第二节　监　护

第二十六条

父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。

成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。

【本条主旨】本条有两款规定。第1款是关于父母对未成年子女监护内容的规定。第2款是关于成年子女对父母监护内容的规定。

【核心概念】

父母　父母，是父亲和母亲的合称。父母是与子女相对应的，除了具有天然的血缘关系外，也存在重要的亲权关系。在民法上，父母是未成年子女最主要的监护人，具有特殊的身份意义，需要承担法定的权利义务（职责）。“成年子女对父母负有赡养、照顾和保护的义务”中的“父母”，特指年老的或者无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母。

未成年子女　未成年子女，是指未达到成年年龄标准的子女。在民法上，未成年子女具体是指未满18周岁的子女。判断是否构成未成年子女是以户籍登记的出生日期为主要标准的。

成年子女　成年子女，是“未成年子女”的对称。成年子女是达到法定成年年龄标准的子女。成年子女与未成年子女的划分仅以年龄为分界线，与主体的智力、精神健康状况无关。成年子女和未成年子女都与父母存在紧密的血缘及亲权关系。

抚养　抚养，是指长辈对晚辈的抚育和教养。抚养关系具有长期稳定性，而且在具体内容上具有综合性，不但要在生活上予以抚育，而且需要在精神方面进行教化。抚养与被抚养主体之间往往具有血缘或者亲权关系，因此，抚养一般无须附加任何条件，是长辈与晚辈之间自觉和自发的关系。

教育　教育，是指教化和培育。教育主要是在精神层面对教育对象进行培育。在教育的过程中，未成年子女在智力、知识等方面获得增长，能够形成独立和正确的价值观和人生观，能够更好地认识自我和外部世界。

保护　保护，是指竭力维护和照顾，使未成年子女的合法权益不受外界的侵害。保护的对象主要是未成年子女的人身和财产权益，最终的目的是保持未成年子女合法权益的完整性。

赡养　我国的监护制度是广义的监护，不仅将亲权与监护合二为一，而且将赡养义务也纳入其中。[1]赡养，主要是指成年子女在生活上对自己父母的照顾和帮助。赡养的具体方式是成年子女在经济上给予父母帮助，维持必要的生活水平，尤其在父母丧失劳动能力的情形下，赡养的意义就更为突出了。除此之外，成年子女还需要在精神和情感方面对自己的父母进行扶助，让父母的合法权益得到周全保护。精神赡养是亲属法规范中的重要内容，事关老年人权益的保障与和谐社会秩序的维护。老年人的精神赡养权既是一项道德权利，又是一项法定权利。[2]

§条文详解§

一、设定监护制度的意义

监护制度主要是为了保护未成年人和无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的人身、财产及其他合法权益而设立的一项民事法律制度；监护人在履行监护职责中享有一定的监护权利，监督和保护无民事行为能力人或限制民事行为能力人。监护制度的设立完全是为了保护被监护人的合法民事权益，同时兼顾保护交易相对人和利害关系人的利益，而监护人自身并不是最后的利益承受者。例如，监护人为被监护人的利益得管理和使用其财产。在管理财产的过程中，监护人只享有管理权，没有收益权。[3]可见，监护制度的主要作用，是在被监护人的民事行为能力存在缺陷的情况下，帮助其实现权利能力的内容，从而保护其自身利益不受损害。

当前，民法设立成年子女对父母的监护制度，在现实国情下具有很大的必要性。我国已经进入老龄化社会，随着老年人数量的不断增多，老年人的照顾和保护问题已经亟须民法作出明确的规定和调整。民法如果仅将对成年人的监护局限于对成年精神病人的监护，显然无法充分发挥监护制度的作用。而且老年人随着年龄的增长，他们的生理和心理机能都会明显下降，老年人的智力和精神状况的相应恶化直接影响了他们的民事行为能力和生活能力。如果民法在这种情形下还将他们作为完全民事行为能力人对待，对老年人的利益可能会造成损害，而且不利于对其他社会主体利益的保护。

二、关于监护的性质

关于监护的性质在学说上有义务说[4]、权利说[5]和职责说。[6]这三种学说都有其合理性。从强制力以及负担性进行观察，监护人对被监护人承担的监护是一种强制而不可推卸的义务，如果监护人不履行义务，就要承担相应的法律责任。从身份权的角度进行分析，监护人对被监护人的监护内容也可以是一种权利，是基于身份关系获得的监护权利，在监护过程中，监护人和被监护人都是在享有利益。从监护行为最后利益的承受进行分析，监护行为最后利益承受者并不是监护人自己，而是被监护人。监护行为在这种情形下可以被认为是管理行为。监护的内容在于保护被监护人的身体和财产权利。民法设立监护制度的唯一目的是保护被监护人的利益，而不是保护监护人的利益，也不允许监护人在监护行为中谋求私利。监护在内容上更是一种职责，是权利与义务的有机统一。监护人能够依法对被监护人履行监护的各项职责就是他的权利。[7]从这个角度上看，监护人既享有职权（权利），又负有责任（义务）。本条是从义务角度对监护进行界定的。

三、监护义务的内容

本条分两种情况规定监护义务的内容：父母对于未成年子女负有抚养、教育和保护的义务；成年子女对于父母负有赡养、扶助和保护的义务。

依据《婚姻法》第21条第3款的规定，子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。

第二十七条

父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

【本条主旨】本条有两款。第1款是关于父母作为未成年子女，一般和当然监护主体的规定。第2款是关于未成年人的父母死亡或者没有监护能力情形下其他主体作为监护人范围和顺序的规定。

【核心概念】

监护　监护，是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。监护从其本质上讲，是对缺乏行为能力人的监督和照顾制度。设立监护的目的主要是保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，从而维护社会秩序的稳定。

监护能力　监护能力，是指为监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而应当具备的能力。监护能力包括三层含义：一是具有民事行为能力；二是具有保护能力；三是具有对被监护人进行管教的能力。[8]

祖父母　子女将父亲的父母称为祖父母。又称爷爷奶奶。

外祖父母　外祖父母，是指子女对母亲的父母的称谓。又称外公外婆。

兄　兄，是指兄弟之间，年纪较大的一个。作为未成年人监护人的兄特指成年的兄。

姐　如果女孩早些时候出生，那么对于晚生的弟弟或者妹妹而言，就应当称为“姐”。作为未成年人监护人的姐特指成年的姐。

§条文详解§

一、父母是未成年人的监护人

父母亲与其未成年子女具有最近的血亲关系，最负有抚养、教育和保护义务，最方便对其未成年子女进行监督，也最能无私地保护其未成年子女的利益，故法律规定父母亲是其未成年子女的监护人。一般情况下，只要父母亲具有完全民事行为能力，就当然成为其未成年子女的法定监护人。父母亲依法共同行使监护职责。

二、父母之外的其他主体作为监护人

民法设立父母之外的民事主体作为监护人具有重大的意义。这一方面体现了民法将父母作为未成年人当然监护人的目的；另一方面也周全考虑了在父母已经死亡或者不具有监护能力的情形下对未成年人受监护利益的保护，体现了民法中一定的社会保障作用。民法尤其规定了与未成年人并不存在近亲属或者旁系血缘关系的其他主体担任监护人的内容，更是体现了民法保护未成年人的人文关怀。民法规定祖父母、外祖父母作为未成年人的监护人具有现实意义。现在一个比较普遍的现象就是，农民工进城以后，孩子往往是放在家里，由祖父母看护。在没有祖父母、外祖父母的情形下，由成年的兄、姐作为未成年人的监护人也是普遍存在的。

