的行政、措施决定和命令,而具体行政行为通常表现为直接赋予、剥夺、设定、免除特定相对人行政法上的权利和义务。

2．原告张某的丈夫亡故，张某与另一村村民陈某希望结婚，并申请办理结婚登记。但村委会以张某债务未清偿为由拒绝为她出具婚姻状况证明。张某与陈某后去乡政府要求解决结婚登记问题无果。张、陈遂以乡政府作为婚姻登记的行政机关，不履行法定职责、不给办理结婚登记为由向所在县人民法院提起行政诉讼。在审理期间，村委会终于出具了张某的“婚姻状况证明”。张某、陈某顺利登记，并申请撤诉。法院裁定准予撤诉。

问题：（1）本案属于行政许可还是行政确认？

（2）行政许可行为的概念和特征是什么？

答：（1）①第一种意见认为:结婚登记属于行政许可。首先，只有当事人的申请才能启动结婚登记。其次，要经过依法审查，婚姻登记机关要审查当事人是否符合结婚的条件，如是否达到法定婚龄、是否属于近亲属等。再次，符合法定条件的，准予结婚，结成夫妻关系。最后，未经登记而同居的，属于违法行为，不受法律保护。因此它是一种行政许可，法院应当根据《行政诉讼法》第十一条第(四)项规定予以受理。

②第二种意见认为:结婚证在性质上不属于许可证的范畴。行政机构的婚姻登记是确认、证明双方夫妻关系的活动，属于行政确认。行政确认，是指行政主体根据法律、法规的规定或授权，依职权或依当事人的申请，对一定的法律事实、法律关系、权利、资格或法律地位等进行确认、甄别、证明等的行政行为。婚姻登记是应当事人的申请而对当事人人身关系的确认，使得夫妻关系法定的权利义务在配偶间得以确立，应当属于行政确认。本案原告虽然可以根据《行政诉讼法》第十一条第(四)项规定的“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”为理由而提起行政诉讼，但是法院认为乡政府不履行法定职责，不予办理结婚登记，是行政不作为，应当根据《行政诉讼法》第十一条第一款第(五)项规定给予立案。

（2）行政许可的概念和特征

行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利和资格的行政行为。其特征如下：

①行政许可是依申请的行政行为。

②行政许可存在的前提是法律的一般禁止。

③行政许可是授益性行政行为。

④行政许可的目的在于抑制公益上的危险或影响秩序的因素。

⑤行政许可是要式行政行为。

3．黔县B镇人民政府为了进一步加大教育投入，改善教学条件，弥补教育投入留下的资金缺口，于1999年8月12日以文件形式作出了《关于征收教育费附加的若干规定》：自1999年起，各小学、幼儿园（班）按在校学生人数，每人每学年征收教育费附加60元。在新学期开始时，由各班一次性征收。根据这项规定，1999年秋季开学时，张某、胡某等所在的黔县某实验小学分别向3人收取了教育费附加人民币60元，并代镇政府财政所出具了号码分别为0012535、0012641、0012656的黔县教育事业费附加收款收据。张某等人为，B镇人民政府向小学生和幼儿开征教育附加费的行为完全是越权擅自设立收费项目，其任意自定收费标准、扩大征收对象范围，直接侵犯了未成年人的合法权益，违反了国家和省有关明令禁止乱收费的规定，遂起诉，要求法院予以撤销。

