第一节　自然人

一、自然人的国籍

自然人的国籍是区别一个人是内国人还是外国人或无国籍人的标志，也是判断某一民商事法律关系是否为涉外民商事法律关系的重要标志之一。自然人的国籍问题在国际私法上对于确定当事人属人法具有重要意义，自然人的国籍冲突及其解决是国际私法需要加以研究的问题。

（一）自然人国籍的概念

所谓国籍（nationality），是指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格。而国籍在国际私法上的意义，首先表现在当事人是否具有外国国籍是判断某一民商事关系是否涉外民商事关系的根据之一；其次，国籍是指引涉外民商事关系准据法的一个重要连结因素；最后，国籍又是国家对于在外国的侨民的民事权益受到侵犯时，作为原告而回到祖国来进行诉讼时行使管辖权的一种根据。因为，尽管原告随被告是诉讼法中一条公认的管辖权原则，但是在涉外民事领域，要求一概依此原则来起诉，有时又不太可能或不太合理。正因如此，欧洲的一些国家常常允许自己的侨民回到本国起诉。

（二）自然人国籍的积极冲突的解决

1.自然人国籍的积极冲突的解决

在国际私法上，把一个人同时拥有两个或两个以上国籍的情况称为国籍的积极冲突，而把一个人同时无任何国籍的情况称为国籍的消极冲突。国籍的冲突（conflict of nationalities），完全是因各国对国籍的取得和丧失所采取的制度各异而发生的。

对于自然人国籍的积极冲突解决，各国在实践中分别不同情况采取如下方法加以解决：

第一，当事人所具有的两个以上的国籍中有一个是内国国籍。在这种情况下，国际上通行的做法是内国国籍优先，即认为该人是内国人，而以内国法作为他的本国法。这种方法被不少国家的国内法和一些国际公约所采用。

第二，当事人所具有的两个以上的国籍都是外国国籍。在这种情况下，又有几种不同的解决方法。

（1）以取得在先的国籍优先。其理由是，当事人对取得在先的国籍是一种既得权，而既得权在国际间应受到尊重。但这种主张势必导致一个人要永久服从唯一的一个属人法，如果一个人同时取得两个以上国籍，其间并无先后之分，这种主张就无法适用。

（2）以取得在后的国籍优先。其理由是，当事人享有变更国籍的自由，他既已放弃了以前的国籍，自然不能再以该国法律作为他的属人法，而应根据取得在后的国籍决定其属人法。但按这种主张，势必要承认个人可以随时变更属人法；如一个人同时取得两个以上国籍，这种主张也解决不了问题。

（3）以当事人惯常居所或住所所在地国的国籍优先。其理由是，具有两个以上国籍的人，同他的惯常居所或住所所在地国关系较为密切，所以应当以该国国籍为准。但如果具有两个以上国籍的人的惯常居所或住所是在其他非国籍所属国境内，这个主张就解决不了问题。

（4）以与当事人有最密切关系的国家的法律为其本国法，或者说依他的“实际国籍”决定其属人法。所谓“实际国籍”或“关系最密切国家”的国籍，应综合各方面的因素考虑确定。如当事人在哪一国出生，在哪一国设定惯常居所或住所，在哪一国行使政治权利，在哪一国从事业务活动，以及其内心倾向于哪一国等等，都应加以考虑。因为只有综合这些条件，才能判定是否“关系最密切”。这种方法为许多学者所倡导，也为许多国家的立法和司法实践所采纳。

▶典型案例

【案情】[24]

诺特包姆出生在1881年9月18日，出生地是汉堡，其父母是德国人。按照德国国籍法，他出生时就取得德国国籍。

1905年，他离开德国，开始在危地马拉设定住所，并把危地马拉作为他的事业的中心。从1905到1939年，他只是有时到德国居住一个短时期。从1931年起，他有时也到列支敦士登，因为他的一个弟弟居住在那里。1939年3月间，他离开危地马拉，而到汉堡去，行前曾委任诺特包姆·海尔曼诺斯（Nottebohm Hermanos）商店保护他的利益。在汉堡居住了一个短时期以后，他就到列支敦士登，并在1939年10月依照1934年1月10日的列支敦士登国籍法，申请入籍获得批准。1939年12月1日，危地马拉驻苏黎世总领事曾在他的护照上签证，准许他回到危地马拉。他回到危国以后，即向危政府申请将他在外国人登记簿上说明的国籍改为列支敦士登国籍，并经过危政府批准。此后他在危地马拉恢复商业活动。1941年12月11日，危地马拉同法西斯德国宣战。1943年11月19日，他被危地马拉警察逮捕，并被移交给美国军事当局。后者将他送到美国境内拘留起来，直到1946年1月22日才将他释放。同时，他在危地马拉的财产和商店被危政府依照处理敌国人的法律扣押和没收。1946年1月，他向危地马拉驻美国的领事申请准许他回到危国，但危政府予以驳回。1946年7月24日，他又请求危地马拉政府撤销该政府1944年12月20日所作出的取消把他登记为列支敦士登国民的行政决定，危国政府也予以驳回。因此，列支敦士登政府于1951年12月10日向国际法院对危地马拉起诉，请求发还他的财产，并且赔偿损害。列国政府的理由是：危国政府把他逮捕、拘留、驱逐并且排除于危国境外，以及扣押和没收他的财产，是违反国际法的，而且它拒绝为实施这些非法行为给予赔偿，也是违反国际法的。