“其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意”中的其他的个人与组织包括叔、伯、姑、姨、舅等其他个人和组织。其他的个人与组织作为监护人须具备四个要件：（1）未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力；（2）祖父母、外祖父母以及兄、姐已经死亡或者没有监护能力；（3）其他的个人与组织具有完全民事行为能力，社会组织担任监护人应当具备的信誉、财产状况等条件，可以由相关法律具体规定；（4）依据法律规定的条件和程序产生，即须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。其他的个人与组织无疑扩大了监护人的范围，有利于在当前监护人选择面不宽的情况下扩大选择范围。

第二十八条

无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）其他近亲属；

（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

【本条主旨】本条是关于成年人监护的监护人范围和顺序的规定。

【核心概念】

配偶　配偶，又称“夫妻”，经过合法程序缔结夫妻关系的双方互为配偶。由于夫妻关系的特定属性，可以衍生出它是其他亲属关系。配偶关系因婚姻的合法成立而生效。在我国法律中，以准予登记、取得结婚证的时间，为配偶关系的开始时间。配偶关系因婚姻发生法定的终止事实而消灭。婚姻关系法定的终止事由包括：（1）一方死亡；（2）双方离婚。对应否将配偶列入亲属范围，各国的立法例和法学家的主张不尽相同。例如，1896年《德国民法典》不以配偶作为亲属的范畴；现行日本民法典则把配偶列入亲属范畴；有些国家在法律上虽无明文规定，但在解释上认为配偶属于亲属。

其他近亲属　其他近亲属，是指除配偶、父母以及子女之外的近亲属，包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。主要包括一些直系和旁系亲属成员。

§条文详解§

一、设定非完全行为能力成年人监护的意义

设定无民事行为能力或者限制民事行为能力成年人监护，目的是对无民事行为能力或者限制民事行为能力成年人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护。该制度的规范思路在于先将成年精神病人、智障人士通过特别程序宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，再通过法定顺序确定或在有争议的情况下由有关机关指定监护人。[9]

该监护制度的设立目的完全是保护被监护人的合法民事权益，同时兼顾保护交易相对人和利害关系人的利益。无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人具体是指完全不能或者不能完全辨认自己行为的成年精神病人、智障人士。不能辨认自己行为的精神病人、智障人士是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人、智障人士是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。限制民事行为能力的成年人还可以实施纯获利益的民事法律行为。纯获利益的民事法律行为对未成年人不会附加不利负担，因此，不需要限制民事行为能力的成年人具备相应的民事行为能力。法律为成年精神病人、智障人士设立监护制度，从而为其设立法定代理人，使其正常参与社会生活。另一方面，社会上的其他主体也会与成年精神病人、智障人士发生利益联系，例如交易关系等，成年精神病人、智障人士的监护制度可以补充成年精神病人、智障人士的民事行为能力，从而保障交易相对人的信赖利益，维护社会秩序的稳定。

二、非完全行为能力成年人监护的特殊性

无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人较之于未成年人在监护内容上具有一定的特殊性，因为无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人其实大部分是属于精神或者智力障碍患者的范畴，因此，监护人应当照顾到无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人精神医护的需求，具体而言，将无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人送至精神医院进行精神疾病的治疗，同时应当配合医疗机构对无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的精神状况实施跟踪和呵护，如果无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人因为精神疾病而失去生活自理能力，还要对他们的日常生活进行细致的照顾。如果无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的行为对他人合法权益构成一定的威胁，监护人还要尽到善良管理人的注意义务，确保无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人不对他人实施侵权行为。总的来说，对精神病患者的人身监护，以保障其本人及社会安全为目的，并促使其恢复健康。

三、担任非完全行为能力成年人之监护人的顺序

在众多监护主体中，配偶是无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的第一顺序人，父母、子女是无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的第二顺序人，其他近亲属是无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的第三顺序人。其他愿意担任监护人的主体属于第四顺序的监护人。其他愿意担任监护人的主体只有在位于前面顺序的监护人不存在或者不适合担任监护人的情形下，才能担任最终的监护人。在此基础上，其他愿意担任监护人的个人或者有关组织必须具备完全民事行为能力。被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门还要对其监护能力进行严格审查。如果被监护人具有一定的民事行为能力，还要尊重被监护人的真实意愿，遵循最有利于被监护人的原则，对其他愿意担任监护人的个人或者有关组织提交的能够证明其具有监护能力的书面材料进行实质审查，这直接关系到被监护人合法权益的保护。

第二十九条

被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

【本条主旨】本条是关于被监护人的父母可以通过遗嘱为被监护人指定监护人的规定。

【核心概念】

遗嘱　遗嘱，是指遗嘱人生前基于真实的意思表示依据法律规定的方式和条件，对其可以合法处分的财产或者其他事项作出安排和处置，并于遗嘱人发生死亡事实时正式生效的民事法律行为。遗嘱是典型的要式行为、死因行为及单方无相对人的行为。[10]

遗嘱指定监护　遗嘱指定监护，是指定监护的一种，是指被监护人的父母亲通过遗嘱给自己未成年的子女或者成年但是没有行为能力或者限制行为能力的子女指定监护人的情况。遗嘱指定监护符合遗嘱自由原则。

§条文详解§

一、遗嘱指定监护的构成要件

本条规定的遗嘱指定监护之构成，需要符合以下要件：（1）指定者，即作出指定监护的意思表示者，为被监护人的父母亲。（2）以遗嘱的方式表达指定监护的意思。（3）需要监护的被监护人是无民事行为能力或者限制民事行为能力的子女。（4）被指定作为监护人的，需要具有监护能力。（5）指定监护在遗嘱生效时生效。

二、遗嘱指定监护人属于监护设立的指定方式

未成年人的父母可以通过遗嘱指定未成年人的监护人。在本质上属于指定方式的一种。在这种情形下，遗嘱生效的实质和形式要件与一般遗嘱的没有区别，但是应当受到尊重被监护人意愿和最有利于被监护人原则的限制，否则就与监护制度自身应有的功能属性相违背。在遗嘱指定监护人发生效力时，被指定的监护人应当履行自己的监护职责，依据约定和法律规定对被监护人的合法权益做到尽职保护。

尊重被监护人的真实意愿和最有利于被监护人的原则，是遗嘱指定监护人制度应当恪守的两大原则。尊重被监护人的真实意愿和最有利于被监护人的原则在根本上都体现了对被监护人利益的保护。但是在具体的情形下，可能存在一定的矛盾。虽然被监护人具有一定的意思能力，对自己的利益和行为具有一定的辨识和判断能力，也正是由于存在意思能力不足的事实，才有受监护人监护的必要，但是最终的目的是维护被监护人的利益。因此，当父母指定的监护人不一致时，如果被监护人有足够的能力进行判断和选择，应当首先依据被监护人的主观意愿选择监护人。如果被监护人没有足够的能力进行判断和选择，则最终应当依据客观上最有利于被监护人利益保护的原则确定监护人。

