第三节　国家

一、国家作为主体的特殊性

国家对于国际民商事关系的影响体现在两个方面：一方面，国家通过立法和缔结国际条约的方式为国际民商事交往制定规则，同时，国家通过司法和行政手段管理这一国的对外民商事交往秩序，在这里国家是作为国际公法的主体或行政法的主体发挥着作用。另一方面，国家以自己的名义直接参与到国际民商事交往中来，比如，以一国国家的身份与外国法人签订对外经贸合同，对外直接投资或者发行债券等。这时，国家就成为国际民商事关系的主体。本节要探讨的就是在后一种情况下，国家作为国际私法主体的特殊性。

当国家不以主权者的身份出现，同其他民事主体缔结国际民商事关系时，在具体的权利和义务上与自然人和法人具有明显的差别，具有以下特殊性。

（1）国家需要遵守民事法律关系的平等性原则，以民事主体身份出现，自我限制其主权者的地位。

（2）国家参加国际民商事活动必须以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行。

（3）国家作为国际私法关系主体时，以国库财产承担因此产生的民事法律责任，因而是无限责任。

（4）国家享有豁免权，国家虽作为民事主体参与国际民商事法律关系，但它毕竟是主权者，国家及其财产享有司法豁免权。

二、国家豁免问题

国家豁免原则来源于国家主权原则，它包括行政豁免、司法豁免和税收豁免等。在国际私法中，最主要的就是国家的司法豁免权。

（一）国家豁免问题的提出

当国家作为国际私法关系的主体与其他主体发生纠纷时，国家豁免可能在下列情况被提出来：

（1）国家在外国直接被诉。

（2）国家不是某一涉外诉讼的主体，但是该诉讼涉及国家，国家因而主张豁免以维护自己的权利。

（3）国家主动提起诉讼，或在其被诉时明示或默示放弃管辖豁免，但是在判决作出前或作出后，如果财产有可能被诉讼保全或强制执行时，国家提出豁免或执行豁免。

（4）国家提起诉讼，如遇对方当事人提起反诉的范围超出了原诉，国家可能会对该反诉主张豁免权。

（二）国家豁免的根据

国家豁免的根据是国家主权原则。自1234年罗马教皇格列高里九世颁布“平等者之间无管辖权”的教谕以来，国家主权原则得到世界各国的普遍赞同。主权是国家具有的独立自主地处理自己的对内和对外事务的最高权力。因此，主权具有两方面的特性，即在国内是最高的，对外国是独立和平等的。国家主权在本国领土内享有最高权力这一特性派生出属地管辖权，而国家主权在国际关系中的平等和独立性派生出国家豁免。由此可见，国家豁免权是国家固有权利，它来源于国家主权原则。

（三）国家豁免的理论

关于国家豁免问题，各国学说和实践存在着较大分歧。传统的理论有绝对豁免理论和限制豁免理论。第二次世界大战以后，国际法学界出现了废除豁免理论和平等豁免理论。前两种理论在一些国家的实践中得到了贯彻和支持，而后两种理论尚限于理论上的探讨。

1.绝对豁免论（the doctrine of absolute immunity）。绝对豁免理论是一种最古老的国家豁免理论。这种理论认为，一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权。享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中央政府及各地、其他国家机构、国有公司或企业等。国家不仅在直接被诉的情况下享受豁免，在涉及国家的间接诉讼中也享受豁免。另外，它主张在国家未自愿接受管辖的情况下，通过外交途径解决有关国家的民事争议。绝对豁免论得到了许多著名国际法学家如奥本海、海德（Hyde）、戴赛、菲兹莫利斯（Fitzmaurice）、哈克沃斯（Hackworth）等的支持，并在国际法院判决的“比利时国会号案”（The Parlement Belge）、“佩萨罗号案”（S.S.Pesaro）中获得了支持。绝对豁免论在19世纪曾经得到了几乎所有西方国家的支持，只是自20世纪30年代以来，西方国家渐渐地放弃了这种理论。但一些发展中国家都支持绝对豁免论。不过，绝对豁免论在提法上欠科学。而且，把国家本身同国有公司或企业在豁免问题上等同起来也是不当的。此外，强调通过外交途径解决涉及国家的民事争议，也不利于涉外民事纠纷的及时解决。

2.限制豁免论（the doctrine of relative or restrictive immunity），又称“职能豁免说”。它产生于19世纪末，主张把国家的活动分为主权行为和非主权行为。主权行为享有豁免权，而非主权行为不享有豁免权。有些国家通过了专门法律，在承认国家享有豁免权的前提下，同时详细地列举了国家不享有豁免权的情形。如1976年《美国主权豁免法》、1978年《英国国家豁免法》即是如此。而区分国家行为性质的标准主要有三种：目的标准、行为性质标准和混合标准。现在，赞成国家行为性质标准的占多数，在识别国家行为性质上，他们主张适用法院地法。限制豁免论实质上是通过对“商业行为”的自由解释为限制外国国家的主权提供了借口，因而与国家主权原则是不相容的，它把国家行为划分为主权行为和非主权行为也是不科学的。

