- 与贸易有关的知识产权协定
- 张乃根
- 12983字
- 2020-07-09 16:53:12
第二节 TRIPS协定生效之后的发展
一、TRIPS协定的立法性发展
2001年11月14日由WTO第四次部长级会议通过的《多哈宣言》，是TRIPS协定生效后的第一份后续法律文件。
根据TRIPS协定第65条第2款和第4款，WTO发展中国家成员适用TRIPS协定的过渡期截至2000年1月1日，至迟在2005年1月1日之前结束过渡期；最不发达国家的过渡期如不延长，则到2006年1月1日为止。随着过渡期的流逝，关于药品专利保护的问题在发展中国家和最不发达国家成员，尤其在众多非洲最不发达国家成员中日益突出。由于药品专利保护的缘故，发达国家的专利持有人垄断的新药价格昂贵，使最不发达国家大量流行病患者得不到急需的药品，公共健康问题日益恶化，引起了世界卫生组织（WHO）等联合国系统的国际组织和各国政府的高度关注。人们激烈地批评TRIPS协定的实施加剧了发展中国家和最不发达国家的公共健康危机。为此，WTO不得不考虑，如何“适当平衡”主要是发达国家成员的药品专利或发明利益与发展中国家特别是最不发达国家成员的公共健康问题之间日趋尖锐的矛盾。[47]
由于WTO第三次部长级会议（1999年，西雅图）失败，预定的“新千年回合”多边贸易谈判搁浅。在第四次部长级会议召开之前，与TRIPS协定实施中“适当平衡”（appropriate balance）问题相关的是：WTO内发达国家成员与发展中国家和最不发达国家成员之间，围绕如何在该组织内协调双方矛盾，如何启动新一轮谈判以保证WTO继续发展，进行了一系列紧锣密鼓的磋商，达成了一定的共识，尤其是同意确保TRIPS协定的“灵活性”（flexibility）原则的贯彻。[48]实质上，这也是保证多哈会议不“重蹈（西雅图）覆辙”之重要步骤。在这样的背景下，经过成员们反复磋商，《多哈宣言》问世。
《多哈宣言》通过的依据是多哈会议发布的《部长宣言》第17段[49]的指示：“我们强调，恪守以支持公共健康的方式，通过同时促进获得现有药品与新药品研究开发，实施和解释与贸易有关的知识产权协定的重要性，为此将通过一份单独宣言。”这一指示表明，WTO全体成员充分认识到公共健康问题以及平衡公共利益与专利权利人利益的重要性。同时，该指示所采用的“实施”（implementation）、“解释”（interpretation）这两个词也表明，《多哈宣言》以及其他后续法律文件是为了实施和解释TRIPS协定。《多哈宣言》包括七点（段）：
第一，强调TRIPS协定与公共健康的关系对于实施该协定的重大影响，“承认在许多发展中国家和最不发达国家中肆虐的流行疾病，尤其是艾滋病、肺结核病、疟疾等流行病所导致的公共健康问题的严重性”。由于治疗这些疾病的药品价格昂贵，因此发展中国家和最不发达国家的公共健康问题日益严重。
第二，认为实施TRIPS协定与解决上述公共健康问题并不矛盾，“强调使WTO的TRIPS协定成为解决这些问题的广泛的国内与国际行动之组成部分”。
第三，重申知识产权保护有利于解决发展中国家和最不发达国家的公共健康问题，“承认知识产权保护对于新药开发具有的重要性”，同时“承认需要关注知识产权保护对于（药品）价格带来的影响”。
第四，全体成员表示，“同意TRIPS协定没有也不应阻碍各成员采取措施保护公共健康”。在强调承担TRIPS协定规定的义务的同时，全体成员也确认，“该协定可以且应以支持WTO成员享有保护公共健康，特别是促进所有人可获得药品的权利这样的方式来加以解释和实施”。为此目的，该宣言提出了TRIPS协定实施的灵活性原则，即“WTO成员有权在保护公共健康方面，根据TRIPS协定诸条款为此目的所提供的灵活性，为全体人而加以运用”。
第五，根据上述目的，在不改变承担TRIPS协定规定的义务的情况下，全体成员承认该灵活性包括：（1）在适用国际公法的解释惯例时，TRIPS协定诸条款应依据其明确规定的目标与目的，特别是各项目标与原则，加以解读。（2）每个成员都有权授予强制许可，并自行决定授予此类许可的根据。（3）每个成员都有权决定什么是构成公共健康危机的国家紧急状态或其他极端紧急情况，包括与艾滋病、肺结核病、疟疾等流行病有关的情况可以构成国家紧急状态或其他极端紧急情况。（4）TRIPS协定与知识产权穷竭有关的条款效果，由各成员自行决定建立其制度予以处理而不受任何质疑，只要符合该协定第3条、第4条规定的最惠国待遇和国民待遇原则。