【审理】

国际法院将列支敦士登的起诉驳回。法院判决的理由是：它认为列国政府对诺特包姆不能行使外交保护权，而国际诉讼也是外交保护的一种方式。但是，法院并不否定国籍主要是国内法上的一个制度。并且，法院也认为，一方面，“国籍属于国家的国内管辖”，“国际法让每个国家规定关于它的国籍的赋予”；另一方面，“国籍在赋予该国籍的国家的法律秩序内有其最直接，最广泛的效力，而且就大多数人而言，有其唯一的效力。（一国的）国籍首先可以决定具有该国籍的人享有该国财产法对本国人所赋予的权利以及施加的义务。”所以，列支敦士登，正如任何主权国家一样，有权用自己的立法来规定它的国籍的取得。按照法院的意见，诺特包姆确实是列支敦士登国民，并且只具有列支敦士登国籍，因为他已经加入列国国籍，并且已经丧失德国国籍。但是，尽管这样，法院仍认为列国政府对诺特包姆不能行使外交保护权。法院实际上认为，国籍应当被认为“原则上”或者“一般说来”属于国家的保留范围的原则只适用于个人对国家的政治上从属关系，即只适用于一国内部的关系。当该国主张其他国家应当承认它所赋予的国籍时，或主张国际法院应当承认这个国籍时，即承认这个国籍的国际效力时，就应当按照国际法的标准来解决这个问题。换句话说，按照一国国内法应当赋予哪些个人以国籍，以及赋予的国籍在该国国内法上产生什么效力是一个问题，这个问题须依照该国国内法的标准来解决；而该国是否有权将它赋予的国籍对抗其他国家是另一个问题，这个问题须依照国际法的标准来解决。因此，按国内法赋予的在国内法上完全有效的国籍，在国际法上不一定可以用来对抗其他国家。

【法理】

国际法院以实际国籍（Nationalité Effective）作为决定一个国籍在国际法上是否可以对抗其他国家的标准。法院在判决中说：“按照各国的实践、仲裁和司法的判决以及学说上的意见，国籍是一个法律上的纽带，其基础是关于联结的社会事实，关于生存、利益和情绪的实际连带关系，以及权利和义务的相互性。可以说，国籍是下列事实的法律上表现：这个或者由法律直接地或者由行政行为赋予国籍的个人，是事实上更密切地同赋予他国籍的那个国家的人口密切地相结合，而不是同任何其他国家的人口密切地相结合。一个国家赋予他国籍以后，只是在这个国籍是把被赋予国籍的个人依附于赋予国籍的国家的事实用法律名词表现出来的条件下，才能使这个国家有权向另一个国家行使保护权。”

法院审查了诺特包姆在列支敦士登入籍以前、入籍期中及以后的行动后，认为他同列支敦士登并无实际的关系，而同危地马拉却有很久和很密切的关系，而且他同危地马拉的关系不因他加入列国国籍而减弱。诺特包姆在列国既无住所，又无长期居所，也无在列国定居的意思，更无经济利益，或已进行或将来拟进行的活动，最后，在其入籍以后在生活上也无变更。他的申请加入列国国籍并不是由于他在事实上属于列国的人口，而是希望在第二次世界大战发生时取得一个中立国的保护。而列国准许他入籍也不是以他同列国有实际的关系为根据的。因此，诺特包姆的列国国籍不是实际国籍，不符合国际法上实际国籍的标准，因而危地马拉没有义务承认列国赋予他的国籍，换句话说，列国不能以这个国籍对抗危地马拉，不能根据这个国籍来向危地马拉行使对诺特包姆的外交保护权。

国际法院对诺特包姆案的判决，实际上是将国际私法中确立久已的解决国籍积极抵触的实际国籍原则扩张而适用于国际法上外交保护的条件。这是在国际司法实践中仅有的一个判决，论证了虽然每一国家有权以其自己的法律决定谁是他的国民，但是这种法律如与“普通承认的关于国籍的法律原则”不相符合，其他国家即可不予承认的理论。然而这个判决本身是否能为世界各国所接受，仍是疑问。因为，由于这个判决使诺特包姆不能得到列支敦士登的外交保护，实际上等于在国际关系的范围内剥夺他所具有的唯一国籍，即列国国籍，而使他从一个有国籍人的地位，转变为无国籍人。这是同1948年《世界人权宣言》第15条所规定的每个人享有一个国籍的权利的原则相违背的。而且，如果在入籍问题上必须适用实际国籍的标准，那么在原始国籍的赋予上也没有理由不适用这个标准。但是，在现代世界各国中，有很多依据血统主义将国籍赋予居住在外国的本国侨民在外国所生的子女。如果依照实际国籍的标准，那么，这种国家对于这些国民将很难行使外交保护权，因为其他国家可以提出争论说，这些国民同他们的本国很少有实际关系，因此不符合实际国籍的标准。

（三）自然人国籍的消极冲突的解决

国籍的消极冲突，可分为三种情况：

（1）生来便无国籍；

（2）原来有国籍后来因身份变更或政治上的原因而变得无国籍；

（3）属于何国国籍无法查明。

在国籍消极冲突的情况下，本国法的确定，一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法；如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居所地法为其本国法。

（四）中国解决自然人国籍冲突的法律规定

为解决涉外民事关系自然人国籍的冲突，2011年《法律适用法》做出了明确立法规定，即该法第19条规定：“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。”根据其内容，可明确为解决自然人国籍的积极冲突是依该自然人有经常居所的国籍国法律为其属人法，在其所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律为其属人法。而解决自然人国籍消极冲突是依其自然人经常居所地法律为其属人法。这一法律规定与国际社会的立法与实践趋于一致。在司法实践中，自然人的经常居所的确定，可根据2013年最高人民法院新司法解释（一）第15条，对“经常居住地”的司法解释即“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外”。而与自然人有最密切联系的国籍国法律，可根据自然人的出生地国、住所地国、行使民事权利、履行民事义务的所在地国以及更有利于其民事权利保护地国的法律为其国籍国法律。