问题：（1）黔县8镇人民政府教育费附加行政征收行为是否合法？

（2）行政征收的概念和特征是什么？

（3）行政征收需要满足哪些原则和程序呢？

答：（1）黔县8镇人民政府教育费附加行政征收行为不合法。教育法规定只有省政府才可以制定教育费附加标准，镇政府的行为属于越权。

（2）行政征收是指行政主体根据国家利益或者公共利益的需要，凭借国家行政权，依法向行政相对人强制地取得税、费以及土地、企业等其他财产权益的行政行为。其特征如下：

①强制性。

②形式多样性。

③无偿性和相应的补偿性。

④法定性。

⑤先定性和固定性。

（3）行政征收的原则有以下几个方面：

①行政征收法定原则。

②行政征收公平负担与受益者负担原则。

③行政征收公开、公平、公正原则。

④行政征收效率原则（社会经济效益原则和征管效率原则）。

⑤行政征收确保财政收入、促进社会经济的可持续发展的原则。

⑥行政征收尊重个人和组织财产权原则。

行政征收的程序——以税收征收程序为例

①行政征收事项的登记

②缴纳鉴定

缴纳鉴定是行政征收机关依据有关法律和缴纳主体的实际情况，对缴纳主体应缴纳款项的种类、比率、缴纳环节、征收依据、缴纳方式等进行的鉴定。

③缴纳申报

缴纳申报是缴纳主体履行缴纳义务的必经手续，缴纳主体应按有关法律、法规的规定，按期向行政征收机关进行缴纳申报。

④款项征收

款项征收，即各级行政征收机关依法向缴纳主体征收各种税和各种社会费用，将应收款项及时、足额地收齐，把已收款项及时解缴入库。

4．2002年4月郭某办理退休手续时，H市建筑陶瓷厂欠缴郭某个人养老保险费6134.02元，欠费时间66个月。此情况郭某签字认可。市社保局按照豫劳险[1998]12号文规定对此进行了相应核减，并按照相关规定计算郭某基本养老金为472.88元/月。2007年，郭某发现其退休前下岗的期限应计入缴费年限而未计入。经市社保局审查，郭某下岗29个月应计入而未计入缴费年限，下岗期间政府为其缴纳的养老保险费1101.32元应计入而未计入其个人养老保险费账户。基于该变化，2007年5月21日市社保局改变了郭某的基本养老金待遇：在退休时基本养老金472.88元/月的基础上，增加21.03元。郭某对市社保局改变后的基本养老待遇不服，即提起诉讼。因市社保局未在法定举证期限内提供作出被诉具体行政行为的证据、依据，2008年5月20日法院依法撤销了被诉具体行政行为，并责令市社保局重新计算郭某的基本养老金待遇。经市社保局重新计算，2008年6月16日市社保局作出了与原计算结果相同的具体行政行为，并阐明了改变的政策依据，事实和理由。郭某仍不服，依法向Y市劳动和社会保障局提起行政复议，复议机关维持原具体行政行为后，郭某又向某法院提起诉讼。

问题：（1）行政给付的含义与特征是什么？

（2）在我国行政给付主要包括哪些种类？

（3）如何实现行政给付的效率和公平呢？

答：（1）行政给付的含义与特征

行政给付即行政物质帮助，是指行政主体在公民年老、疾病或丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，依照有关法律、法规规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为。特征如下：

①行政给付是行政主体依法向行政相对人给付金钱或实物的行政行为。

②行政给付的对象是特定的行政相对人，既可以是个人，也可以是组织。

③行政给付是一种依申请的行政行为。

④行政给付是依法作出的行政行为。

（2）行政给付的种类

在我国行政给付主要包括以下种类:

①抚恤金；

抚恤金是指有关单位或者组织对因公死亡或者病故以及其他意外死亡的人员的家属、对因工负伤、残疾者本人以及复转军人本人等，按照规定给予一定的物质帮助。

②特定人员离退休金；

③社会救济、福利金；

④自然灾害救济金及救济物资。

（3）行政给付效率与公平的实现

为实现行政给付的效率和公平，要坚持公平、公正的原则，对符合条件的公民一律平等地实施，不允许有差别对待。行政给付作为行政机关的一种法律行为，须按照一定程序实施。

①定期性发放的行政给付，如伤残抚恤金、离退休金、烈军属生活困难补助等。

②一次性发放的行政给付，如因公牺牲或病故人员的丧葬费、退伍军人安置费、烈士家属抚恤金等。

③临时性发放的行政给付，如自然灾害救济、公民突发性困难紧急救济等。

5．2012年3月6日，A市B区地税局在检查工作中发现，该区的Y日用电器有限公司（以下简称Y公司）2010年少缴房产税、土地使用税等税款共计86万元。3月8日，B区地税局向Y公司送达了“税务处理决定书”，要求其清缴税款及滞纳金。Y公司对该决定书不服，于是直接向A市地税局申请行政复议。A市地税局以Y公司未缴纳税款及滞纳金且未提供纳税担保为由，决定不予受理。在规定期限内，Y公司仍未缴纳税款。经责令限期缴纳未果，4月17日，B区地税局依程序对其强制执行，查封该公司一批价值45万元的空调、一批价值23万元的电冰箱以及其他货物。Y公司提出：该批空调是为加强业务交流，已无偿赠送给业务单位，并签订了书面赠与合同（未约定违约责任），近日就要交付，货物已不属该公司所有，税务机关无权查封；该批电冰箱已签订了买卖合同，即将发往购货单位，税务机关也无权查封，且如果被查封导致不能按期发货，企业将承担巨大违约责任，故要求税务部门撤销执行措施。B区税务局认为空调、电冰箱并未交付，均仍属于Y公司的财产，且经查实该公司已无其他可执行的财产，故对其要求不予理会。Y公司遂以B区税务局强制执行措施不当为由，再次向A市地税局申请行政复议，要求撤销该行政强制执行，并赔偿相应损失。A市地税局受理了复议申请，并认为B区地税局的行为合法、合理，作出了维持原具体行政行为的复议决定。随后，Y公司依法向B区人民法院提起了行政诉讼。