第三十条

依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

【本条主旨】本条是关于协议监护设立方式的规定。

【核心概念】

协议　协议，是指民事主体之间就相互之间的民事权利义务关系或者利益安排，基于意思表示真实而达成一致的书面证明。协议书是社会生活双方或者多方主体就特定事项经过协商，形成一致意见的证明，是具有证据效力的。

尊重被监护人的真实意愿　尊重被监护人的真实意愿，是指依据被监护人的意志进行选择。这体现了民法中的意思自治原则，未成年人，特别是达到限制民事行为能力年龄的未成年人，具有一定的判断和识别能力，对其能够自主决定的事项，立法应尊重其意愿，这样才能更好地保护未成年人的合法权益。

§条文详解§

一、协议确定监护的意义

协议确定监护是指通过约定确定监护人的方式。具体而言，就是具有监护资格的多个监护人之间就监护人的确定产生争议时，他们就以协商的形式确定其中一位为监护人的方式。当然，如果监护人的确定产生争议时，还有指定等方式来确定，但是通过协议的方式确定监护人更有利于被监护人的利益。因为在协议的过程中，其他监护人为了保障被监护人的利益，可以向最后的监护人提出有利于被监护人的条件和要求。监护人毕竟附有身份属性，一般与被监护人存在血缘或者婚姻的亲属关系。只有在监护人产生出现争议时，才有必要以协议方式来最后确定监护人。在实际生活中，监护人产生出现争议一般包括多个具有监护资格的主体都想履行监护职责而无法确定监护权的归属，也包括多个具有监护资格的主体都不想履行监护职责，在这种情形下，同样无法确定监护权的最后归属。协议只是解决监护人无法确定问题的具体方式之一，如果最后无法达成协议，还需要相关组织以指定的方式来确定最后的监护人。在协议确定监护人的过程中，各个具有监护资格的主体还应该尊重被监护人的意愿。这里的“尊重”的适用还要根据被监护人是无民事行为能力人还是限制民事行为能力人而有所区别。无民事行为能力人的被监护人不具有法律上表达意愿的能力，无须征得其同意。被监护人是限制民事行为能力人的，则应当征得其“同意”和“主动选择”，以符合被监护人的“意愿”。如果被监护人希望其中一人来担任自己的监护人，那么各个具有监护资格的监护人应当尊重被监护人的意愿，优先让被监护人心目中的理想主体来担任最后的监护人。当然，尊重被监护人意愿还包括被监护人特别排斥的具有监护资格的人，不应当担任最后的监护人。

二、确定监护协议的性质

确定监护人的监护协议是一种具有人身属性和内容的契约，不同于交易领域有关财产流转的合同，确定监护人的监护协议没有财产内容，与当事人的财产权利或者财产利益无关，只是关于监护人确定的契约。但是，它是多个民事主体意思表示一致的产物，也是当事人合意的表现形式。由于确定监护人的监护协议具有身份属性，因而不能随意将监护权转移给第三人履行，也不能由第三人随意代为履行监护职责。而判断确定监护人的协议履行是否适当最主要的标准，是被监护人的真实意愿以及是否最有利于被监护人的利益。

三、协议确定监护的适用条件及效力

协议监护的适用条件是多个具有监护资格的主体就监护人的确定产生争议。在通过协议确定监护人后，就会产生特定的法律效力。协议确定的监护人应当对被监护人履行监护职责。监护人应当依法管理被监护人的财产，保护其财产不受侵犯，代理被监护人从事法律行为。除为被监护人的利益外，监护人不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人违反监护职责或侵害被监护人的合法权益的，应承担相应的法律责任，给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。如果被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，被监护人有财产交由监护人代管的，应从被监护人的财产中支付，不足部分，应由监护人承担。法院可根据有关人员或单位的申请，撤销监护人的资格。具体而言，监护人的职责有：第一，保护被监护人的身体健康；第二，照顾被监护人的生活；第三，管理和保护被监护人的财产；第四，代理被监护人进行民事活动；第五，对被监护人进行管理和教育；第六，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。[11]

第三十一条

对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。

居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。

依照本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。

【本条主旨】本条有四款。第1款是关于担任监护人有争议的处理的规定。第2款是关于监护人指定主体应遵循原则的规定。第3款是关于被监护人合法权益无人保护状态下，由指定主体担任临时监护人的规定。第4款是关于不得擅自变更被指定监护人的规定。

【核心概念】

指定监护　指定监护，是指具有法定监护资格的人之间对担任监护人产生争议时，由监护事项的有权主管机关进行指定的监护。具体而言，在没有法定监护人，或者对担任监护人有争议的，由有关部门或人民法院指定监护人。[12]指定监护本质上仍然属于法定监护的范畴，因为指定监护的对象必须在符合法律条件的范围之内进行选择。指定监护的适用前提是对担任监护人产生争议。这里的争议是在未成年人，是其父母以外的监护人范围内的人争抢担任监护人或互相推诿都不愿意担任监护人；在成年精神病人，则是监护范围内的任何人之间的争议。

监护资格　监护资格，是指具有对被监护人履行监护职责的法律地位。监护资格的获取是有法律明确规定的，监护资格只是表明特定的民事主体具有担任监护人的可能性，要成为最后真正的监护人，还需要经法定的设立方式产生。一般具有监护资格的主体是与被监护人存在人身关系的自然人和有关组织，可以基于血缘关系和婚姻关系获得监护资格，也可以是由法律明确规定的有关组织享有一定的监护资格。

指定监护人　指定监护人，是指在具有监护资格的多个具有监护能力的主体中通过指定方式最后确定的监护人。

最有利于被监护人的原则　最有利于被监护人的原则，是指最有利于被监护人人身利益和财产利益保护的原则。

临时监护人　临时监护人，是指在指定监护人产生之前，对被监护人承担暂时监护职责的主体，具有过渡的作用。临时监护人并不是完整意义上的监护人，只是法律在真正的监护人产生之前，为避免被监护人的合法权益得不到周全保护而设置的特定角色。

§条文详解§

一、指定监护的意义

指定监护在整个监护制度中具有重要的意义。指定监护是解决担任监护人争议的有效方式，通过指定监护的方式，一方面可以解决协议确定不了监护人的纠纷，另一方面也可以避免发生当事人直接以诉讼方式交由法院确定的局面。指定监护是一种高效率的处理担任监护人争议的方式，而且在有关组织的监督下，指定监护能最大限度地保障被监护人的利益。

二、指定监护的适用条件及效力

只有在具有监护资格的民事主体对担任监护人产生争议的时候，才可以适用指定监护。有关组织依照法律规定指定监护人，以书面或者口头通知了被指定人的，应当认定指定成立。被指定人不服的，应当在接到通知的次日起30日内向人民法院起诉。逾期起诉的，按变更监护关系处理。[13]监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。[14]有关组织既可根据当事人的请求行使指定监护人的权力，除人民法院外，又可根据所掌握的情况主动为争议所涉及的被监护人指定监护人，直至依法作出指定的决定并通知被指定人。有关组织为被监护人在其近亲属中指定监护人虽然不受顺序的限制，但必须遵守一条原则——对被监护人有利，亦即应充分考虑将被指定的监护人的监护能力。监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。这一原则也是人民法院在审理案件过程中指定监护人时必须遵循的。