二、自然人的住所

住所在国际私法中占有重要的地位，对管辖权和属人法的确定起着重要作用。

（一）自然人住所的概念

所谓住所（domicile），就是一个人以久住的意思而居住的某一处所。一般认为，居住者的久住意图和长住事实是决定住所的两个重要因素。而居所（residence）是指一个人在一定时间内居住的处所，因此，住所是久住之处，居所只是暂住或客居之地。居所可分为临时居所和惯常居所（habitual residence），后者是一个人在某段时间内生活的中心和居住的处所。人们普遍认为，惯常居所就是去掉住所中的意向因素的“持续一定时间的经常的实际居住”。

英美两国内部法律不统一，一直以住所地法为属人法，故对住所的研究比较细致详尽。它们的判例对住所确立了以下几个原则：（1）任何人必须有一住所；（2）一个人同时不能有两个住所；（3）住所一经取得，则永远存在，不得废弃，除非已取得了新的选择住所；（4）只有具有行为能力的人，才享有设立选择住所的能力。

（二）住所冲突的解决

1.关于住所积极冲突的解决，有以下几种主张：

（1）以个人的意思选择住所。该说主张，一个人有多个住所时，就由当事人选定其中一个住所地的法律为其属人法或属人法的代用法。但有人认为，放任当事人选择住所，并不是解决住所积极冲突的好办法。因此，世界上真正采用这种作法的国家几乎没有。

（2）如果一个人有两个以上的住所，其中一个住所在法院地国，法院地法就优先适用，即以法院所在地的住所为准。但反对该说的人认为，法院在哪里，就以哪里的住所为准，这使当事人的属人法难以稳定。

（3）根据法律关系的性质和法律关系所适用的法律确定一个住所。例如，关于遗产继承的法律关系，应适用财产所在地法或本国法的规定来解决。但是，如果该法律关系应适用住所地法，该如何解决住所积极冲突呢？

（4）根据住所冲突的具体情形选择住所。该说认为，住所冲突的情形不相同，对不同情形的住所冲突以一个相同的模式去解决很不合适，故应根据住所冲突的具体情形选择一个合适的住所。该说主张：内国住所与外国住所发生冲突的，选择适用内国法为住所地法；外国住所与外国住所发生冲突的，根据住所取得的时间，或以先取得的住所为住所，或以最后取得的住所为住所。如果一个人同时取得两个住所，或以与当事人关系最密切的住所为住所，或以当事人现在居所地的住所为住所。当事人无居所的，则以父或母的最后住所为住所。

2.关于住所消极冲突的解决，各国普遍采用的方法是以居所代替住所。

对于现在无住所的人，有的主张以其最后的住所为住所，或以其出生时的住所为住所，如果没有最后住所或出生住所，就以居所为住所。但对于一个到处流浪的人，要确定他的居所也是困难的。因此，有人主张，对于无住所、居所的人，以他的现在所在地法为住所地法。

（三）中国解决涉外住所冲突的法律规定

2011年《法律适用法》第20条规定：依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明确的，适用其现在居所地法。在自然人经常居所地无法确定时，本法规定以其现在居所地法律为其经常居所地法律。

可以看出，我国2011年《法律适用法》中没有住所概念，而是采用“经常居所”这一定义，因此，2011年《法律适用法》自然也没有解决住所冲突的规定。该法第20条规定“依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。”这一规定是解决经常居所地不明时的情况，就是将“居所”结合时间概念“现在”来替代“经常居所”，从这个角度看，经常居所地的理解又应该比“居所”稍严格。

此外，本法明确规定了以自然人经常居所地法解决自然人的身份、权利与行为能力、家庭关系以及继承等方面的涉外民事法律冲突。立法的这一规定强调客观实际居住地的事实，有利于人民法院在审理涉外案件中连结点的确定，而且解决了住所的法律冲突。同时，在经常居所地不明时，适用现在居所地法律，克服了司法实践中法官自由裁量权过大的弊端，同时更便于法院司法审判中的操作，从而有利于涉外民事纠纷案件的审理。

▶典型案例

【案情】[25]

原告林某和被告张某都是台湾省居民，住所地在台湾省某市，经常居住地是福建省厦门市。

1995年，被告张某因来厦门市湖里区鹭辉大厦开办茵辉保龄球公司资金短缺，在台湾向原告林某借得台币620万元，后到期末还。原、被告双方遂于l998年8月26日在厦门市湖里区重新立下一份借据，写明被告愿将其本人位于湖里区海天路65号鹭辉大厦的两套价值人民币57.6万元的房产偿还欠原告的部分款，尚欠原告人民币112.4万元。后被告末再还款，经原告多次催还，被告仍拖延未付。原告林某于2000年9月1日向厦门市湖里区人民法院提起诉讼。

被告张某收到起诉状副本后，于15日的答辩期外的2000年10月9日向湖里区人民法院提出管辖权异议。认为：本案原、被告都是台湾居民，双方的身份证和居住地都为台湾，双方借贷的行为、币种、内容都发生在台湾，且借据上并无注明非在中国大陆履行，双方也没有书面选择大陆法院管辖，本案应由台湾法院管辖，湖里区人民法院对本案没有管辖权。