问题：（1）行政强制的含义和类型是什么？

（2）行政强制行为需要遵循哪些基本原则？

（3）在本案中，B区地税局对Y公司已分别签订赠与合同、买卖合同的空调、电冰箱采取行政强制执行措施是否恰当？

答：（1）行政强制的含义和类型

行政强制是指行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施，包括行政强制措施和行政强制执行。

①行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

②行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。

（2）行政强制的基本原则

行政强制行为需要遵循以下基本原则：

①法定原则

行政强制是一种体现国家强制力的行政行为，也显示出国家权力的权威性，因此不能任意实施，而应当遵循依法行政的原则，做到允许实行强制的事务法定、行政强制方式法定、实施行政强制的机关和程序法定等。

②适当原则

合理性原则是行政法的基本原则，行政强制作为一种行政行为，必须要合理、适当。

③强制和教育相结合的原则

行政强制是行政机关对国家和社会事务进行管理的一种手段，而不是目的。行政机关在实施行政强制前一般应适当对当事人进行督促教育。

④行政强制不得滥用原则

如果行政机关利用行政强制权为本单位或者执法人员个人谋取私利，则构成滥用行政强制权。行政强制法的这一条款规定，是从行政强制的目的要求行政机关及其工作人员的。

⑤保障相对人程序性权利原则

公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。

（3）在本案中，B区地税局对Y公司已分别签订赠与合同、买卖合同的空调、电冰箱采取行政强制执行措施是恰当的。按照《税收征管法》第四十条规定：“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：（一）书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；（二）扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。税务机关采取强制执行措施时，对前款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的滞纳金同时强制执行。”本案中，如前所述，该批空调、电冰箱所有权未发生转移，均属于宜加公司的财产，B区地税局依法定程序强制执行，查封空调、电冰箱，用以拍卖或变卖后抵缴税款、滞纳金，是法律赋予税务机关的权力，并未超出法律规定的范围、方式和限度，其执法行为具有合法性。

6．2008年4月21日，张某驾驶面包车（无出租汽车营运证件）在J区亭枫公路兴新路口，接载两名乘客，并约定按每公里2元的价格将其载到J区Z镇建设村。当车行驶至某时装有限公司门口时，被交通执法大队执法人员查获。同日，交通执法大队对该案予以立案，扣押了涉案车辆，并向张某送达了行政处罚事先告知书后，于2008年5月6日作出了对原告处以10000元罚款的行政处罚决定。张某已于当日交纳了该10000元罚款，但对该行政处罚决定不服，提起行政诉讼。张某诉称：其并非从事出租车经营活动的，未收取车费。交通执法大队用诱骗等不正当手段获取的证据材料不能作为定案依据，故请求判令撤销行政处罚决定。交通执法大队辩称：根据现场检查笔录、对证人的询问笔录以及张某的陈述（申辩）笔录，可以认定张某驾驶非本市车辆，未经批准，擅自从事了起点和终点在本市行政区域内的出租汽车经营活动。法院判决认为：交通执法大队作出被诉行政处罚决定具有相应的职权依据，事实认定具有相应的证据作为依据，执法程序合法，适用法律、法规并无不当，依法应予维持。

问题：（1）行政处罚的种类有哪些？

（2）行政处罚需要遵守哪些原则？

（3）行政处罚的程序和权限是什么？

答：（1）行政处罚的种类

行政处罚是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为(违反行政管理秩序的行为)，给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。其种类如下：