三、依据最有利于被监护人的原则确定指定监护人

依据最有利于被监护人的原则在具有监护资格的人中指定监护人，体现了设立监护制度保护被监护人的立法宗旨。是否“最有利于被监护人”通常根据个案的具体情况作出判断，一般考虑以下因素：（1）是否与被监护人的利益存在冲突或者存在潜在的冲突；（2）被指定的人员是否有足够的时间、精力处理监护事务；（3）被指定的人员的生活经验；（4）被指定人员的健康状况；（5）被指定的人员与被监护人在情感上的接受程度；等等。

四、临时监护人的职责

临时监护人的监护职责与一般监护人的没有本质的区别，只是由于其具有暂时担任监护人的性质，在确定监护人后，应当将被监护人的监护事项详细地向最后确定的监护人进行告知，确保被监护人的利益得到充分保护。

第三十二条

没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。

【本条主旨】本条是关于没有依法具有监护资格的人的情形下，由民政部门、居民委员会、村民委员会担任监护人的规定。

【核心概念】

被监护人住所地　被监护人的户籍所在地的居所为住所，经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。

§条文详解§

一、由民政部门担任监护人

在没有依法具有监护资格的人的情况下，法律规定由民政部门担任监护人。“没有依法具有监护资格的人”，是指没有合格的法定监护人，而且无法指定适当的监护人。如果存在合格的法定监护人或者可以从其他近亲属中指定适当的监护人，则不适用本条的规定。

此处的“民政部门”是指被监护人住所地县级人民政府的民政部门及其派出机构。在本条规定的“没有依法具有监护资格的人”的情况下，民政部门担任监护人，处于“优先”和“兜底”的位置，而不是处于与“具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会”平行或可任意选择的位置。

二、由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任监护人

本条还规定，在没有依法具有监护资格的人的情况下，“也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任”。理解这一规定要注意两个方面：其一，“具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任”监护人处于次要、备选的位置，而处于主要和“兜底”位置的是民政部门。其二，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任监护人应当是“具备履行监护职责条件”的，包括该居民委员会或者村民委员会有比较健全的组织机构，有能够履行监护职责的人员等条件。

三、民政部门或者被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任监护人的职责

民政部门或者被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任监护人时，和其他自然人担任监护人一样都是一般的民事主体。不能因为这些组织体具有其他行政或者公共服务职能，就在性质上否认它们的民事主体属性。这就意味着担任监护人的组织体应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。反过来说，这也是民法除了规定营利法人和非营利法人，还规定特别法人的意义所在。居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。监护行为属于重要的民事活动范畴，当然需要居民委员会和村民委员会具备完备的民事权利能力和民事行为能力。另外，民政部门以监护人身份进行监护活动时，也应当属于特别法人的民事主体范畴。由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人，是一种法定的监护方式，具有强制性。有关组织在必须担任监护人的情形下，不能以任何理由推卸自身应当履行的监护职责，否则需要承担相应的法律责任。有关组织履行监护职责与一般自然人一样，具体包括：（1）保护被监护人的身体健康；（2）照顾被监护人的生活；（3）管理和保护被监护人的财产；（4）代理被监护人进行民事活动；（5）对被监护人进行管理和教育；（6）在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。[15]

第三十三条

具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。

【本条主旨】本条是关于成年人事先书面约定监护人的规定。

【核心概念】

意定监护　意定监护，系指基于当事人的意思表示而成立，并就监护人的选定、监护事务与监护（代理）权限等，由当事人自己决定的委任监护契约。易言之，本人在能力完全时，通过委任契约，预先为自己能力不足时的生活（尤其是老年生活）作出安排，以确保年老时的生活符合自己的意愿。如能力完全的人预先选任了受托人，当自己的能力不足以处理日常生活、医疗事务或者财产事务时，受托人成为监护人，代理本人（被监护人）管理事务。[16]从监护的主要内容上看，构建现代成年监护制度的核心在于将成年监护制度与被监护人的行为能力加以“脱钩”[17]。我国《老年人权益保障法》第26条第1款[18]在立法上首先确立了意定监护的方式。

完全民事行为能力的成年人　完全民事行为能力的成年人，是指18周岁以上、智力和精神状况均正常的可以独立进行民事活动的自然人。一般情形下，是指智力水平和精神状况均正常的成年人。一般的正常成年人对自己的行为都有完全辨认的能力。

§条文详解§

一、设定意定监护的意义

该条是民法上意定监护的规定。民法确定事先书面约定监护人方式具有重大的现实意义。多年来我国一直坚持计划生育的基本国策，保持了比较正常的人口增长水平，许多家庭的子女都是独生孩子，随着老年化趋势的发展，许多随着年龄增长而丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人，可能需要多样化的监护方式来保障其从事正常的民事法律行为，以保护其合法权益。成年子女固然是最佳选择，但是有的家庭在只有一个孩子的情形下，无法得到正常的监护，因此，由法律明确规定事先约定监护人的方式，由具有完全民事行为能力的成年人选择其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织担任监护人，是完全迎合现实社会的发展要求的。而且，成年监护制度出现了明显的现代转向——意定监护制度的利用者泛成年人化，即凡成年人，都可利用意定监护制度。[19]

如果法律不作出明确的规定，当事人之间事先书面约定监护人方式的合法性就会遭到质疑，甚至还会损害当事人的信赖利益。在这种情形下，民法对事先书面约定监护人方式予以确立，并且予以完整的控制和规制，此种监护人设立方式会起到保护民事主体监护利益的作用。相反，如果法律不对此监护设立方式予以明确规定，在实践中，那些在法律上应当承担监护责任的法定主体会滥用类似协议逃避自己的监护职责，反而不利于被监护人的利益保护。

二、意定监护协议的性质

民事主体之间事先书面约定监护职责的协议不同于关于财产流转的合同，因为关于监护职责的约定内容不具有财产属性，它是关涉民事主体人身或者身份利益的协议。但是此种协议应当在当事人意思表示一致的基础上才可以发生效力，而且相关的约定内容不能违反法律的强制性规定、社会公共利益和社会公德的基本要求。除了实质内容应当合法和正当外，在形式上也必须是书面的形式，而且应当提交给有关组织审查和备案。此种协议关系到相关组织，例如民政部门的相关职责履行，因此交由它们审查和备案，也是为了方便管理和监督。在约定的具体内容上，双方当事人应当就监护的具体条件和要求作出明确的约定，无论是有偿还是无偿的监护，都应当本着最有利于被监护人的原则来约定双方的权利义务内容。如果约定内容模糊，法院在审查约定内容的效力时，也应当恪守最有利于被监护人的原则对争议的约定内容作出解释，优先保护被监护人的合法权益。