第六，由于发展中国家和最不发达国家的制药产业很薄弱，甚至一无所有，因此上述灵活性所包括的强制许可权也难以实现。为此，该宣言指示TRIPS理事会，在2002年年底之前向总理事会报告解决该问题的便捷途径。
第七，重申发达国家应承担的义务：根据TRIPS协定第66条第2款，促进和鼓励其企业、机构向最不发达国家转让技术。各方同意，在2016年1月1日之前，最不发达国家成员在药品生产方面没有义务实施或适用TRIPS协定第二部分第5节和第7节的规定，或者实施根据这些节和项所规定的权利。同时，这不影响最不发达国家寻求延长TRIPS协定第66条第1款规定的过渡期。
作为TRIPS协定的第一份后续法律文件，《多哈宣言》的法律意义在于，根据TRIPS协定第7条和第8条，强调“以支持公共健康的方式，通过同时促进获得现有药品与新药品研究开发”这一适当平衡原则，实施与公共健康有关的TRIPS协定条款；同时，更重要的是，在TRIPS协定第66条第1款适用于最不发达国家成员的灵活性规定的基础上，进一步提出了首先适用（但不限）于公共健康领域的灵活性原则。
如上所述，TRIPS协定第8条原则上规定，“成员们在制定或修改其法律法规时，可采取必要措施保护公共健康和营养，促进对于其社会经济和技术发展至关重要的各领域公共利益，只要这类措施与本协定规定相一致”。该协定第31条规定了“其他未经权利持有人授权的使用”（包括强制许可），其中除了因“已努力根据合理的商业条款和条件”在合理时间内未获许可使用而允许强制许可，还包括“在国家紧急状态或其他极端紧急状态”和“公共非商业性的强制许可”两种情况下的强制许可。根据第31条，强制许可根据个案酌情处理，其使用系非专有、不可转让、有偿的，仅限授权强制许可的成员国内市场供应所需，并应建立司法审查制度。
TRIPS协定实施后，出现了不少新问题。比如，WTO成员能否自主决定“国家紧急状态”？什么情况才构成“国家紧急状态”？大多数成员，包括美国、欧盟和日本等发达国家或地区成员都认为，类似非洲一些国家艾滋病严重流行之类的公共健康危机可以构成“国家紧急状态”。又如，缺乏本地生产能力的最不发达国家成员能否授予强制许可？可否进口低价药品？发达国家成员担心通过WTO无法解决权利穷竭引发的争端，从而导致这些低价药品回流到发达国家成员的国内市场。
针对这些新问题，《多哈宣言》明确规定：“TRIPS协定没有也不应该妨碍各成员采取措施保护公共健康”；“每个成员都有权授予强制许可，并自行决定授予此类许可的根据”；“每个成员都有权决定什么是构成公共健康危机的国家紧急状态或其他极端紧急状态”；“各成员自行决定有关权利穷竭的制度”。该宣言对于保护WTO的发展中国家和最不发达国家成员的利益具有重大意义。但是，正如该宣言第6段所承认的，有些成员缺乏足够的或根本就没有实施药品强制许可的生产条件，因此迫切需要专门的解决办法。只有这样，才能全面建立起TRIPS协定框架下的药品强制许可制度。这正是《多哈宣言第6段的实施决定》（以下简称《实施决定》）的意义所在。
2003年8月30日，WTO总理事会通过了《实施决定》，包括如下制度：
第一，“药品”“符合条件的进口成员”“出口成员”的法律界定。药品强制许可制度下的“药品”，是指《多哈宣言》承认的解决公共健康问题（艾滋病、肺结核、疟疾等流行病）所需的药品领域中任何专利药品或通过专利方法生产的药品，以及药品生产所需的活性成分与药品使用所需的诊断工具。只有这种药品的专利强制许可才允许适用该制度。“符合条件的进口成员”，是指任何最不发达国家成员和任何其他通知TRIPS理事会要使用该制度作为进口方的成员。这种通知可在任何时候提出，这种使用可以是全面的或部分的，比如仅使用于国家紧急状态或其他极端紧急状态下，或公共的非商业使用。但是，包括美、英、法、德等在内的发达国家不适用该制度。“出口成员”，是指根据《实施决定》为符合条件的进口成员生产并出口药品的成员。根据《实施决定》的附件，除了最不发达国家成员，其他成员只有在证明其没有药品生产能力或其生产能力尚难以满足需要时，方可适用《实施决定》“符合条件的进口成员”的条款；一旦这类成员具有生产能力，就不再适用。这是对适用《实施决定》“符合条件的进口成员”条款的严格限定。