①人身罚，亦称自由罚，是限制或剥夺违法者人身自由的行政处罚。

a．行政拘留，又称治安拘留，是公安机关依法对违反行政法律规范(特别是治安管理法律规范)的人，在短期内限制其人身自由的一种处罚。

b．驱逐出境、禁止进境或出境、限期出境。

②财产罚

财产罚，是特定的行政机关或法定的其他组织强迫违法者缴纳一定数额的金钱或一定数量的物品，或者限制、剥夺其某种财产权的处罚。

a．罚款是指有行政处罚权的行政主体依法强制违反行政法律规范的行为人在一定期限内向国家缴纳一定数额的金钱的处罚方式。

b．没收是指有处罚权的行政主体依法将违法行为人的违法所得和非法财物收归国有的处罚形式。

③行为罚，亦称能力罚，是限制或剥夺行政违法者某些特定行为能力和资格的处罚。

a．责令停产停业。

一旦违法者在一定期限内及时纠正了违法行为，按期履行了法定义务，仍可继续从事曾被停止的生产经营活动，无须重新申请领取有关许可证和执照。

b．暂扣或者吊销许可证、执照。

亦称许可证罚，是限制或剥夺违法者从事某项活动的权利或资格的处罚形式。

④申诫罚，亦称精神罚或影响声誉罚，是行政机关向违法者发出警戒，申明其有违法行为，通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上的警惕，使其不再违法的处罚形式。

a．警告是行政主体对较轻的违法行为人予以谴责和告诫的处罚形式。

b．通报批评是行政机关将对违法者的批评以书面形式公布于众，指出其违法行为，予以公开谴责和告诫，以避免其再犯的处罚形式。

（2）行政处罚需要遵守以下原则：

①处罚法定的原则

a．处罚设定权的法定性。

b．处罚主体及其职权的法定性。

c．被处罚行为的法定性。

d．处罚的种类、内容和程序的法定性。

②处罚公正、公开的原则

处罚公正的原则，亦称合理处罚的原则，是处罚法定原则的必要补充。这一原则要求，行政处罚必须公平、公正、没有偏私，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

③处罚与教育相结合的原则

教育必须以处罚为后盾．教育也不能代替处罚。为了达到制止并预防违法的目的，对受处罚的违法行为，应在给予处罚时给予帮助教育，二者不可偏废。

④保障相对人权利的原则

保障相对人权利的原则实质上是由保障相对人陈述权、申辩权的原则和无救济便无处罚的原则构成的。

⑤职能分离的原则

a．行政处罚的设定机关和实施机关相分离。

b．行政处罚的调查、检查人员和行政处罚的决定人员相分离。

c．作出罚款决定的机关和收缴罚款的机构分离。

d．由非本案人员担任听证主持人的原则。

⑥一事不再罚的原则

a．对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

b．违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，行政机关不再予以处罚。

c．违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款处罚的，应当折抵相应罚金。

（3）行政处罚的程序和权限

①决定程序

a．简易程序，也称当场处罚程序，是指国家行政机关或者法律授权的组织对符合法定条件的行政处罚事项，当场作出行政处罚决定的处罚程序。具有以下特征：

第一，适用简易程序必须符合一定的条件

违法事实确凿；有法定依据：较小数额罚款(对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款)或警告。

第二，程序简单，当场处罚。

执法人员发现符合法定条件的行政违法行为后，可以立即当场予以处罚。简易程序包括如下内容：表明身份；确认违法事实，说明处罚理由和依据；制作行政处罚决定书；交付行政处罚决定书和备案。

b．一般程序，或称为普通程序，是指除法律特别规定应当适用简易程序和听证程序的以外，行政处罚通常所应适用的程序。行政处罚的一般步骤如下：

第一，立案。

第二，调查。

第三，处理决定。

第四，制作处罚决定书。

第五，说明理由并告知权利。

第六，当事人陈述和申辩。

第七，正式裁决。

第八，送达行政处罚决定书。

c．听证程序

听证程序即行政机关为了查明案件事实、公正合理地实施行政处罚，在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大额罚款等行政处罚决定之前，应当事人要求，通过公开举行由有关各方利害关系人参加的听证会，广泛听取意见的方式、方法和制度。听证程序具有以下特征：

第一，听证是由行政机关主持的并由有关利害关系人参加的程序。

第二，听证公开进行。但涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的除外。

第三，听证程序只适用于行政处罚领域的特定案件（责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大额罚款等）。