事先书面约定监护人协议在本质上是被监护人处分自己受监护自由权利的表现。在一般情形下，具有监护资格的主体就担任监护人产生争议时，尚且可以相互协商确定最后的监护人，而现在民法确立被监护人事先约定监护人制度，则是尊重被监护人意愿的具体表现。具有完全民事行为能力的成年人有对自己将来的利益作出事先安排的权利，而且他们是自己利益的最佳判断者和保护者，对于到底由谁适合担任监护人是最有发言权的。在书面的约定协议生效后，该协议就具有优先效力，协议确定的监护人如果没有出现死亡或者丧失民事行为能力以及其他不能或者不适合担任监护人的情形，应当由其担任唯一的监护人。在这种情形下，法律规定的监护人范围的主体就不能依据法律规定主张担任监护人。当然，当事先协议的监护人在履行监护职责时出现不利于被监护人利益的情形时，法律规定的其他具有监护资格的民事主体可以向法院申请撤销监护人的资格，法院在审查相关事实和证据后，如果发现监护人继续履行监护职责确不利于被监护人利益的，应当作出撤销监护人资格的判决。撤销监护人资格的具体情形或者协议解除的事由也可以由当事人之间事先约定，如果约定的事实条件成就，那么事先约定监护人的协议就不再具有法律效力，意定监护人的资格就被撤销。如果被监护人没有其他的事先安排，则依据法律规定的监护设立方式来确立监护人。

在我国未成年人监护制度中，监护人可以将监护职责全部或者部分委托他人，但这不属于意定监护，因为设立委托的是委托人的而非本人的意思表示，而且委托的内容是部分监护事务而非全部。[20]实际上，意定监护和委托监护也是存在差异的，不同的地方在于协议的主体，意定监护是监护人与被监护人之间的契约关系，而委托监护是监护人之间的协议。

第三十四条

监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。

监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。

【本条主旨】本条有三款。第1款是关于监护人在监护中的职责的规定。第2款是关于监护人履行监护职责产生的权利受法律保护的规定。第3款是关于监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任的规定。

【核心概念】

监护职责　监护职责，是指监护人对被监护人的人身和财产权益进行监督和保护的权利、义务和责任的集合。对未成年人的监护，主要是保护未成年人的身心健康及其财产权益。对精神病患者的监护，主要侧重于促使其恢复身心健康，保护被监护人的人身和财产权益不受侵犯，维护社会秩序的稳定。

不履行监护职责　不履行监护职责，是指对被监护人应当履行的监护职责不予履行，致使监护目的落空的行为。

侵害被监护人合法权益　侵害被监护人合法权益，是指在监护过程中，监护人损害被监护人的财产权利和人身权利，致使被监护人的财产和人身利益受到损害。

§条文详解§

一、监护人职责的主要内容

监护人为了履行好对被监护人的监护职责享有一定的权利，这些权利的享有一方面是为了保护监护人的利益，另一方面也是为了更好地保护被监护人。包括：（1）保护被监护人的身体健康；（2）照顾被监护人的生活；（3）管理和保护被监护人的财产；（4）代理被监护人进行民事活动；（5）对被监护人进行管理和教育；（6）在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。[21]监护人监护权利和监护职责是统一的概念，因为基于监护权的性质，监护人对被监护人的权利和责任是统一的，在履行监护责任的同时，既实现了监护人的利益，又实现了被监护人的利益。

二、监护人利益的保护

民法规定保护监护人权利的首要意义是保护被监护人的利益，其次才是保护监护人自身的利益。两种利益保护是存在先后顺序的。民法的整个监护制度是围绕被监护人的利益保护而构建的，也是民法中保护弱者理念的体现。质言之，当被监护人和监护人在监护关系中利益产生冲突时，优先保护被监护人的利益。在大部分情形下，被监护人和监护人的利益是一致的，不会产生剧烈的冲突。这是因为民法在确定监护人时已经坚持了尊重被监护人的意愿的理念，并贯彻最有利于被监护人原则。如果担任监护人不利于被监护人，一般已经被排斥在监护人范围之外。可见，最有利于被监护人原则始终贯穿于监护人产生、履行监护职责行为以及监护权终止等各个环节。而且从监护权系属一项私法上的权力来看，被监护人的利益和监护人的利益也是不矛盾的。一方面监护人行使监护权系为被监护人利益服务，而非为自己谋求利益；另一方面我国法律认可被监护人应服从监护人监护权力的行使。[22]民法规定监护人不履行监护职责或者侵害被监护人权利应当承担侵权责任，只是从反面证成监护人在监护关系中权利和责任具有高度的统一性。

但是，这并不意味着监护人自身的权利是不重要的，如果履行监护职责会损害监护人在监护关系外的固有权利，监护人的利益也是受法律保护的。即使在监护关系范畴内，监护人的权利也应当受到足够的保护，否则被监护人的利益也无从保障。例如：未成年人的隐私权与监护人的知情权并不总是处于冲突状态，而是和谐与冲突并存。未成年人作为独立的法律主体，客观上拥有个人隐私，并应该享有法律赋予的隐私权；未成年人的监护人为了履行监护职责，有权在一定范围内了解未成年人的隐私，同时负有保护未成年人隐私、维护未成年人隐私权的责任。[23]

另外，在特殊情况下，监护人有辞任或拒任权。若监护人由于智力、体力的相对欠缺或其他客观原因而难以履行或适当履行，法律应赋予其辞任或拒任权。[24]

三、监护人的法律责任

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担相应的法律责任。监护人承担的法律责任，大多属于侵权责任性质。被监护人的受监护权利和利益属于侵权责任法的保护客体，应当受侵权责任法的保护。监护人与被监护人之间的监护关系不是基于契约而产生的法律关系，而是基于法律规定而发生的具有人身特征的法律关系。被监护人享有的受监护利益属于法定的利益，在特殊情形下，监护人与被监护人之间的监护关系是由双方当事人事先书面约定的，但是该约定的效力最终也是法律赋予的，其产生的监护关系最终受法律规制和保护。协议约定只是规定了监护人的产生，但是具体的效力还是由法律规定的。基于监护关系，监护人对被监护人的合法权益负有特定的注意义务，应当以善良管理人的注意标准来保护被监护人的合法权益，如果不履行监护职责或者侵害被监护人的权利，应当承担一般的侵权责任。监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。

第三十五条

监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。

未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。

成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。

【本条主旨】本条有三款。第1款是关于监护人具体履行监护职责应当遵守的原则以及处分被监护人财产的限制的规定。第2款是关于未成年人的监护人履行监护职责具体应当注意的事项的规定。第3款是关于成年人的监护人履行监护职责具体应当注意的事项的规定。

【核心概念】

被监护人利益　在监护关系中，被监护人享有自己支配的并受法律保护的利益。这种利益是被监护人为了自身的生存和发展而对于一定对象的各种客观需求。在一般意义上，被监护人利益具体包括个人物质生活和精神生活方面需要的满足以及自我发展的实现需要等。在民法的范畴内，被监护人利益则包括财产利益和人身利益。

被监护人的财产　被监护人的财产，是指被监护人所有的物权性财产、债权性财产和知识产权。例如被监护人拥有的房子、货币等具体物质。从权利的角度上看，被监护人的财产权一般是指民法上的权利，具有一般的权能属性，一方面是依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利，另一方面则是任何人不经财产所有人的许可不得使用该财产，否则就是非法侵犯权利。

年龄　年龄，是指自然人以出生为起点，到计算时止所跨越的生存时间长度，通常以年岁为单位表示。年龄是自然人的重要识别信号，在民法上有特殊的意义，与结婚、民事行为能力状况等有密切的联系。因此，正确计算年龄具有十分重要的意义。