第二，授予药品强制许可的“出口成员”的义务豁免。根据TRIPS协定第31条（f）项，强制许可使用的授权应主要为了供应授权该使用的成员的国内市场，不允许将强制许可生产的产品出口。但是，根据《实施决定》，如果将强制许可生产的药品出口至“符合条件的进口成员”，则可豁免其上述义务。《实施决定》同时明确了适用豁免条款的条件，包括：（1）“符合条件的进口成员”已通知TRIPS理事会如下事项：所需进口的药品名称和数量；确认不属于最不发达国家的“符合条件的进口成员”缺乏或无生产所需药品的能力；如果该药品专利是在该“符合条件的进口成员”域内获得，则该成员应已经或准备根据TRIPS协定第31条以及《实施决定》第6条授予强制许可。（2）由“出口成员”根据《实施决定》授予的强制许可应包含如下内容：只有“符合条件的进口成员”所必需的限定数量药品才可根据许可证生产，并全部出口到已通知TRIPS理事会其需求的成员；根据该许可证生产的药品应与《实施决定》所允许的药品一致，并贴有特别标签或记号；在船运前，应在网上公告强制许可。（3）该“出口成员”应通知TRIPS理事会所授予的强制许可，包括如下内容：被许可人的名称和地址；授予许可生产的药品及其数量；得到供应的国家以及供应期限。
第三，药品强制许可的报酬支付及其豁免。“出口成员”授予的强制许可，应根据TRIPS协定第31条（h）项向专利权人支付适当报酬，并考虑对于进口成员的经济价值。但是，向“符合条件的进口成员”授予同样药品的强制许可使用，则可被豁免支付报酬的义务。
第四，有关权利穷竭的合作。为了确保根据《实施决定》进口到“符合条件的进口成员”域内的药品用于公共健康目的，“符合条件的进口成员”应采取力所能及的合理措施，防止已经进口的药品被再出口。如果“符合条件的进口成员”系发展中国家或最不发达国家，缺乏防止这类再出口的经验，发达国家成员可根据请求和互相同意的条件给予技术与资金支持。
第五，WTO其他成员有义务防止这类药品的进口及在其域内的销售。这具体包括：制定有效的法律制度，利用TRIPS协定所要求的边境措施，防止这类药品在其域内的进口和销售。
第六，增强“符合条件的进口成员”的购买力和本地药品生产能力。具体包括：根据1994年GATT第24条和1979年《关于有区别和更优惠的互惠待遇以及发展中国家更充分参与的决定》，区域贸易协定的发展中国家或最不发达国家成员可以被豁免TRIPS协定第31条（f）项规定的义务，将在该成员域内根据强制许可生产或进口的药品出口到区域贸易协定中其他存在公共健康危机的发展中国家或最不发达国家成员，只要这不损害专利权的地域性；根据TRIPS协定第67条，发达国家成员应提供技术合作，帮助发展中国家和最不发达国家成员建立区域性专利制度。
第七，促进药品技术转让和能力建设，以克服公共健康危机问题。根据TRIPS协定第66条第2款和《多哈宣言》将最不发达国家成员适用独占行销权的期限推迟至2016年1月1日的规定，“符合条件的进口成员”与“出口成员”应开展合作，特别关注药品技术转让和能力建设。
第八，义务豁免的年度审议。根据《建立WTO协定》第9条第4款，TRIPS理事会每年审议上述义务的豁免情况，并向WTO总理事会报告，以保障有效的合作。
第九，《实施决定》与TRIPS协定第31条的关系。《实施决定》不损害各成员依据TRIPS协定第31条（f）项和（h）项之外的规定已有的权利、义务和灵活性，也不损害各成员根据第31条（f）项的规定，依据强制许可已经生产的药品以及可以出口的范围。
第十，《实施决定》与争端解决的关系。根据GATT第23条第1款（b）项和（c）项，各成员均不得就根据《实施决定》包含的豁免规定所采取的任何措施启动争端解决程序。
第十一，《实施决定》的终止。一旦TRIPS协定修正案得以通过，《实施决定》便终止适用。