第四，听证程序的适用以当事人申请为前提。行政机关认为有必要举行听证的，也可以主动组织听证，但一般须征得当事人同意。

第五，组织听证是行政机关的法定义务。

听证程序的过程一般分为以下几个阶段：

第一，听证的申请与决定。当事人应当在行政机关告知后3日内提出。

第二，听证通知。行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点和其他有关事项。

第三，听证的主持与参与。听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。

第四，辩论。

第五，听证笔录。作为处罚的依据之一。

第六，听证费用。当事人不承担行政机关组织听证的费用。

②执行程序

行政处罚执行程序，是指有关国家机关保证行政处罚决定所确定的当事人的义务得以履行的程序。其内容概括如下：

a．专门机构收缴罚款。

b．当场收缴罚款。20元以下罚款；不当场收缴事后难以执行的；在边远、水上、交通不便地区，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出的。

c．执行保障措施。是指行政机关为达到迫使当事人履行行政处罚决定的目的而采取的包含国家强制力的手段或方法。

③治安管理处罚法对行政处罚程序的发展

a．明确规定排除非法证据；

b．明确规定了回避制度；

c．明确规定了传唤询问的时限，原则规定了“通知家属”的程序；

d．规范了搜查、人身检查等强制措施的执行程序；

e．取消了复议前置程序。

7．2012年6月12日某市工商局执法人员在对辖区内合同及商业广告内容开展检查时

发现：某超市在其超市行政办公室的桌面上有一份超市购物优惠卡的样稿，样稿背面存在“本卡最终解释权归本店所有”字样，超市负责人正准备遣人印刷并使用。执法人员当即阻止并发出行政提示，行政提示书内容如下：本局发现你超市在即将使用的超市购物优惠卡上存在“本卡最终解释权归本店所有”字样，该条款属在格式条款中排除消费者解释格式条款的权利，将会形成对消费者作出不公平、不合理格式合同条款规定的违法行为。为避免因违法而受到行政处罚的情况发生，本局根据国家工商行政管理总局《合同违法行为监督处理办法》及相关法律、法规规定，现提示你超市依法规范使用格式合同条款规定，防止对消费者作出不公平、不合理规定，避免发生违法、违规行为。该提示书于当日直接送达至该超市。经行政提示，该超市已停止印刷带有“本卡最终解释权归本店所有”字样的购物优惠卡计划。

问题：（1）行政指导的含义和特征是什么？

（2）行政指导具有怎样的法律效力？

（3）行政指导的法律救济方式有哪些？

答：（1）行政指导的含义与特征

行政指导是指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的人、企业、社会团体等，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。其特征如下：

①行政指导的非强制性。

原则上相对人对行政指导的服从具有任意性。

②行政指导的事实行为性。

原则上行政指导采取指导、劝告、建议及其他不具有法律强制力的手段，行政机关和相对人之间不产生任何法律意义上的权利义务关系，不发生任何法律效果。

③行政指导的能动性。

行政指导是行政机关指导相对人采取或者不采取某种行为的活动，所以，对于相对人的意志，行政指导具有积极的能动作用。

④行政指导关系中行政机关的优越性。

行政指导关系中，行政机关处于比相对人优越的地位。

（2）行政指导的法律效力

①通过行政指导的方式，行政机关可以在自己所掌管的范围内机动地把握行政需要的变化，灵活自如地采取随机应变的对应措施，补充法律的不完备。对于行政相对人来说，与以权力性命令形式单方面地强制规定义务相比，以行政指导的形式要求协助，在心理上更少抵抗感，比较容易接受。

②行政指导，特别是法定外的行政指导，由于不受任何法的制约，完全依据行政机关的判断，有时难以明确责任的所在，有时甚至因行政机关的恣意专横而导致损害相对人权利和利益的结果发生。

（3）行政指导的法律救济方式

①行政指导的法律根据

根据行政指导补充法律不足的机动灵活的特点，只要其在内容不违反法令，并且不是采取实质上等于强制的不正当手段，就应该充分予以承认。

②实施行政指导的条件

a．行政指导必须是属于该行政机关的组织法上的权限的事项。

b．行政指导要服从法律优先的原则，与法律明文规定及法律的一般原则相抵触的行政指导，是不能被允许的。

c．行政指导是要求相对人进行任意协助的作用，所以，对相对人可以任意放弃或处分的利益进行限制的行政指导，即使是法定外的行政指导，也应予以允许。但不允许要求相对人对以其自由意志不能放弃和处分的权利及利益进行让步。要求对人身自由及精神自由加以法定外限制的行政指导是违法的。