原告林某对被告张某提出的管辖权异议反驳认为：第一，被告的住所地虽然在台湾，但其经常居住地在厦门市湖里区海天路65号708室；本案的借款行为虽发生在台湾，但对于该借款事实的再次确认（即本案起诉所依据的借条），却是在湖里区进行的，且还款行为有部分发生在这里，因此，湖里区也是该借款合同的履行地之一。第二，被告的主要财产在湖里区，湖里区是被告可供扣押财产的所在地。第三，被告未在规定的期限内提出管辖权异议，应视为被告接受湖里区人民法院的管辖。据此，湖里区人民法院对本案依法享有管辖权。

【审理】

法院经审查认为：对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。本案被告的经常居住地为福建省厦门市湖里区海天路65号鹭辉大厦708室，且被告在该大厦内拥有房产。同时，被告收到起诉状副本后，没有在15天的答辩期内提出管辖权异议。据此，依照规定，作出裁定：驳回被告张某对本案管辖权提出的异议。

一审裁定后，被告张某不服，向厦门市中级人民法院提起上诉。称其一审法院经办人向其送达上诉状时，未告知其应在15天内提出管辖权异议。请求撤销厦门市湖里区人民法院民事裁定。

厦门市中级人民法院经审查后认为：上诉人张某虽系台湾省居民，但其自1995年起至今均居住在厦门市湖里区鹭辉大厦。根据我国民事诉讼法的有关规定，上诉人的经常居住地在厦门市湖里区辖区内，故厦门市湖里区人民法院对本案享有管辖权。上诉人的管辖权异议理由不能成立，原裁定应予维持。但上诉人提出一审法院在送达起诉状时未告知其提出管辖权异议的期限，经查属实，故一审法院认为上诉人未在法定期限内提出管辖权异议与事实不符。即便如此，并不影响本案管辖权的确定。据此，依照相关规定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。

【法理】

本案的争议焦点，是当事人双方均为台湾居民，借贷关系发生在台湾，但被告在大陆有固定住所，也有可供执行的财产，大陆法院对此类纠纷是否有管辖权的问题。

本案中，住所地的确定成为解决管辖权争议的先决条件。中国有关住所的规定体现在《民法通则》第15条，公民以他户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。当时的法律规定：公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。本案被告的住所地虽然在台湾，但其在大陆厦门的住处为其所购房产，并连续居住于此，故厦门市湖里区可视为被告的经常居住地。

依据2011年《法律适用法》第20条规定：依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明确的，适用其现在居所地法。在自然人经常居所地无法确定时，本法规定以其现在居所地法律为其经常居所地法律。由此，大陆法院依此就享有了对本案诉讼的管辖权。

综上所述，住所在国际私法中占有相当重要的地位，不但是确定法律适用的重要连结点，而且对确定国际民事诉讼管辖权更具重要意义。包括中国在内的很多国家都规定行使民事管辖权的依据，首先是当事人在内国有住所。

三、自然人的权利能力

自然人的权利能力是指能够依法享有民事权利和承担民事义务的资格。权利能力是依附于公民人身的，具有与公民人身不可分离的性质，依照现代法的观点，凡自然人都具有权利能力。

（一）自然人权利能力的概念

1.权利能力的开始

各国民法对自然人的“出生”的理解与规定有很大差异。阵痛说、部分露出说、全部露出说、断带说、哭声说、独立呼吸说、存活说等。如《西班牙民法典》则规定自然人与其母体分离后需存活24小时以上才能取得权利能力。

2.权利能力终止

一般说来，在自然死亡的情况下不会发生法律冲突。一般认为，死亡发生于心脏停止跳动之时，但现在以脑死亡为死亡标志的主张也已存在。

但在宣告失踪或宣告死亡方面，因各国规定不同而常导致冲突发生：首先，在宣告失踪或宣告死亡的时间上，各国规定不同；其次，宣告失踪或死亡发生效力的日期也有不同规定；最后，宣告失踪或死亡所发生的实体法上的效力不同。

“推定存活”（presumption of life）制度的差异也会导致冲突。例如，1804年《法国民法典》第720—722条规定，如同时死亡者均不足15岁时，推定最年长者后死；均在60岁以上者，推定年龄最低者后死；如既有15岁以下的又有60岁以上的，推定最年少者后死；且如年龄相等或相差不过1岁，而且其中既有男性也有女性时，推定男性者后死，等等。1925年《英国财产法》则不分性别，仅在第184条规定，如年龄不同者同时死亡时，推定年幼者后死。

（二）自然人权利能力的法律适用

1.适用各该法律关系的准据法所属国法律

其理由是，所谓权利能力，不外乎是特定的人在特定的涉外民事法律关系中能否享有权利和承担义务的能力问题，因此是最妥当的。如权利能力涉及合同关系，则应适用合同准据法所属国的法律制度，如权利能力涉及物权关系，则应适用物权关系准据法所属国的法律判定，如权利能力涉及继承关系，则应适用继承关系准据法所属国法律判定等。

在欧洲，还有区分一般权利能力（如人的法律地位与人格）和特殊权利能力的，在此情况下，也有主张前者依属人法（本国法），后者依相关法律关系的准据法的。

2.适用法院地法

此说的理由是认为自然人的权利能力关系到法院国法律的基本原则，关系到法院国的重要公共利益，故应由法院地法判定。

3.适用当事人的属人法

其理由是，权利能力是自然人的基本属性，特定的人的这种属性是受一国伦理、历史、社会、经济、政治等方面的条件决定的，因而只应适用他的属人法来判定。

我们认为，在判定自然人的权利能力时，原则上必须肯定应适用当事人属人法。因为只有这样，才有利于自然人权利能力的稳定，有利于发展国际民事交往。不过，以不违背法院地法的基本原则及国际人权法和有关法律关系的准据法为辅助，可能更为合理。