智力状况　智力状况，是指自然人基于大脑的物理构造和生物机能，从而具有认识和判断外部客观事物的能力状况。具体而言，人们经过正常的大脑发育和后天学习，能对外界事物的关系进行理性分析和信息整合储存等。智力状况直接决定了自然人的意思能力的大小，在民法上有特殊的意义。尤其在判断自然人民事行为能力和责任能力时，智力状况是重要的依据。

§条文详解§

一、最有利于被监护人的原则

最有利于被监护人的原则是民法监护制度的核心原则，也是最基本的原则。该原则贯穿于监护权产生、监护人确定、监护职责履行以及监护权终止等各个环节。如果监护人的监护行为违背该原则，就不会发生法律效力。民法确立该原则最主要的目的是保护被监护人的合法权益。最有利于被监护人的原则也是监护人与被监护人之间利益关系的“平衡器”，能够均衡地保护监护人和被监护人的利益。被监护人的利益在民法上具有双重性质：一方面是被监护人的私人利益，它是与公共职责或者公共利益无涉的利益形式；另一方面，监护制度本身就是民法保护社会弱者理念的体现，从这个意义上说，被监护人与社会利益又存在密切的联系。这一点又可以从监护制度本身附带社会保障目的的属性上得以体现。正是由于被监护人的利益具有双重性质，民法确立最有利于被监护人的原则，本身具有调适私人利益和公共利益的作用。

二、除为被监护人利益外，不得处分被监护人的财产

依据民法总则的规定，无论是未成年人的监护人还是成年人的监护人，都应当以最有利于被监护人原则为准则，在履行监护职责过程中，保护被监护人的利益。在履行监护过程中，被监护人的财产应当与监护人保持一定的分离，不能任由监护人以保护被监护人的利益为名义，随意处分被监护人的财产。被监护人的财产是民法的重点保护对象，也是维持被监护人的人格独立的物质保障。作为独立的民事主体，被监护人不会因为监护人履行监护职责而失去财产所有权，更不能因此而失去对自己财产的处分权。对于监护人而言，法律必须明确的是他不是被监护人的财产的所有权人，也不具有无限制和无条件的处分权。质言之，监护人与被监护人对各自的财产不会因为监护关系的存在而发生混同，各自对自己的财产独立享有所有权。

这里的“为被监护人利益”主要是指，由于被监护人应当履行法律或者约定的义务，或者承担一定的民事责任，监护人依据该情形的要求，代被监护人履行义务或者承担责任。例如，被监护人的侵权行为致人损害需要承担赔偿责任，监护人就可以以被监护人的财产代被监护人承担赔偿责任。为被监护人的利益，首要之义就是应当做到不能损害被监护人的利益，如果给被监护人造成损害或者不利负担，无论该行为产生何种或者多少经济利益，都不能认定对被监护人有利。本书认为，为被监护人的利益实际上就是法律上对被监护人有利，应当采取限缩的解释，将利益归入法律上的权利义务内容，不能仅以经济利益大小进行衡量，否则会使监护人处分被监护人财产的行为变成纯粹的经济交易，这与监护制度的本质完全背道而驰，最终也不利于保护被监护人的利益。最有利于被监护人原则的最起码要求就是不能损害被监护人的利益，或者给被监护人产生不利负担，因此，对“为被监护人利益”作严格的解释，是最有利于被监护人原则的重要体现。

这里的“处分”行为包括事实上和法律上的处分，监护人由于被监护人的日常生活需要对被监护人的财产进行处分，并不在此处讨论的范围。处分的行为应当对被监护人的财产在整体上具有重大影响，会给被监护人的财产造成权利的灭失或者价值上的重大减损。例如，买卖被监护人的房子等。法律一般不允许监护人对被监护人的重大财产作出处分，只有在极个别的情况下，即如果不作出处分，被监护人的财产就会造成重大损失或者潜在的重大损失时，才允许监护人处分被监护人的财产，以保全被监护人的财产价值不受影响。即使监护人对被监护人的财产进行处分，也应当受到限制，例如监护监督机关可以对监护人的处分行为进行监督，或者与被监护人的有利害关系的相关当事人有一定的异议请求权。如果被监护人具有判断自己利益的意思能力，监护人应当尊重被监护人的真实意愿。如果监护人不是为被监护人的利益处分被监护人的财产，造成被监护人财产损失的，应当予以赔偿。

三、协调正确履行监护职责与尊重被监护人的真实意愿之间的关系

在成年监护中，监护人履行监护职责与保障被监护人自由是一对基本矛盾。在特定情形下，被监护人具有一定的意思能力，质言之，被监护人具有一定的行为自由的能力。被监护人有限的行为自由也应当在法律上得到保护。在被监护人的意思能力范围内，如果被监护人对监护人的监护行为有异议，认为监护行为不利于自身的利益保护，可以否定监护人的监护行为的法律效力或者要求监护人对其监护行为作出变更。但是，判断监护行为是否适当的权利取决于被监护人意思能力的大小，应当由有关组织或者人民法院作出最后的判断。在民法的成年监护中，调和监护人履行监护职责与保障被监护人自由的基本矛盾的根本原则，是最有利于被监护人的原则。

第三十六条

监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：

（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；

（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；

（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。

本条规定的有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。

【本条主旨】本条有三款。第1款是关于撤销监护人资格情形的规定。第2款是关于有关人员和组织的具体范围的规定。第3款是关于民政部门应当兜底申请撤销监护人资格的规定。

【核心概念】

撤销监护人资格　撤销，是指使特定事实或者行为不再具有法律效力。具体而言，由于监护人不再具有法定的监护资格或者条件，为了保护被监护人的利益，由法院对原来的监护人地位或者资格予以取消。

临时监护措施　临时监护措施，是指监护人资格被撤销后，为了保护被监护人的利益，由有关组织暂时采取的保护被监护人合法权益的方法。安排必要的临时监护措施主要是在人民法院确定新监护人之前，为了避免原监护人对被监护人特别是对未成年人造成进一步伤害。

严重损害被监护人身心健康行为　严重损害被监护人身心健康行为，是指对被监护人的身心健康利益造成严重损害的行为。在实践中，对于严重损害被监护人身心健康行为，需要从行为的性质、情节以及权威机构鉴定的损害后果等方面进行判断。

怠于履行监护职责　怠于履行监护职责，是指监护人不履行或者不适当履行自身的监护职责。具体而言，即监护人具有监护能力并且在客观上不存在无法履行监护职责的具体情形，而不履行、不适当或者不及时履行自己的监护职责。

危困状态　危困状态，是指被监护人处于危急、困难等状态。此处的危困状态不局限于被监护人在经济上处于不利的地位，更指在身心健康以及其他方面权利处于受损害或者受损害威胁的状态。