d．当行政指导的要件由法律规定时，行政指导的权限自身受法律制约，因此，不能允许进行违反该要件的行政指导。

③救济途径

a．公布行政指导的内容。

b．采取行政诉讼救济方式

c．采取国家赔偿。

8．2002年11月25日，被告某县人民政府经与原告某旅游开发有限公司协商，签订了关于某旅游码头建设经营管理合同书，约定由原告负责该旅游港口设施建设和经营管理。建设项目为两个3000吨级和一个1000吨级客运泊位及配套设施。被告的主要责任是：负责规划管理，提供出让土地，成立协调领导小组，提供优质服务，委派干部协助办理各项手续，并负责项目申报、审批工作，制止恶意竞争，所有服务性收费按最低标准收取等。在原告筹建期间，被告于2002年11月30日口头通知原告该项目停止建设，停建的理由是：“国家需要进行地质灾害治理和防治”。但随后，被告又将该建设项目发包给另一公司建设。项目停建后，原告经与被告多次协商未能达成一致意见，原告即提起行政诉讼。法院经审理认为：被告与原告为旅游码头的建设及经营管理签订的合同其性质属于行政合同。被告作为行政主体，在合同签订、履行过程中，为了实现行政管理的目的和因公共利益的需要，依法享有行政优益权。被告主张行使行政优益权解除合同是因国家政策调整的不可抗力引起的，但被告提供的地质灾害防治的规范性文件均是在合同签订之前产生的，其规范性文件处理笺上的签批佐证被告在签订合同之前已知晓库区治理的有关内容和要求，同时其规范性文件并未涉及合同约定的建设地段的建设要求，因此，被告的主张没有相应的依据和证据，其单方解除合同的行为不合法。

问题：（1）行政合同有哪些种类？

（2）本案中属于哪种行政合同？

（3）行政合同的缔结和解除有哪些特殊规则？

答：（1）行政合同有以下种类：

①内部合同和外部合同（根据行政关系的范围）

a．内部合同是指行政机关与行政机关或行政机关与其工作人员之间签订的合同。

b．外部合同是指行政机关与行政相对人之间签订的合同。

②承包合同、转让合同和委托合同（根据合同内容不同）

a．承包合同是指基于行政管理与被管理关系，明确规定双方权利义务，约定由相对人承揽某种行政事务的合同。

b．转让合同是指合同当事人转让财产所有权或使用权的合同。

c．委托合同，是指行政机关将属于其职务范围的某些事务委托另外机关或个人绢织办理的合同。

③有金钱给付内容的合同和无金钱给付内容的合同（根据合同是否具有给付内容）

④将行政合同分为各种专业管理合同，如工业管理行政合同、交通管理行政合同、农业管理行政合同、文化管理行政合同等（根据行政机关的职务范围）

（2）本案中属于有金钱给付的行政合同。

（3）行政合同的缔结需要遵循以下原则：

①必须有法律根据或者明确的法律授权。

②不超越行政权限。

③出于行政需要。

④内容必须合法。

⑤竞争原则和公开原则。

⑥书面主义的原则。

行政合同的变更、解除及其法律救济

①当行政合同缔结之后，缔约时所依据的事实发生了变化，或者物质条件的变化，导致执行该合同的人承受不合理的负担或实在不能执行时，就应该允许变更甚至解除该合同。

②合法有效的行政合同，对于双方当事人都有约束力，都有义务忠实地履行。如果一方当事人不履行行政合同，就产生了合同的强制履行或诉讼的问题。

9．关于具体行政行为，下列哪一说法是正确的？（　　）（2011年）

A．行政许可为依职权的行政行为

B．具体行政行为皆为要式行政行为

C．法律效力是具体行政行为法律制度中的核心因素

D．当事人不履行具体行政行为确定的义务，行政机关予以执行是具体行政行为确定力的表现

【答案】C

【解析】选项A错误：《行政许可法》第2条规定，本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。据此可知，行政许可是经典的依申请的行政行为，而非依职权的行政行为。选项B错误：具体行政行为可以分为要式的与不要式的具体行政行为。划分标准是具体行政行为是否需要具备法定的形式。以具备书面文字等其他特定意义符号为生效必要条件的，是要式的具体行政行为；不需要具备书面文字或者其他特定意义符号就可以生效的，是不要式的具体行政行为。选项C正确：法律效力是具体行政行为法律制度中的核心因素，评价具体行政行为合法与否的实际意义，就在于对其法律效力的影响。选项D错误：当事人不履行具体行政行为确定的义务，行政机关予以执行是具体行政行为执行力的表现。

10．某市安监局向甲公司发放《烟花爆竹生产企业安全生产许可证》后，发现甲公司所提交的申请材料系伪造。对于该许可证的处理，下列哪一选项是正确的？（　　）（2011年）

A．吊销 

B．撤销 

C．撤回 

D．注销

【答案】B

【解析】《行政许可法》第69条第2款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。本题中，甲公司凭借伪造的申请材料而获得行政许可，因此，应予以撤销。