第二节　英国的普通法罪

在普通法系国家，当遇到民事案件，而又没有合适的制定法可以采纳时，人们习惯于根据法官的思想来审理案件。案件发生以后，法官首先要从本国的案例报告中去寻找有关的类似判例，假如没有类似案例，还可以从其他属于普通法系的国家去寻找，例如加拿大、澳大利亚。这样，也许可以找到适合的判例。

但即使这样，也并非所有的案例都能找到适当的判例。例如，在20世纪50年代，美国某城市长期干旱，为解决全市的饮用水问题，市政厅实施了人工降雨。但是，位于该市山顶的一位旅馆老板却向法院提出诉讼，认为人工降雨导致天气条件变坏，连日大雨，游客纷纷离去，影响了他的生意，要求市政厅和人工降雨专家赔偿损失。法官受理这个案件后，首先查阅了有关人工降雨的法律，结果发现他所在的州，以及整个英美法系国家，均没有类似的人工降雨案例。在这种情况下，法官只能援引一些相近似的法律条文，例如，大坝渗水或者倒塌后的法律条文，结合自己对本案的理解和观点，形成了一个新的判例。

美国最高法院在该案的判决理由中认为，根据现代英美法学理论，为满足最大多数人的需要，就会牺牲最少数人的需要，法官在这两者之间进行抉择，目的是消灭倾轧和浪费、节约社会财富，调整私人之间为满足个人欲望而出现的反复争斗。假如某个人没有得到他所需要的一切或者失去了某一部分利益，他至少也可以在一项明智的社会工程中，合理地获取他可能得到的那一部分利益。就本案而言，旅馆老板的个人损失，比起整个城市，显然是微不足道的，更何况他本人实际上也是人工降雨的受益者。在这里，法官按照本人关于道德、权利和正义的观点来解释法律条文和法律原则，从而进一步完善了社会的公共政策。

在民法领域，当出现新的情况而法律又没有明文规定时，法官可以根据自己的思想和观点来解决案件。那么，在刑法领域，法官是否可以确定新的犯罪，以惩罚那些刑法没有规定的新形式的反社会行为呢？当代刑法的管辖范围非常广泛，从谋杀、抢劫、强奸到毁坏大街上的广告牌，而立法机关要预想出所有可能发生的情况，并将其规定在法律中，是非常困难的。假如某个人故意地或偶然地钻了法律的漏洞，法院有权自己制定一种新的法律，以惩罚这种新形式的反社会的行为吗？

对于这个问题，英美司法界历来有争议。在19世纪中叶以前，法院在没有法律可以援引的情况下，确实具有确定新形式反社会行为的权力。主要原因就是当时的英美国家，主要适用普通法，成文的法律很少。一直到1600年，英国立法机关都没有制定有关谋杀、过失杀人、夜盗、放火、抢劫、盗窃、强奸、故意伤害等重罪；也没有制定企图伤害、殴击、非法拘禁、诽谤、伪证和恐吓陪审团成员等轻罪。从1600年（克伦威尔之后，查理二世恢复君主制）至1860年，英国继续引用普通法。当时，法官有权制定新的罪名，例如，亵渎罪（1676年）、未遂罪（1784年）、教唆罪（1801年）。同时，英国法院还有权宣布一切有损体面，或者败坏公共道德的行为是犯罪，可以处罚有伤风化的行为。例如，在大街上裸奔跑步、出版淫秽书刊、盗墓等都是普通法犯罪。英国的法官在发展新的罪名的同时，也发展了普通法中的免责理由，例如，自卫、精神错乱、未成年人和胁迫等。[120]

在这个时期，英国也有一些成文法出现，当法院认为某种反社会行为不是犯罪，而其说明的理由又非常荒谬、不合情理时，也会引起立法机关的干涉，从而制定一个新的成文法。例如，英国刑法中的欺诈、侵占、乱伦之所以形成制定法，就是立法机关干涉的结果。在英国，某些不道德行为，大多数是性方面的犯罪，例如，私人之间的通奸、没有共谋的诱奸等，是归基督教法院处罚。普通法院从未将这些行为作为犯罪来处罚。因此，这些行为也从未成为英国的普通法犯罪。

大约到了19世纪中叶，法院制定新的犯罪的进程几乎处于停滞状态，有些刑法学家曾经预言，普通法犯罪的时代已经结束。[121]

但在20世纪30年代，Rex v.Manley一案[122]又在英国法律领域里引起了相当程度的混乱。一位英国妇女欺骗警察，说她遭到坏人抢劫。警察调查结果显示，这个妇女报假案，根本不存在抢劫的事实。在此案中，该妇女的行为不仅使警察将时间消耗在根本不存在的犯罪调查上，而且使无辜的人受到警察的怀疑和调查，显然具有一定的社会危害性。但是，当时英国的法律没有规定这种欺骗行为是犯罪，也没有适当的普通法判例。最后英国法院认定这名妇女的行为构成普通法轻罪。从而确立了“公共骚扰”这项新的罪名。由此可见，即使在当代英国，法院也有权利创立新的普通法罪。同时，任何由法院确定的新的普通法罪，都是一种轻罪，而不是一种重罪。