综上所述，《实施决定》主要是为了解决与药品强制许可密切相关的本地生产能力缺乏或不足问题，以及可能伴随的平行进口问题，是WTO发达国家成员向发展中国家和最不发达国家成员作出的重大妥协，是完善TRIPS协定框架的重大进步。值得重视的是，《实施决定》实质上是先期达成的一项初步的TRIPS协定修正案，以便嗣后达成正式的修正案。
2005年12月6日，WTO于中国香港举行的第六次部长级会议上，总理事会通过了《修正TRIPS协定的议定书》[50]，正式修改了TRIPS协定第31条，即新增第31条之二（共5项）、关于第31条之二的TRIPS协定附件（共7条）以及该附件关于评估药品生产能力的附录（统称为“TRIPS协定第31条修正案”）。12月18日，此次部长级会议结束时发表的《多哈工作进程：部长宣言》第40段[51]重申了TRIPS协定与公共健康问题的重要性以及对该协定有关条款的正式修改。该修正案历经近12年，得到WTO成员2/3的批准，于2017年1月23日正式生效。[52]《实施决定》自动终止，其主要内容成为该修正案的附件。新的TRIPS协定第31条之二的内容如下：
（1）“第31条（f）项下出口成员的义务不适用于为了药品生产目的所必需的范围内授予的强制许可，以及出口至根据本协定附件第2款确定的术语所说的合格进口成员。”TRIPS协定第31条（f）项规定，专利强制许可生产的产品应主要供应获得授权此类许可的成员国内市场。修改后的第31条之二第1项允许为公共健康目的，授予该强制许可的出口成员将该许可生产药品出口到合格进口成员。实质上，这是由WTO发达国家成员颁布药品专利强制许可证，并将被许可人生产的特定药品出口到发生公共健康危机且缺乏或无药品生产能力的最不发达国家或某些发展中国家成员。
（2）“根据本条及本协定附录确定的制度，在合格进口成员境内授予相同产品的强制许可，第31条（h）项下该成员的义务不应适用依据本项前一句话由出口成员支付这些产品的报酬。”TRIPS协定第31条（h）项规定，应根据专利强制许可的个案情况，并考虑到授权的经济价值，支付给权利持有人足够的报酬。虽然修改后的第31条之二第2款规定出口成员仍应支付给其境内专利权人足够报酬，但是在合格进口成员境内授予相同产品的强制许可，不必支付报酬。这是豁免最不发达国家或发展中国家成员义务的特别规定。
（3）“基于利用旨在增强药品购买力的规模经济，促进该药品的本地生产，当一发展中或最不发达的WTO成员是1994年GATT第24条和1979年11月28日《关于有区别和更优惠的互惠待遇以及发展中国家更充分参与的决定》意义上的区域贸易协定成员，且该协定现成员中至少一半以上为联合国所列最不发达国家时，该成员的第31条（f）项下义务不适用于以下范围：为了能够使在该成员域内依照一强制许可生产或进口一药品而出口至具有相同健康问题的区域贸易协定缔约方的发展中国家或最不发达国家。可理解为这不损害有关专利权利的地域性。”TRIPS协定第31条（f）项规定，专利强制许可生产的产品应主要供应获得授权此类许可的成员国内市场；而修改后的TRIPS协定第31条之二第3款允许区域贸易协定（其中一半以上成员为最不发达国家成员）的发展中国家或最不发达国家成员依照强制许可生产或进口该药品，再出口到有相同公共健康危机的区域贸易协定内其他发展中国家或最不发达国家成员境内。其目的是促进该药品本地生产的规模增长。
（4）“各成员不应对符合本条规定与本协定附录的任何措施依1994年GATT第23条第1款（b）（c）项提出申诉。”修改后的TRIPS协定第31条之二不适用WTO争端解决的“非违约之诉”和“情势之诉”。[53]即根据TRIPS协定第64条第2款，2000年1月1日以前（嗣后继续推迟至今），该协定项下的争端解决不适用“非违约之诉”和“情势之诉”。新修改的该协定第31条之二则不受该期限约束，即无限期地不适用“非违约之诉”和“情势之诉”。