（三）中国解决涉外权利能力冲突的法律规定

我国2011年《法律适用法》第11条规定：“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”可以看出，我国立法是采取了以属人法中的经常居所地法的方式来规定的。

从属人法的发展趋势看，自然人权利能力适用其属人法，特别是住所地法或经常居所地法是合理的选择。采用住所地是属人法在当今世界不断解决法律冲突的新的趋势和发展，更加具有弹性、现实性和可操作性。住所地或经常居所地的弹性在于它与当事人的民事活动紧密相连。特别是对于一个具有双重国籍、多重国籍或是无国籍的人来说，其国籍无法确定，也就意味着国籍地法无法适用。即便是对于一个具有确定的单一国籍的人来说，若是其与国籍国没有发生任何民商事联系的人，此时国籍也只是一个政治身份，硬性适用只会造成对当事人的不公。而现实性主要是因为中国在目前及以后的相当长一段时间里是一个“一国两制四法域”的国家。在这种情况下，各法域的公民只有一个国籍，即中华人民共和国国籍，此时以国籍作为连结点是毫无用处的，也无法解决一国国内的区际私法冲突。可操作性是指在司法审判中，住所地或经常居所地法院往往成为民商事案件中的受诉法院，在当前法律适用法院主义依然占上风的趋势下，住所地法或经常居所地法符合这种趋势，能减少因此而带来的法律冲突。

▶典型案例

【案情】[26]

2001年5月31日早晨，33岁的巴勒斯坦医生巴某在他居住的耶路撒冷北部的苏亚哈特难民营一家咖啡馆前，被以色列定居者的复仇子弹打中了头部。当这位出生于巴勒斯坦本·哈尼亚的年轻人被送到以色列一家医院抢救的时候，巴以联合医疗小组随即宣布他已经脑死亡了。

巴某的父亲洛特菲给儿子收拾生前用过的物品的时候，一张人体器官自愿捐赠申请表格突然跳到眼前。当洛特菲看着人体器官自愿捐赠表发呆的时候，以色列人体器官移植中心的代表轻轻地打断洛特菲的呆滞，问他能不能把儿子的器官捐出来。他决定实现儿子生前的愿望，把器官捐出来挽救几位以色列人！

按照巴某家人的意愿，他的心脏、肺、脾、肾和胰等器官被医生摘下，分别送往耶路撒冷的以色列哈达什大学医院、拉宾医疗中心、贝尔逊医院、以色列施科纳达儿童医院和特拉维夫特尔哈什默尔医院。此后，朱拉尼的遗体才被家人迅速埋葬。

让做器官移植手术的以色列医生们拍案称奇的是，5位接受巴某移植器官的病人全都奇迹般地康复了，没有丝毫不良排斥反应。

【审理】

本案中，以色列采用的死亡标准是脑死亡，遇脑死亡病人时，以色列人体器官捐赠协调官要征询死者亲属的意见，是否能捐献死者器官。巴勒斯坦现虽没有建国，但已被公认为是国际法主体，有独立的法律。巴勒斯坦采用的死亡标准也是脑死亡。以色列、巴勒斯坦采用的死亡认定标准是相同的，法律规定是一致的，这种情况下，巴勒斯坦人巴某在以色列才能被宣布脑死亡，否则，巴泽恩·朱拉尼是不能被宣布脑死亡的。

【法理】

现代国家的立法对自然人权利能力的规定是一致的，自然人的权利能力“始于出生，终于死亡”。各国关于“出生”和“死亡”的具体规定却并不一致，因此，自然人的权利能力仍然会发生法律冲突。

本案中，以色列、巴勒斯坦采用的死亡认定标准是相同的，法律规定是一致的，这种情况下，巴勒斯坦人巴某在以色列才能被宣布脑死亡，否则，巴某是不能被宣布脑死亡的。而我国2011年《法律适用法》第11条规定：自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。这种“经常居所地”的弹性能最大限度地解决当事人的权利能力方面的冲突。

四、涉外失踪或死亡宣告的管辖权与法律适用

（一）涉外失踪或死亡宣告的概念

宣告失踪（Declaration of Absence）是指一个自然人下落不明达到一定的法定期限时，经与该自然人有利害关系的人的申请，由一个国家的有关部门宣告其失踪，从而在法律上解除或确立与其有关的法律关系。宣告死亡（Declaration of Death）又称推定死亡，与宣告失踪的目的一样，只是一般情况下需等待更长的法定时间。在宣告失踪与死亡方面，宣告失踪和宣告死亡涉及自然人权利能力的存否，意义重大。因而，对于失踪和死亡宣告的管辖权和法律适用的解决，也是国际私法所面临的重要问题之一。

（二）死亡或失踪宣告的法律适用

各国对自然人的死亡或失踪宣告的差异主要体现在以下三个方面：

（1）由国籍国管辖，因为个人的权利能力的开始与终止，是由他的国籍国所赋予的。

（2）由住所地国宣告，因为这是保护失踪人住所地国的公共秩序和经济利益所需要的。但人们又指出，如果其人此时实际上仍生存于他的国籍国或第三国，也会给这些国家带来许多不利。

（3）原则上应属于失踪者本国法院管辖，但在一定条件和一定范围内，也可由住所地国管辖。

在第二次世界大战中，因战乱和种族歧视及政治迫害，曾造成大批人失踪，为在法律上妥善处理这些人的死亡宣告问题，1950年通过了一个《关于失踪人死亡的公约》。该《公约》规定，失踪人的最后住所或居住地、本国、财产所在地、死亡地，以及一定的亲属申请人的住所或居所地，都可以行使对这些人的死亡宣告管辖权。