未成年人保护组织　未成年人保护组织，是指专门从事保护未成年人合法权益的社会组织。未成年人是社会的弱势群体，其合法权益应当受到法律的强化保护。

§条文详解§

一、设定撤销监护人制度的意义

监护人撤销制度是民法规定监护制度的重要内容，在基本价值取向上与民法设立监护人制度是一致的，根本目的是保护被监护人的合法权益。具体而言，民法设定撤销监护人制度，就是撤销对被监护人不利的监护人资格，重新选择对被监护人有利的监护人，使监护制度的目的最终能够得到实现，维护监护行为在保护被监护人利益方面效力的延续性。需要指出的是，为了保护被监护人的利益，在实践中，父母、子女、配偶等民事主体虽然被法院撤销了监护人资格，但是应当依法继续负担被监护人的抚养费、赡养费、扶养费。这是他们的法定义务，与是否被撤销监护人资格没有关系，不能以被撤销监护人资格为由而主张免除这些法定义务。

二、撤销监护人的程序

监护人有出现撤销其监护人资格情形时，由有关人员或者组织向法院提出申请撤销监护人的监护人资格。人民法院审理时应当征求未成年人现任监护人和有表达能力的未成年人的意见，形成调查评估报告。在此基础上，法院根据具体的事实和证据，作出最后的裁决。

法院在撤销监护人资格的同时，为了保护被监护人的利益，应当在具有监护资格的民事主体中指定新的监护人。这一方面可以周全保护被监护人的利益，另一方面可以节约资源，有效率地为被监护人选定新的监护人，否则需要重新启动确定监护人的程序，浪费社会资源。

第三十七条

依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。

【本条主旨】　本条是关于依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担义务的规定。

【核心概念】

抚养费　抚养费，是指父母对未成年子女负担的维持未成年子女正常生活所必需的相关费用的给付义务。抚养费一般包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。

赡养费　赡养费，是指成年子女对无劳动能力的或生活困难的父母负担的维持其正常生活所必需的相关费用的给付义务。

扶养费　扶养费，是指婚姻关系双方之间相互供养对方维持一定的生活水平所负担的给付相关费用的义务。

§条文详解§

一、继续履行抚养费、赡养费、扶养费的负担义务的意义

我国的监护制度与亲属制度存在密切的联系，监护制度在一定程度上是亲权制度的延展，很多依法具有监护资格的人往往与被监护人之间存在血缘或者婚姻关系。尽管如此，监护制度与亲属制度之间还是存在一定的区分，两者不能完全等同。尤其，当父母、子女、配偶作为监护人时由于出现法定的撤销监护资格事由，被人民法院撤销监护资格，父母、子女、配偶在法律效果上只是丧失监护资格，不能再履行监护职责，但是他们与被监护人之间的亲属关系没有因为监护人资格被撤销而消灭，因此，父母、子女、配偶仍然应当继续承担基于亲属关系产生的抚养费、赡养费、扶养费负担义务。

父母、子女、配偶继续履行抚养费、赡养费、扶养费的负担义务对于被监护人与新的监护人都具有重大的意义。父母、子女、配偶继续履行抚养费、赡养费、扶养费负担义务可以维持被监护人的基本生活水平，保障被监护人健康生活和正常发展。对于新的监护人而言，父母、子女、配偶继续履行抚养费、赡养费、扶养费负担义务是其正常履行监护职责的重要保障。例如，在履行监护职责中，为了保障被监护人正常的生活所支付的必要费用，如果被监护人没有足够能力，可能会使监护人自身的利益由于正常履行监护职责遭受损害，在这种情形下，父母、子女、配偶继续履行抚养费、赡养费、扶养费负担义务可以有效补充被监护人的财产能力，从而减少监护人的财产损失。

二、监护人与父母、子女、配偶在法律地位上的区别

监护人对被监护人的财产管理权相当于财产代管人的职责，但是监护人在履行监护职责中为了被监护人的利益造成自身损害的，可以对被监护人的财产作出一定的处理，或者要求对被监护人承担法定抚养费、赡养费以及抚养费的民事主体承担相应的赔偿责任。

而且，父母、子女、配偶继续履行抚养费、赡养费、扶养费的负担义务是法定义务，没有法定的事由不可能随意被免除。如果因为监护人资格被撤销就可以免除继续履行抚养费、赡养费、扶养费的负担义务，无疑加剧了监护制度运行的道德风险，不仅背离了监护制度的根本目的，也与履行抚养费、赡养费、扶养费是法定义务的性质完全不符合。

第三十八条

被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。

【本条主旨】本条是关于恢复监护资格的规定。

【核心概念】

监护关系　监护关系，是指监护人与被监护人依据法律规定产生的、以保护被监护人合法权益为内容的民事法律关系。在监护关系中，监护人对被监护人的监护职责是主要的内容。监护关系是一种比较特殊的法律关系，监护人的权利也是义务，但是最终的利益归属于被监护人。

§条文详解§

一、设定恢复监护资格制度的意义

民法设定恢复监护资格制度意在灵活处理被撤销监护人资格的未成年人的父母或者被撤销监护人资格的成年子女确有悔改表现的情形。该制度适用于被监护人的父母或者成年子女。对未成年人而言，父母对于其不仅具有监护人的意义，更重要的是未成年人的精神和情感的寄托人。基于血缘或者抚养关系，未成年人的父母对未成年子女的实际情况比较了解，即使之前可能因为法定的事由被撤销监护权，但是如果撤销的事由消失后，法律也应当鼓励未成年人的父母继续担任监护人。对于需要被监护的父母而言，成年子女与其也有同样关系，法律应当有同样的考量。该制度也是监护制度中最有利于被监护人原则的表现之一。当然，在适用该制度时，应当以尊重被监护人的真实意愿作为前提，即使被撤销的监护人确有悔改表现，但是被监护人不愿意该监护人恢复监护资格的，仍然不能恢复其监护资格，应当由现在的监护人继续履行监护职责。另外，对被监护人实施故意犯罪的，不能适用该制度。例如，如果父母具有以下行为，则不能恢复监护人资格，具体包括：（1）性侵害、出卖未成年人的；（2）虐待、遗弃未成年人6个月以上、多次遗弃未成年人，并且造成重伤以上严重后果的；（3）因监护侵害行为被判处5年有期徒刑以上刑罚的。[25]

恢复监护资格制度不但确保了监护制度的根本意旨的实现，而且照顾了亲属法上未成年人与父母、成年子女和父母的亲权或亲属利益的实现。未成年子女与父母、成年子女和父母之间除了监护的权利义务关系之外，他们之间的亲权或亲属关系也是民法关注的焦点。基于亲权或亲属关系，民法设置未成年人父母和成年子女的恢复监护制度在正当性上是充分的，尽管可能牺牲了监护关系的稳定性，但是亲权或亲属利益在法律价值上是优先于监护关系稳定性所代表的利益的。

二、恢复监护资格的条件与程序

被撤销监护资格的监护人确有悔改情形，具体是指法定的撤销事由消失。在实践中，被撤销监护资格的未成年人的父母或者成年子女提出恢复监护人资格的申请，在法院受理后，在确有悔改情形的事实判断上，一般需要严格的审查，需要结合被监护人以及有关人员和组织的意见，再由法院作出最后的判断。在一般情形下，确有悔改情形可以包括：（1）积极关心和保护被监护人的身心健康；（2）积极保护被监护人的财产权利和人身权利，在法定的一般监护职责内，尽力保护被监护人的利益。被监护人是自己利益的最佳判断者，如果被监护人也确实相信被撤销监护资格的监护人适合恢复监护，对自己履行监护职责，则被撤销监护资格的监护人恢复监护资格就获得了基本条件。但是，还需要结合有关人员和组织的意见，才能作出最后判断。有关人员和组织与监护人的生活联系得比较紧密，对被监护人的情况和被撤销监护资格的监护人也比较了解，因此，对确有悔改情形的真实性可以作出比较准确的判断。从严格意义上看，为了保护被监护人的利益，法院应当慎重和严格适用该制度，因为它会产生推翻新的监护关系的法律效力，而且随意变更监护关系，也不利于被监护人的利益。法院应当严格审查事实和证据，在内心确立较高的门槛，否则，不应当作出恢复监护人资格的裁决。