（5）“本条与本协定附录不损害各成员依据本协定第31条（f）（h）项以外各规定已享有或承担的诸权利、义务及灵活性，包括《多哈宣言》所重申及解释的诸权利、义务及灵活性，也不损及根据第31条（f）项的规定可出口一强制许可生产的药品。”修改后的TRIPS协定第31条之一具有相对独立的适用性，旨在允许将某些为解决公共健康危机而授予专利强制许可生产的药品，出口至最不发达国家成员和部分缺乏足够药品生产能力的发展中国家成员境内，并由作为出口方的发达国家成员政府支付本地的权利持有人足够的报酬。它与该协定第31条（f）（h）项以外的其他专利强制许可规定是分开的，各成员依据其他条款具有的权利、义务及享有的灵活性不受该修改条款的影响；同时，根据该协定第31条（f）项允许出口一强制许可生产的非应对公共健康危机的药品，也不受其影响。
综上，新的TRIPS协定第31条之二旨在解决发展中国家尤其是最不发达国家成员发生公共健康危机时相关药品可获得性的问题，包括实施特殊的药品专利强制许可制度及进出口安排，充分体现TRIPS协定第7条、第8条包含的知识产权持有人的权利与义务平衡、发达国家与发展中国家之间的利益平衡原则以及《多哈宣言》规定的灵活性原则。值得指出的是，该修正案仍未从根本上解决TRIPS协定第66条第2款项下发达国家成员向最不发达国家成员的技术转让问题。该协定第66条第2款设置了发达国家成员应履行的义务，但是发达国家成员并没有采取切实可行的措施履行其义务，致使最不发达国家成员吸收技术转让的环境远未得到根本改善。从某种意义上说，这比TRIPS协定第31条的修改更为重要，因为只有通过发达国家成员提供类似第31条之二的灵活条件的技术转让，从根本上改善发展中国家和最不发达国家成员的生产性基础，才能逐步使其具备应对公共健康危机的能力。推而言之，只有全面贯彻对发展中国家和最不发达国家成员的灵活性原则，才能真正改善其贸易地位。
二、TRIPS协定的解释性发展
TRIPS协定第64条规定，由WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（以下简称“DSU”）[54]“阐明及适用的1994年GATT第22条和第23条的规定适用于本协定项下产生的磋商和争端解决，除非本协定另有规定。”该“另有规定”是指自WTO成立起5年内（嗣后继续延期至今），DSU不适用于前述“非违约之诉”和“情势之诉”。根据DSU第3条第2款，“依照国际公法解释惯例澄清适用协定的现有规定”。涉及TRIPS协定有关案件的争端解决旨在澄清该协定条款的解释，已形成丰富的判理。相对于上述TRIPS协定的立法性发展而言，这些判理是TRIPS协定的解释性发展。下文将概述迄今涉及TRIPS协定的争端解决以及具有一般意义的重要判理，对有关案件的具体分析留待分论各章展开。
迄今为止，提交争端解决机构的TRIPS协定有关的案件共37起，其中10起完全是关于TRIPS协定并由专家组审理的案件（DS50、DS79、DS114、DS153、DS160、DS170、DS174、DS176、DS290、DS362），个别案件（DS59）虽经专家组审结，但主要争端不与TRIPS协定相关。上述案件中，DS50和DS79的案由相同，应欧共体要求分案审理，通常将这两案统称为“印度专利案”；DS174和DS290并案审理，统称为“欧共体地理标志案”；印度专利案（美国DS50）、加拿大专利期限案（DS170）和美国商标案（DS176）后又经上诉机构复审解决。
近年来，TRIPS协定项下提交争端解决机构的案件相对较少，印度就欧盟及其成员国对过境仿制药的没收提起磋商（DS408、409），因欧盟出台改进措施而停留在磋商阶段，只是一直未撤销该案而已；澳大利亚烟草案自2012年至今未审结（DS435、DS441、DS458、DS467由专家组并案审理）；卡塔尔于2017年提起涉及TRIPS协定案（DS526、DS527、DS528），实际上与被告三成员对其采取贸易制裁有关，已应要求成立专家组审理。[55]详见表2-3：
表2-3