（三）中国解决涉外失踪或死亡宣告冲突的法律规定

我国2011年《法律适用法》第13条规定：“宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。”宣告失踪或死亡，主要是影响了被宣告人民民事法律关系，而被宣告人经常居所地国和国籍国分离的现象已经很普通，因此，经常居所地法适用于这些民事法律关系就更为合理，同样对中国的区际法作冲突的解决更具有现实意义。

▶典型案例

【案情】[27]

2004年5月，北京市石景山区法院受理了一起中国公民杨某诉妻子王某的自诉重婚案件，这一自诉重婚案件涉及一起涉外死亡宣告案件。

1991年，杨某与王某相识，经过两年的自由恋爱，于1993年11月1日登记结婚。结婚4个月后，杨某所在单位派杨某去日本研修两年。后听从王某的劝告，杨某滞留日本，开始了打工生活。杨某在日本打工期间，王某几次去信说要买商品房，并想出国留学。杨某陆续给她寄回了800万日元，约合人民币56万元。2001年，王某对杨某态度大变，说不认识杨某，让杨某不要再骚扰她。2002年，杨某被日本警方以非法滞留起诉，并遣返回国。回国后的杨某多次找王某，但王某避而不见。为此，杨某起诉，要求与王某离婚，分割夫妻共同财产。2003年，法院作出了杨某与王某离婚，婚前财产归杨某所有，王某给付杨某23万元的判决。王某不服提出上诉，声称她早以杨某下落不明为由，向法院申请宣告他死亡。

经查：2002年，王某以杨某下落不明为由，向法院申请杨某死亡宣告。法院经过公告寻人，未获线索，于2002年12月宣告杨某死亡。2003年3月，王某与胡某登记结婚。杨某认为，在与王某婚姻关系存续期间，王某故意隐瞒事实真相，恶意申请法院宣告他死亡，以达到重婚目的。王某的行为严重伤害了自己的感情，已涉嫌重婚罪，为此他起诉到法院要求追究王某的刑事责任，并要求赔偿损失10万元。

杨某、王某虽然都是中国公民，在中国有住所，但王某向法院申请宣告杨某死亡时，杨某身在日本，王某称杨某在日本下落不明，申请死亡宣告，所以，王某申请杨某死亡宣告案是涉外死亡宣告案。

【审理】

当时我国法律对涉外死亡案件管辖权作了规定。即下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份的诉讼。根据这一法律规定，我国法院对不在我国境内居住的人提起的有关身份的诉讼行使管辖权。

但我国法律对涉外失踪宣告或死亡宣告的法律适用未作明确规定。实践中，我国法院对这类案件行使管辖权时，应适用我国法律审理案件。

【法理】

本案是关于宣告死亡而产生自然人权利能力的终止问题。

依据我国2011年《法律适用法》第13条规定：“宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。”2013年最高人民法院新司法解释（一）第15条：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地法，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”本案中宣告死亡的被申请人杨某在中国有经常居所地，即应适用中国法律。

五、自然人的行为能力

（一）自然人行为能力的概念

自然人的行为能力是指公民以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格，即实施民事法律行为的能力。自然人的权利能力始于出生，终于死亡，有行为能力的一定具备权利能力，但有权利能力并不一定就具备行为能力。行为能力以人的认识能力为根据，而人的认识能力与人的年龄和健康状况有密切联系。根据各国的立法，行为能力的取得应同时具备两个条件：达到一定的年龄；具有健全的智力，能够承担自己行为的后果。

（二）自然人行为能力冲突及法律适用

1.自然人行为能力冲突

各国对自然人行为能力规定的冲突主要体现在以下方面：

（1）各国对成年年龄的规定不同。

（2）各国对完全无行为能力和限制行为能力年龄界线的规定的差别。一般认为，未满7岁的小孩为完全无行为能力，而满7岁至成年这一阶段为限制行为能力。但中国《民法通则》却以10岁作为区分界线。

（3）“禁治产”（Interdiction）制度的不同。对于成年人因某种原因而宣告其为无行为能力人或限制行为能力人的制度。

2.自然人行为能力的法律适用

在国际私法中，一般多主张依解决自然人权利能力冲突的同一原则，即依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突。

不过，随着内外国人之间商业交往的发展、杂居情况的增加，为了保护相对人或第三国人不致因不明对方属人法的规定而蒙受损失，以保护商业交易的稳定与安全，在下面两种情况下，也需要采用行为地法来判定人的行为能力：第一，处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力，分别适用物之所在地法和侵权行为地法；第二，有关商务活动的当事人的行为能力也可适用商业行为地法，亦即商业活动当事人如依其属人法无行为能力，而依行为地法有行为能力，则应认为有行为能力。

（三）中国解决涉外自然人行为能力冲突的法律规定

我国2011年《法律适用法》第12条规定：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”可以看出，我国是在坚持传统的属人法，即以经常居所地法为主、以行为地法为例外。

婚姻、家庭作为社会最基本的单位，不论是对个人，还是对整个国家社会都有着重要的地位，亲继法作为法律规范中重要的一部分，一般都对其单列规范，我国的2011年《法律适用法》也是将亲属与继承单列成篇。更重要的原因是因为亲继法律关系的适用规则庞大而琐细，不能简单地用“经常居所地法”和“行为地法”笼统概括，例如仅婚姻中就包括结婚与离婚、亲子关系、离婚、收养、抚养与监护关系，在婚姻关系中的当事人的行为能力的法律适用规则就不能适用“经常居所地法为主，行为地法为补充”的规则，而是按照“特别法优于一般法”的原则，来适用亲继法的法律适用规则。

▶典型案例

【案情】[28]