3.废除豁免论（the doctrine of abolishing immunity）。这种学说产生于20世纪40年代末50年代初。英国国际法学家劳特派特是该理论的创始人。瑞士的拉里规（Lalive）、荷兰的鲍切兹（Bouchez）也赞同这一理论。废除豁免论主张从根本上废除国家豁免原则，并确定国家不享有豁免是一般原则，在某种情况下出现的豁免是例外。它不仅反对绝对豁免论，也与限制豁免论所主张的国家享有豁免是一般原则、不享有豁免是例外的观点相反。在立法技术上，它主张采用否定列举式。这种观点目前只停留在少数学者的学说阶段，在实践中还没有哪个国家采用。

4.平等豁免论（the doctrine of equal immunity）。这个理论是由德国学者弗里兹·恩德林（Fritz Enderlein）首先提出的。它认为，国家豁免是平等原则派生出来的权利，同时，又是国家主权的一个实质组成部分。由于国家主权不是绝对的，国家豁免也同样不是绝对的。因此，国家不享有绝对豁免，只享有平等豁免。平等豁免论将国家的司法管辖豁免称为“关于组织的豁免”，而把执行豁免称为“关于资产的豁免”。关于组织的豁免，它把国家的组织分为两类：一类是要求国家豁免的组织，指靠国家预算维持并实现政治、行政或社会和文化职能的国家机构或组织；另一类是当然已放弃豁免的组织，指具有独立经济责任的国营公司或企业。平等豁免说可以说是在绝对豁免说和废除豁免说之间的一种折中措施，这个理论有一定道理，但还有待于进一步发展、完善。这种理论主要是针对社会主义国家公有制占主体地位的情况而提出来的。随着1990年10月3日以民主德国并入联邦德国的方式实现了两德的统一，全德实行资本主义制度，平等豁免理论正经受着考验。

三、我国对国家豁免问题的立场

我国一向坚持国家及其财产享有豁免权的国际法基本原则。2013年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》对享有司法豁免权的外国人、外国组织和国际组织在民事诉讼中的豁免权作了原则性规定。而1986年颁布的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》只对外交豁免问题作了规定，但对国家豁免问题并未作出回答。因此，我们今后应加强这方面的立法。

我国法院尚未审理过涉及外国国家及其财产豁免的案件。但自新中国成立以来，中国曾被动地在其他一些国家或地区被诉，例如“贝克曼诉中华人民共和国案”“湖广铁路债券案”等。

▶典型案例

【案情】[34]

1911年，清政府为修建湖北至广东等地的铁路，向美、英、法、德等国的银行财团借款，签订了总值为600万英镑的借款合同。合同规定，上述外国银行以清政府名义在金融市场上发行债券，即“湖广铁路五厘利息递还英镑借款债券”，年息五厘，合同期限为40年。但该种债券从1938年起停付利息，1951年本金到期也未归还。一些美国人在市场上收购了这种债券。1979年，美国公民杰克逊等人在美国亚拉巴马州地方法院对中华人民共和国提起诉讼，该法院受理此案并向中华人民共和国发出传票，要求中华人民共和国在收到传票20日内提出答辩，否则将作出缺席判决。

【审理】

1982年9月1日，亚拉巴马州地方法院作出缺席裁判，判决中华人民共和国偿还原告41 313 038美元，外加利息和诉讼费等。其理由是：根据现行国际法原则，一国的政府更迭通常不影响其原有的权利和义务，作为清朝政府和国民政府的继承者的中华人民共和国政府有义务偿还其前政府的债务。此外，根据美国1976年《外国主权豁免法》第1605段的规定，外国国家的商业行为不能享受主权豁免。湖广债券是商业行为，不能享受国家主权豁免。

中国政府拒绝接受美国法院的判决，1983年8月12日，中国通过聘请当地律师特别出庭，提出撤销缺席判决和驳回起诉的动议。同时，美国司法部和国务院向亚拉巴马州地方法院出具了美国利益声明书，表示支持中国的动议。在此情况下，1984年2月，该法院重新开庭，以1976年《外国主权豁免法》不溯及既往为理由，裁定撤销上述判决；10月，判决驳回原告起诉。1986年7月，杰克逊等人不服，提出上诉，被上诉法院驳回。1987年3月，美国最高法院驳回原告复审此案的请求。至此，湖广铁路债券案终于获得圆满终结。