上述与TRIPS协定有关的案件的争端解决具有若干显著特点：第一，近半数（18起）争端解决是由美国提起的，同期美国没有援引其“特殊301条款”[56]对其他WTO成员采取单边措施，尽管并没有撤销该条款。这说明，WTO成立至今，美国主要利用多边机制解决国家或地区间关于知识产权保护的争端。第二，近半数（18起）争端解决发生在发达国家或地区之间。这说明，即便在知识产权保护水平相对较高的发达国家或地区，有效地实施TRIPS协定也并非轻而易举。第三，以知识产权保护“世界警察”自居的美国也频频被诉违反TRIPS协定，包括版权（美国版权案）、商标（美国商标案）、专利（巴西诉美国专利法案）和知识产权实施程序（欧共体诉美国1930年关税法第337节案）方面的争端。这说明，美国在有效实施TRIPS协定方面问题也不少，亟待自我检点。同时，这也说明，在多边争端解决机制中，“法律面前人人平等”，任何成员都必须有效实施TRIPS协定，否则就可能成为被告。第四，美国对发展中国家提起的有关知识产权争端的诉讼，重点在于药品与农业化学产品专利。美国起诉发展中国家（印度、巴基斯坦、阿根廷、巴西）的TRIPS协定争端均在于此。尤其是印度专利案，以印度败诉终结，美国专利药品由此大量进入世界人口第二大国印度的市场。第五，上述37起争端均仅适用“磋商解决”和“违约之诉”两类解决程序。其中，经过准司法程序，由WTO争端解决机构采纳报告的9起（其中2起案由相同），被告均败诉或部分败诉（美国、欧共体、加拿大、印度各2起，中国1起），并不得不修改其国内法或地区法律。这说明，凡经专家组及上诉程序解决者，起诉方皆有备而来，可谓胜券在握。
下文仅限于概述TRIPS协定有关的争端解决中若干具有一般意义的重要判理，具体的案例评析留待分论各章结合有关知识产权条款展开。
1.澄清TRIPS协定保护的知识产权范围
TRIPS协定第二部分未包括商号（trade name，亦译作“厂商名称”），但是该协定第2条1款将《巴黎公约》第1条至第12条、第19条纳入其中。《巴黎公约》第8条明文规定：“商号应在本联盟一切国家受到保护，没有申请或注册的义务，也不论其是否为商标的一部分。”但是，美国商标案专家组却以TRIPS协定无明确规定为由，否认商号在该协定涵盖范围之内。
上诉机构认为，为了解释清楚TRIPS协定有关条款及其与《巴黎公约》的关系，首先要明确对该协定第1条第2款的解释。该条款规定：“就本协定的宗旨而言，‘知识产权’这一用语指第二部分第1节至第7节的主题所含全部知识产权类别。”上诉机构指出：“在我们看来，专家组的解释忽略了第1条第2款显明的用语，因为他们未考虑第二部分第1节至第7节的主题不仅涵盖每一节标题所指的知识产权类别，而且也涉及其他类别的知识产权。比如第二部分第5节标题‘专利’，专家组认为，根据第27条第3款（b）项的规定，成员们可任择以专门的权利（如种植者的权利）而非通过专利保护植物品种发明。按照专家组的理论，这一专门权利不属于TRIPS协定涵盖的知识产权。如此解读，第27条第3款（b）项规定的任择就不属于TRIPS协定的范围了。”[57]这显然有悖于该协定的原意。
其次是对TRIPS协定第2条第1款的解释。该条款明确将《巴黎公约》第8条纳入TRIPS协定。上诉机构解释：“《巴黎公约》第8条只涉及商号的保护，除此以外没有其他主题。如果TRIPS协定谈判者的意图是排除商号保护，就不会再具体列明纳入TRIPS协定的《巴黎公约》条款包括第8条。如果肯定专家组的做法，就会将TRIPS协定第2条第1款纳入的《巴黎公约》第8条排除。”[58]专家组的解释不符合国际公法解释惯例中的有效规则，即条约解释者必须给予条约用语应有的意义并使其有效，而不应随意采纳将导致条约的整个条款或某些款项多余或无用的结果。
根据这一条约解释的判理，TRIPS协定第二部分第1节至第5节应与第一部分第1条第2款、第2条第1款作整体解释，从而得出该协定保护的知识产权包括商号的结论。这种对TRIPS协定有关条款的澄清构成该协定之后的解释性发展之一。
2.澄清“对既有权利的保护义务”
印度专利案和加拿大专利期限案均涉及TRIPS协定第七部分第70条“现有主题的保护”（protection of existing subject matter），即“对既有权利的保护”。
印度专利案涉及对TRIPS协定第70条第8款（a）项和第70条第9款的解释。前者规定，如截至《建立WTO协定》生效之日，某成员仍未按照其在第27条项下的义务对药品与农化品专利提供保护，则尽管有第六部分的过渡期安排，该成员仍应自《建立WTO协定》生效之日起提供据以提出此类发明的专利申请的方法；后者规定：“如按照第8款（a）项，某产品在一成员中属于专利申请之主题，则应授予其独占经销权，期限或为在该成员中获得经销许可后5年，或为至该产品专利在该成员中被授予或被拒绝时为止，以时间短者为准，只要在《建立WTO协定》生效之后，已在另一成员中提出专利申请、该产品已获得专利以及已在该另一成员中获得经销许可。”