1986年，一个19岁的法国人与我国某纺织品进出口公司在杭州签订一份纺织品原料购销合同，法国人向中国公司销售纺织品原料。合同签订后，这种纺织品原料在国际市场上价格暴涨。法国人若履行合同，将遭受巨大经济损失，若不履行合同，将承担违约责任。法国人权衡利弊，选择了不履行合同。

中国某纺织品进出口公司在中国法院对法国人提起诉讼，追究法国人的违约责任。法国人答辩称：根据法国法律，我签订合同时是一个未成年人，不具有行为能力，不是合同的适格主体，我签订的合同是无效合同，不应承担赔偿责任。

【审理】

本案中，法国人是否具有行为能力应依哪国法律认定呢？法国人是否具有行为能力的法律适用取决于法律适用规范的指向。自然人的行为能力适用当事人的属人法，这是各国普遍承认的确定自然人行为能力的法律适用规则，我国法律也作了这样的规定。这样，法国关于自然人取得行为能力年龄的法律规定在我国具有法律效力。法国法律规定，成年人的年龄为21岁，若适用法国法律为准据法，法国人不承担违约责任。法国关于自然人取得行为能力年龄的法律规定与我国法律关于自然人取得行为能力年龄的规定不同，我国法律规定，成年人的年龄为18岁，若适用中国法律为准据法，法国人应承担违约责任。我国18岁为成年人的法律规定与法国21岁为成年人的法律规定产生法律冲突，中国法律的域内效力与法国法律的域外效力发生抵触。在这一案件中，中国法院究竟应该适用中国法，认定法国人具有行为能力，应承担违约责任，还是应该适用法国法，认定法国人不具有行为能力，不是合同的适格主体，不承担违约责任呢？

中国法院最终适用中国法律作为准据法，认定法国人具有行为能力，是合同的适格主体，判令法国人承担违约责任。中国法院判决的法律依据是：判定法国人是否具有行为能力适用法国法律，根据法国法律，这个19岁的法国人不具有行为能力。但根据各国公认的有关商务活动的当事人依其属人法无行为能力，而依行为地法有行为能力者，视为有行为能力的规则，法国人是否具有行为能力依合同签订地、合同履行地法律——中国法律判定。中国法律规定18岁为成年人，该法国人已是成年人，具有完全的民事行为能力，故应承担赔偿责任。

【法理】

本案争议的焦点是自然人行为能力取得的法定年龄标准的冲突。自然人的行为能力的取得应当同时具备两个条件：一是年龄条件，自然人须达到法定年龄，对其行为具有认知能力；二是心理和生理条件，自然人须心智健全，能够承担行为所引起的法律后果。由于各国在这两个条件上的规定不同，就造成了许多冲突。

我国2011年《法律适用法》第12条规定：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”本案中，19岁的法国人虽然依据法国法律不具有行为能力，但是其在我国实施了民事行为，依据行为地的法律即中国法律规定，自然人的成人年龄为18岁，因此，判定其具有民事行为能力。

可以看出，我国对自然人的民事行为能力的确定采取的是以属人法中的“经常居所地主义”为主，而以行为地法作为例外。此规定符合了当前国际社会的普遍做法，有利于保护内国的交易安全，保证当事人的期待利益，是值得肯定的。

六、涉外禁治产宣告的管辖权与法律适用

1.禁治产的概念

禁治产指禁止为财产方面的法律行为，而禁治产者即指被依法宣告禁止其为财产上的法律行为的人。这一制度主要为保护已成年而因精神缺陷，心志不健全的自然人的利益而设立的。

各国民法关于宣告禁治产或无行为能力与限制行为能力的条件，往往规定各不相同，因而在自然人的行为能力方面，也不免时常出现冲突。

例如依《德国民法典》第6条的规定，对有下列各种情况的成年人，均可通过一定的程序，由法院宣告为禁治产者，并应对他们设置监护：因精神病或心神耗弱或低能而不能管理自己财产的人；因其挥霍无度致使他自己或他的家庭生活急需发生困难的人；因酗酒成性或吸毒成癖而不能管理自己事务，或因此而使他自己或他的家庭生活急需发生困难，或危及他人安全的人。

英国则除承认因心神失常而作出的此种宣告外，其他各种禁治产原因概不为英国所承认，所以在英国法中，只有“宣告精神病”这个概念，而无“禁治产”这个概念。

2.禁治产宣告的管辖权

许多学者认为禁治产宣告是以剥夺乃至限制禁治产人的能力为目的，而且被宣告人是所属国之主权所辖，因此理所当然应由被宣告人所属国法院管辖。当然，此说也有其局限性，即若内国人远离本国，本国法院难于为事实上的调查，且难以达到禁治产制度的目的，故多数国家立法除承认本国法管辖权外，并把居住地国管辖作为补充。

3.禁治产宣告的准据法

（1）禁治产宣告原因的准据法：一是禁治产人的本国法；二是宣告地国家的法律。

（2）禁治产宣告效力的准据法：同样有两种做法。我们认为，从禁治产制度设立的宗旨来看，依宣告地国法——禁治产人居住地国法更有利于保护禁治产人的权益及维护交易安全及社会秩序的稳定。

七、人格权

（一）人格权的概念及其内容

人格权是作为民事主体必备的、以人格利益为内容，并为法律所承认和保护的民事权利。人格权是作为一个人不能被剥夺的与生俱来的权利，是社会个体生存和发展的基础，是一项基础性权利。当今，越来越多国家的民法愈加重视人格权保护，具体的人格权不断增多，其保护范围不断拓宽。对人格权的保护如何，是当今衡量法律先进与否的一个标志。在国际层面，联合国《世界人权宣言》及《公民权利和政治权利国际公约》等法律文件都有人格权保护的规定；而在国内法方面，许多国家的宪法也涉及人格权的相关内容，规定人的尊严不受侵犯。