【法理】

本案是中美两国建交后发生的一个涉及司法豁免权和国家债务继承的重要案件。中国是一个主权国家，与美国建立有正常的外交关系，承认中国在美国享有司法豁免权是美国的法律义务。美国法院无视国际法和美国承担的义务，对一个主权国家行使管辖权，向中国外交部长发出传票，竟对一个主权国家作出缺席判决，这在国际法的历史上是极为罕见的。主权豁免作为中国所固有的权利，除非自己放弃，任何国家或其机关都无权剥夺这一权利。

美国转向有限豁免立场后颁布的《外国主权豁免法》只是一项国内法。该法规定国家的商业性行为不能享有主权豁免，那只是美国单方面的主张。在没有国际条约规定的情况下，一国通过其国内法单方面地剥夺他国的主权豁免是不适当的。而且，就如美国上诉法院所说，即使1976年法律有效，其效力也不能追溯到1911年的行为。因此，中国反对美国法院行使管辖权、拒收传票、拒绝出庭和拒绝判决的立场是合法的。

对于国家债务的继承，“恶债不予继承”是一项公认的国际法规则。这个规则在英美的实践中早已得到承认。湖广铁路债券是清政府为了修建一条便于镇压南方各省的革命运动的铁路而发行的，根本不是什么商业行为。该债券在英、法、德、美列强之间认购，是列强划分在华势力范围的历史证据。因此，这笔债务毫无疑问的是“恶债”，中华人民共和国政府当然不予继承。

在这些案件中，我国表明了自己的立场，归纳起来，主要有以下几点：

（1）坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则，反对限制豁免和废除豁免论。

（2）坚持国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃豁免，也就是说坚持绝对豁免论。

（3）在对外贸易及司法实践中，我国把国家本身的活动和国有公司或企业的活动区别开来，认为国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体，不应享受豁免，因而，中国坚持的绝对豁免论与原来意义上的绝对豁免论不同。

（4）赞成通过协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧。根据我国1980年参加的1969年《国际油污损害民事责任公约》第11条的规定，我国实际上已经放弃了油污损害发生地的缔约国法院的管辖豁免。

（5）如果外国国家无视我国主权，对我国或我国财产强行行使司法管辖权，我国保留对该国进行报复的权利。

（6）我国在外国法院出庭主张豁免权的抗辩不得视为接受外国法院管辖。

此外，2005年10月，我国第十届全国人大常委会第十八次会议审议通过了《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》，并决定将之列入香港和澳门两个特别行政区基本法附件三以适用于特别行政区。这是我国第一部关于国家财产豁免的专门立法。《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》共4条。主要内容有：

（1）豁免的对象是外国中央银行财产。所谓外国中央银行，既包括外国的中央银行，也包括区域经济一体化组织的中央银行，以及履行中央银行职能的金融管理机构。所谓外国中央银行财产，包括外国央行的现金、票据、银行存款、有价证券、外汇储备、黄金储备、有关不动产和其他类型的财产。

（2）豁免的范围限于司法强制措施，即我国法院对外国央行的财产在判决前不能采取查封、扣押、冻结等财产保全措施，在判决后不能采取查封、扣押和执行措施。

（3）享有豁免的外国央行或该行所属国政府有权放弃强制执行豁免。通常放弃豁免有两种方式：①书面明示放弃；②默示放弃，即指定央行的某一财产可被法院用于财产保全，或可被法院强制执行。

（4）对外国央行财产的豁免实行对等原则。如果外国不给予或给予我国中央银行或港澳两个特别行政区的金融管理局财产的豁免低于本法规定的，我国对该外国央行的财产同样将不给予或只给予相应的豁免。

《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》的公布实施标志着我国在国家财产豁免立法领域迈出了重要一步，也为外国央行在华财产提供了法律保障，有利于吸引外国央行资产来华。该法适用于港澳特别行政区，将有力维护香港特区的国际金融中心地位以及促进澳门特别行政区金融业的发展。

在司法实践中，针对那些涉及特权与豁免的民事案件，最高人民法院出台了《关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）。该《通知》决定对人民法院受理的涉及特权与豁免的案件建立报告制度，即在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件时，人民法院应在决定受理之前，报请本辖区高级人民法院审查；高级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前，一律暂不受理。

这些享有特权与豁免的主体有：外国国家；外国驻中国使馆和使馆人员；外国驻中国领馆和领馆成员；途经中国的外国驻第三国的外交代表和与其共同生活的配偶及未成年子女；途经中国的外国驻第三国的领事官员和与其共同生活的配偶及未成年子女；持有中国外交签证或者持有外交护照（仅限互免签证的国家）来中国的外国官员；持有中国外交签证或者持有与中国互免签证国家外交护照的领事官员；来中国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员；来中国参加联合国及其专门机构召开的国际会议的外国代表；临时来中国的联合国及其专门机构的官员和专家；联合国系统组织驻中国的代表机构和人员；以及其他在中国享有特权与豁免的主体。