首先，根据TRIPS协定第70条第8款（a）项，究竟什么是该款项所设计并要求的提交“邮箱”（mailbox）申请[59]的方法？“根据《维也纳条约法公约》第31条所确立的条约解释一般规则，为了辨别第70条第8款（a）项措辞的特定含义，我们也必须根据该条文的上下文，以及TRIPS协定的目标及宗旨来解读该条文。”[60]在如此一番解释之后，上诉机构认为，“印度提供的‘行政指南’缺乏为有关申请时确定申请及优先权日以维持发明的新颖性及申请优先权提供合理的法律基础，因而不符合第70条第8款（a）项的要求。”换言之，只有具备合理的法律基础之方法才符合该款项的要求。其次，根据第70条第9款，印度应从何时起建立适当机制，授予已在该国提出“邮箱”申请的药品专利独占经销权？上诉机构解释：“依据第70条第9款的措辞，该款仅适用于第70条第8款（a）项下申请专利产品的情况。如同第70条第8款（a）项，第70条第9款也适用于‘尽管有第六部分的规定’。第70条第9款特别援引了第70条第8款（a）项，并以串联方式提供一揽子权利与义务，以适用于第65条规定的过渡期。因此，第70条第8款（a）项和第70条第9款都是意图在《建立WTO协定》生效之日起适用。”[61]印度未从1995年1月1日起为已提出“邮箱”申请的药品专利提供独占经销权，因此违反“既有权利的保护义务”。
加拿大专利期限案涉及TRIPS协定第70条第1款和第2款。第1款规定：“就本协定对于有关成员生效之日前发生的行为而言，本协定不产生义务。”第2款规定：“除本协定另行规定，就本协定对有关成员适用之日现存且在该日期受该成员保护，或符合及随后符合依据本协定保护要求之所有主题而言，适用本协定之义务……”其中，该第70条第1款的解释尤为重要，即涉案加拿大专利法规定在TRIPS协定生效前授权的所谓“旧法专利”之授权行为是否属于该条款规定的“行为”。
上诉机构指出，根据《维也纳条约法公约》的解释规则，“我们的任务是澄清‘生效之日前发生的行为’这一短语之含义，以及结合第70条其他规定对第70条第1款进行前后协调的解释。我们认为，第70条采用的‘行为’这一术语，就其通常的意义而言，是指‘所做的事’‘作为’‘行动’或‘运作’。在知识产权领域的‘行为’上下文中，第70条第1款的‘行为’一词可能包含公共机关（即政府及其管理与行政机关）的‘行为’和私人或第三方的‘行为’。其中，在专利领域，公共机关‘行为’的范例可能包括专利申请的审查、强制许可的授予、海关没收被指控侵犯知识产权持有人权利的货物等；私人或第三方的范例可能包括诸如专利申请、侵权或其他未授权地利用专利、不公平竞争或滥用专利权等‘行为’。”[62]
问题在于：如果公共机关依据旧法的“行为”所创设的专利在TRIPS协定生效之日继续有效，可否以此为该日期之前“发生的行为”为由，将这些专利排除在TRIPS协定的范围之外？上诉机构进一步解释：“某‘行为’往往是‘已做的’，并且‘发生的行为’这一短语也表明所做的事已经完成或结束。这就排除了尚未结束的情况，包括既存的权利与义务。”[63]因此，该第70条第1款不包括在TRIPS协定生效之日前旧法专利的授权“行为”，因为该“行为”仅限于在该日期不再有效的专利，而在该日期仍为有效专利的“既有权利”之授权“行为”还未完成或结束。
根据上述解释，加拿大在TRIPS协定对其生效之日没有将其旧法的专利保护期限从原先的自授权之日起17年全部转变为自申请之日起20年，违反了TRIPS协定第33条规定的至少20年专利期的义务。
综上，有关澄清“对既有权利的保护义务”的判理为，凡是在WTO成立之日尚未保护药品专利的成员，一旦此类专利持有人提交该专利的“邮箱”申请，并持有在其他成员中的有效专利及药品销售许可，该成员均应提供授予其药品独占经销权之适当机制，而不论过渡期安排如何；凡在该日期继续有效的专利，均应得到TRIPS协定第33条项下至少20年的保护期，即便该专利的授予“行为”发生在该日期之前。上述两起案件均由美国提起，前案实质上是美国要求保护其药品专利权利人在处于过渡期的发展中国家成员中的“既有权利”，后案则体现在加拿大的美国专利权人的“既有权利”诉求。