在这一背景下，涉及人格权的涉外民事关系必将增多起来，而成为各国国际私法调整范围中的重要部分。

人格权具有以下三大特点：其一，人格权是一种固有的、与生俱来的原始权利，可以说如同权利能力一样，始于其出生，终于其死亡。其二，人格权是不可转让的专属权，具有人身性，如同权利能力一样，由权利人所专有，不得让与或继承，也不得抛弃。其三，人格权是一种对世的绝对权。可以对抗一切其他人，任何人对其都有尊重其权利的义务。

总体上来说，人格权的内容可以分为两大类：一类是以权利人的人身为客体，包括生命权、身体权、健康权；另一类是以权利人的其他人格利益为客体，包括姓名权、自由权、名誉权、肖像权、隐私权、尊严权等。

我国承认人格权，并对其进行保护，体现在《中华人民共和国宪法》第38条规定的“公民的人格尊严不受侵犯”。此外，要在民事领域进行保护，必须进一步将内容具体化，即明确规定人格权在民法上的具体类型及其相应内容，因为人格权只是一种总括性表述。作为抽象法律概念的人格权，它的内容与范围随时间、地区及社会情况的变迁而有所不同。由人格权和身份权共同构成的人身权（广义），被认为是民法的基本权利，与民法的另一基本权利财产权相对应。身份权指存在于一定身份关系的权利，即亲属权，例如夫权、亲权、家长权等，在第二次世界大战以后身份权已经趋于消亡。我国《民法通则》第5章第4节题为“人身权”，规定了诸如人的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权等多种具体的人格权，其中有的条款同时规定了行使权利的内容，例如在姓名权项下指明公民“有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名”，有的条款还规定了禁止侵权的行为，例如在婚姻自主权项下指明“禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”。另外，我国《侵权责任法》第2条就侵权对象的民事权益进行了规定，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权等具体的人格权。

（二）人格权的法律适用

虽然各国都对人格权作出了相关规定，但人格权的具体内容和保护范围在各国民法的规定中是不同的。从目前世界范围来看，立法上有关人格权法律适用的直接规定并不多，而在规定了的国家，多数仅限于姓名权或名称权法律适用的规定，如突尼斯、罗马尼亚、白俄罗斯、奥地利、德国、瑞士、列支敦士登等国。

从准据法看，它们规定适用的法律多为当事人本国法，瑞士则规定适用当事人住所地法，德国在规定适用当事人本国法的同时，又对婚姻家庭关系中姓名的确定、使用或改变规定有条件适用当事人惯常居所地法律。

另外，有少数国家规定了总括性人格权或人身权的法律适用，例如：匈牙利规定人格权适用当事人本国法；意大利规定人身权的存在及内容适用当事人本国法，但产生于家庭关系的人身权则应适用于家庭关系的法律。

（三）中国对人格权的法律适用的规定

我国2011年《法律适用法》第15条规定：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。”根据该规定，涉外民事主体具体享有什么内容的人格权，就依其经常居所地法律确定。实际上也可以这样说，如果认为涉外民事主体享有某种具体的人格权，就应当符合该主体（即权利人）的经常居所地法律的规定，包括此种人格权相关内容的规定。

关于人格权（内容）法律适用的连结点，我国立法采用了经常居所地，而不同于一些国家较多采用的国籍。依当事人经常居所地法律确定其人格权的内容，这对当事人是便利的，对其权利的有效保护也是有利的。何况，个人的经常居所往往就在其本国。

而对于产生于婚姻家庭关系的人格权，其法律适用无疑包括在2011年《法律适用法》第15条的范围内，即人格权内容适用权利人经常居所地法律。

▶典型案例

【案情】[29]

2010年12月2日12时30分许，由武汉某国际旅行社有限公司组织的30名中国游客，在游览完泰国帕塔亚金沙岛返回途中，所乘游船被一艘突然失控的快艇拦腰撞沉，事故造成两名武汉游客郑某、陈某溺水死亡，另有5名游客受伤。

事发后，保险公司根据保险合同，对郑某、陈某的亲属各赔偿35万元人民币、30万元泰铢。另外，武汉方旅行社和泰国旅行社共同赔偿每位死者亲属10万元人民币。

2011年8月，郑某、陈某的家人以人身损害为由，将武汉某国际旅行社有限公司告上法庭索赔。硚口区人民法院一审宣判：武汉某国际旅行社有限公司赔偿两名死者家属合计50万余元人民币，加上之前保险公司等单位的赔款，总赔款额折合近150万元人民币。据了解，该案为武汉最大一起出境旅游赔偿案。

【审理】

法院审理认为，这家武汉旅行社作为本次泰国游的组织方，应履行与其相适应的安全保障义务，确保每位游客的人身财产安全。在本次旅游中，事发前被告未及时提醒游客注意安全，未采取安全有效的防范措施，致郑某、陈某死亡，且死者在本次事故中并无过错。根据法律规定，被告应承担全部赔偿责任。法院遂判决该旅行社赔偿郑某、陈某的家人合计50万余元人民币。

【法理】

本案的人身损害发生在泰国，是一起典型的涉外人格权侵权案件。

我国2011年《法律适用法》第15条规定：人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。案中，权利人经常居住地是在中国武汉，应当适用中国的相关法律规定。而根据我国《民法通则》第98条的明确规定，公民享有生命健康权。据此，生命健康权作为人格权最重要的一部分，当然受到法律的保护。因此，法院有关人格权的内容适用中国法律是正确的。