在法院作出的恢复监护人资格的判决生效后，之前被撤销监护资格的未成人父母或者成年子女就自动重新获得了对被监护人的监护资格，而人民法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止，在监护关系终止后，法院指定的新监护人应当向已经恢复监护资格的未成年人的父母或者成年子女全面交接监护事项，并就被监护人的新情况和需要注意的事项，向未成年人的父母或者成年子女详细说明。如果法院指定的新监护人没有履行该项注意义务，对被监护人的利益造成损害的，新监护人应当对被监护人承担侵权责任。之前被撤销监护资格的未成年人的父母或者成年子女在恢复监护资格后，应当积极履行法定的监护职责，保护被监护人的利益。

第三十九条

有下列情形之一的，监护关系终止：

（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；

（二）监护人丧失监护能力；

（三）被监护人或者监护人死亡；

（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。

监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。

【本条主旨】本条有两款规定。第1款是关于监护关系终止的规定。第2款是关于监护关系终止后，另行确定监护人的规定。

【核心概念】

监护关系终止　监护关系的终止，是指监护人与被监护人之间关于监护的权利义务和职责关系归于消灭。监护关系终止后，监护人不需要再履行保护被监护人合法权益的职责，被监护人也没有权利要求监护人对自己履行监护职责。

丧失监护能力　丧失监护能力，是指监护人不再具有监督和保护被监护人的合法权益的能力。例如，监护人成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。丧失监护能力是一种客观事实，监护人丧失监护能力就意味着其不适宜担任被监护人的监护人，因为此时监护人已经不能实现监护制度的目的。认定监护人的监护能力丧失，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。

§条文详解§

一、监护终止的情况

本条第1款规定了监护关系终止的四种情况。

1.被监护人取得或者恢复完全民事行为能力的，就意味着被监护人已经完全可以独立按照自己的意思表示进行民事法律行为，对于自己的利益保护也有完全的认识和判断能力，就不再需要监护人的监护行为进行辅助。具体来说，自未成年人成年之日起，监护关系终止；当精神病人痊愈时，由法院作出撤销监护的裁决，监护关系终止。

2.监护人丧失监护能力的，意味着监护人自己在民事行为能力上出现了缺失的情形，在这种情形下，监护人对自己的利益都没有认识和判断能力，更无法保护被监护人的利益。如果法律在监护人丧失监护能力的情形下不作出终止监护关系的规定，本身就与监护制度的根本目的相违背，对被监护人的利益也可能会造成损害。

3.被监护人或者监护人死亡的，意味着被监护人或者监护人失去民事主体资格，也就是失去民事权利能力。被监护人或者监护人不具备民事权利能力时，就不可能实施民事法律行为，因此，就没有适用监护制度的必要或者可能对行为人的民事行为能力进行补充和辅助。

4.人民法院认定监护关系终止的其他情形，是指其他客观情形，致使监护关系归于或者应当归于消灭。例如基于抚养关系而产生的监护关系，在抚养关系终止后，监护关系在法律上也应当归于消灭，但是需要由法院作出判断和裁定。

二、监护关系终止的法律效果

监护关系终止后就会发生法律上的效力。监护关系终止后，监护人就不再拥有监护人的资格，在具体权利义务上，就不再履行监护职责。而被监护人也同样不再享有被监护人的权利，不能再要求已经终止监护关系的监护人对自己履行监护职责，只能自己独立实施民事法律行为，或者要求新的监护人履行监护职责，以保护自己的合法权益。监护关系的终止与监护人撤销存在一定的差别：监护关系的终止是基于客观事实的变化而监护关系消灭，但是监护人资格的撤销则与监护人履行监护职责的主观意思密切相关，最后的结果只是使监护人的监护人资格被撤销。当然，两者之间也会有联系：当法院撤销监护人的监护资格时，监护人与被监护人的监护关系最终也是归于消灭。具体而言，监护人不宜继续担任监护人或者监护人不履行监护职责，人民法院可以根据有关人员或者组织的申请，经查明属实，撤销监护人资格，监护关系终止。

监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。在另行确定监护人的过程中，法律规定具有监护资格的民事主体都可以成为新的监护人。至于产生监护人的方式，可以由监护人之间协议确定，也可以由有关组织或者人民法院的指定而确定。无论采取何种方式产生监护人，监护人都应当严格依据最有利于被监护人的原则，履行监护职责，保护被监护人的合法权益。

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注释

[1] 参见杨震：《民法总则“自然人”立法研究》，《法学家》，2016年第5期。

[2] 参见蒋悟真：《精神赡养权法治保障的困境及其出路》，《现代法学》，2014年第4期。

[3] 参见王利明：《民法总则》，北京，中国法制出版社，2006，第90页。

[4] 参见徐国栋：《试论完善我国监护制度问题》，《西北政法学院学报》，1987年第2期。

[5] 参见王卫国主编：《民法》，北京，中国政法大学出版社，2007，第70页。

[6] 参见王利明：《民法》，北京，中国人民大学出版社，2007，第72页。

[7] 参见王家福等编著：《民法基本知识》，北京，人民日报出版社，1987，第66页。

[8] 参见马永龙：《我国监护制度中的几个问题》，《政法论坛》，1994年第2期。

[9] 参见李国强：《我国成年监护制度运行中的问题及其立法修改趋向》，《当代法学》，2014年第6期。

[10] 参见郭明瑞、张平华：《遗嘱解释的三个问题》，《法学研究》，2004年第4期。

[11] 参见《民通意见》第10条的规定。

[12] 参见许小澜：《完善监护人设立形式刍议》，《法学杂志》，1997年第6期。

[13] 参见《民通意见》第17条的规定。

[14] 参见《民通意见》第18条的规定。

[15] 参见《民通意见》第10条的规定。

[16] 参见李霞：《成年监护制度的现代转向》，《中国法学》，2015年第2期。

[17] 焦富民：《民法总则编纂视野中的成年监护制度》，《政法论丛》，2015年第6期。

[18] 《中华人民共和国老年人权益保障法》第26条第1款规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。”

[19] 参见李霞：《成年监护制度的现代转向》，《中国法学》，2015年第2期。

[20] 参见李霞：《成年监护制度的现代转向》，《中国法学》，2015年第2期。

[21] 参见《民通意见》第10条的规定。

[22] 参见王利明：《民法》，北京，中国人民大学出版社，2007，第72页。

[23] 参见刘金霞：《未成年人隐私权与监护人知情权：和谐、冲突与法律规制》，《法学杂志》，2007年第4期。

[24] 参见孟勤国、蒋慧、黄鹏：《论监护的性质及监护人的权益》，《法学》，1996年第11期。

[25] 参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第40条第2款。