3.澄清知识产权的限制和例外
TRIPS协定的例外条款，狭义上是指该协定中明示知识产权保护的限制或例外条款，即第13条（版权和相关权的限制和例外）、第17条（商标权的例外）、第26条第2款（外观设计保护的例外）和第30条（授予专利权的例外）；广义上则包括该协定的所有适用例外，如第3条第2款（国民待遇例外）、第4条第2句以及（a）项和（b）项（最惠国待遇例外）、第24条（有关地理标志谈判的例外）、第64条第2款（非违约之诉和情势之诉的争端解决例外）、第65条（过渡性安排的例外）、第66条（最不发达国家成员的适用例外），以及被纳入TRIPS协定的《巴黎公约》和《伯尔尼公约》本身的例外等。在迄今已审结的与TRIPS协定有关的案件中，加拿大药品专利案和美国版权案包含对狭义上该协定例外条款的澄清，下文将略加评析。澳大利亚烟草平装案涉及商标例外条款，因尚在审理中，故暂不评析。
在加拿大药品专利案中，加拿大承认其违反了TRIPS协定第28条项下义务，但试图援引TRIPS协定第30条的例外作为其违约的法律根据。专家组对适用TRIPS协定第30条的例外之条件阐明如下：“第30条确定了符合例外所必须满足的三项条件：（1）该例外必须是‘有限的’；（2）该例外必须没有‘不合理地与专利的正常利用相冲突’；（3）该例外必须没有‘不合理地损害专利所有人的合法利益，并顾及第三方的合法利益’。该三项条件是递进的，每项都是须分开的、独立满足的要求，不符合其中任何一项条件都会导致第30条所不允许的例外。当然，这三项条件必须在互相联系中加以解释。三项条件中的每一项都被假定必须意味着包含与其他两项有所不同的意义，否则就是多余的。该三项条件按其罗列顺序通常可解读为，符合第一项条件的例外可能违反第二项或第三项条件，并且符合第一项和第二项条件也可能违反第三项条件。TRIPS协定第30条的语法结构证实了上述解读，即一例外也许是‘有限的’，但是仍无法满足其他两项条件或其中之一。该罗列顺序还进一步说明，一例外没有‘不合理地与专利的正常利用相冲突’，却可能‘不合理地损害专利所有人的合法利益’。”[64]这一“累积或递进（cumulative）标准”解释的判理对TRIPS协定第30条的例外规定，乃至对该协定第13条、第17条和第26条第2款的例外条款的澄清，均具有重要的指导意义。
美国版权案涉及更加复杂的条约解释问题。该案专家组决定：“首先审查TRIPS协定下‘较小例外原则’（源于1948年修订《伯尔尼公约》时的总报告）的法律地位和范围，然后审查TRIPS协定第13条对于被纳入该协定的《伯尔尼公约》的相关条款，尤其是第11条之二第1款和第11条第1款是否适用的问题。此后，再考察《伯尔尼公约》（1971年）第11条之二第2款与本案的关联性。”[65]其中，对于TRIPS协定第13条版权的限制和例外，专家组进一步解释：“该条明确规定只有满足了三项条件，才能设定限制或例外：（1）限制或例外仅限于某些特殊情况；（2）与作品的正常利用不相冲突；（3）对权利持有人的正当利益不会造成不合理的损害。正如争端双方一致认为的，这三项条件属于累积适用。也就是说，只有在同时满足上述三项条件之后，某一限制或例外才符合第13条的规定。”[66]这就是被称为“三步检验标准”（three-step test）[67]的主要判理。
显然，TRIPS协定的例外条款本身没有清晰地规定“累积或递进标准”或“三步检验标准”，它们都是在有关争端解决中通过澄清有关例外条款而得出的，属于TRIPS协定之后的解释性发展。
综上，TRIPS协定生效之后，经WTO部长级会议通过的《多哈宣言》及《实施决定》，以及经WTO的2/3多数成员批准而生效的TRIPS协定第31条之二及其附件等立法性发展，加上在TRIPS协定有关的争端解决中通过专家组和上诉机构澄清涉案的有关该协定条款而形成的判理，构成了该协定的解释性发展。两者都是整个TRIPS协定体系不可缺少的组成部分。