律师审查合同经验谈之二[4]——影响合同审查的几项外在因素
方向东[5]
“律师合同审查经验谈之一”写的是我从业十年审查合同的一些经验总结，该文经微信公众号“高杉LEGAL”刊载后，有不少同行看到，给予了正面评价，并希望我继续写。我梳理了自己办过的合同业务，将另外的一些体会分享给大家。
一、要深刻理解市场地位决定合同地位
读法律的人都知道，合同是平等主体间的协议，但这种法律地位的平等，与市场地位（经济地位）的平等并不能等同。实力决定一切，市场地位也必然决定合同地位。作为律师，我们会代理各种类型的客户，有的客户市场地位非常强势，别人都有求于他；有的客户市场地位非常弱，处处签订“城下之盟”。
比如说，像供电、供水这类处于自然垄断地位的机构，连房地产商都有求于他们，其合同地位自然是十分强势的。垄断机构的合同基本上都是格式合同，相对方几乎没有讨价还价的空间。房地产商在垄断机构面前处于弱势，但面对工程承包人、普通消费者基本都是强势的。尤其是前些年房产市场行情好的时候，消费者基本都是在“抢购”商品房，跟开发商基本没有讨价还价的余地。当然，现在市场有些疲软了，双方的合同地位也就发生了一些变化，消费者提出一些合理要求，开发商还是可以同意修改合同的。
在面对不同类型的客户时，律师所要考虑的事情就会有所差别。如果客户处于市场强势，那么就要尽可能用好这种市场强势，把合同条款设定得更加严密，以减少可能的风险。同时，合同地位也会发生翻转，较典型的就是建筑市场。在工程合同签署之前，建设单位（甲方）处于强势，承包方基本处于弱势，但合同签订以后，情况就会发生变化。建设单位在签约前约定严密的合同条款，对日后解决与承包方的纠纷总体是有利的。当然，所有的约定必须要合理，要考虑到条款最终的实际可履行性。比如，那种利用合同优势约定畸高违约金的做法，对客户并非都是有利的。
如果客户处于市场弱势，除了尽可能为客户争取公平条件外，律师还要明白，很多事情并非律师的能力所能决定。当客户必须去签订一份不平等的合约时，分析其中的各项风险并使客户明了，应该是律师最重要的工作。
我们注意到一个现象，客户市场地位太强或者太弱，律师的作用就不会被客户注重，因为在这种情况下，真正的博弈往往是在合同条款之外。但如果合同双方市场地位相当，合同条款的修改谈判往往是重要的博弈环节，律师的作用也容易在此时体现出来。
二、在风险可控的情况下把业务做成，是客户聘请律师的主要目的
可以说，做任何正常生意都是存在风险的，这点客户自己比任何人都清楚。客户之所以聘请律师或法务人员，目的就是希望专业人员帮助把控风险，提出预防方案，但最终目的是要为了把业务做成。如果业务做不成，大多数情况下客户是不愿意花钱聘请律师的。但我们很多同行，尤其是年轻律师，往往不清楚自己的使命，不会从全局来考虑问题，还以为客户请律师是为了提意见，“这样做不行，那样做也不行”。顺便说一句，这个问题在企业内部法务人员身上往往更明显，不少法务给其他部门的感觉就只会挑毛病，而不是去帮忙解决问题。业务部门辛苦弄来的业务，被法务轻轻一句“不行”给否了。
两年前，我们的客户要将一个房地产项目转让给他人，买卖双方经过了多轮会谈，基本谈妥了，但未曾料到，双方的谈判因一个定金条款耽误了将近半个月，甚至谈崩。这个定金条款其实很简单，大意是“若买方违约拒绝受让的，则定金被没收；若卖方（也即我们客户）违约不转让项目的，则卖方应双倍返还定金”。这本是最常见的违约条款，但客户的法务经理不同意，理由是董事长在以前的项目中说过“定金条款有风险”，所以不同意写入卖方违约条款内容。表面上看，这个条款看起来双方都是有风险的，但他忽略了公司董事会已经通过决议，明确要尽快完成项目转让，实际上这个条款对卖方而言并没有风险。再者，如果卖方都不能做出这样的承诺，买方可能会怀疑卖方动机。
三、合同初稿起草权很重要
在一些较大的项目中，所用的合同往往都是根据项目情况专门拟定的。但不少客户对于合同初稿起草权的重要性认识不足，认为反正只是初稿，还有机会修改，就让对方去起草吧。既然客户这么想，不少律师或法务人员为了偷懒，也就顺水推舟，放弃了合同初稿起草权。其实，这种想法对于大项目而言是不利的。
起草合同第一稿的确会比较辛苦，但也要知道，合同架构是合同草拟方思路的体现，草拟方往往会在初稿中设计对自己有利的架构。从笔者的经验来看，很多初稿出来之后，审查方想要全部修改往往很难。另外，合同初稿由自己草拟，还有一个优点，就是可以避免遇上对手那些不顺手的思路，而且在后续的修改过程中也会轻松很多。
当然，有时候双方律师会各自起草初稿，然后由双方当事人决定选用一方的版本作为谈判基础，这是考验律师起草合同本领的时刻，一定要注意把握。
四、合同谈判要有搭档，不可孤军作战
合同谈判，其实也是双方博弈的最后时刻，可能会用上各种手段，威逼利诱，打感情牌，经常还要有人唱白脸，有人唱红脸，虚虚实实相互配合。一个团队参加谈判，一个人谈的过程中有遗漏，团队成员可以补充，如果说错，团队成员也可予以纠正。如果一方谈判代表只有一人，有的时候会缺乏转圜的余地。
比如，在上文提到的房地产转让项目中，双方谈判代表因为情绪问题，吵得十分激烈。如果双方都只有一个人参加谈判，这样的会谈就完全进行不下去了，最终可能会谈判失败。但由于双方都有几名人员参加谈判，这时候“劝和派”就发挥作用了，把双方重新拉回谈判桌，最终成交。
五、关键人物是否到场，往往是合同能否顺利达成的重要风向标
参加合同谈判的人都知道，合同谈判往往涉及很多利益的博弈，在对方条件满足自己目标之前，一般都不会轻易表态。在这种情况下，没有决定权的人“捣糨糊”“打太极”还是很容易的，但如果参加谈判的人是一方有最终决定权的老板，老板此时表态与否都有点难。所以，很多时候，一方觉得对方价码还未到位的，所派出的谈判人员往往不是有最终决定权的人，因为不管谈得怎样，这一方都有转圜的余地，想继续很容易，若不想继续，一句“我们老板不同意”即可解决。
所以，在面对不同情况的时候，要注意安排不同人员参加谈判。如果希望谈判尽快成功的话，就尽可能让双方有决定权的人参加。如果不想立即谈成的话，就让己方有决定权的人暂不到场。
六、合同谈判有时是一个体力活
在执业过程中，笔者发现一个现象，很多大的项目合同谈判，往往都不是从早上开始，而是从下午开始，有的是从晚上开始。刚开始合同谈判时，通常会为一些小问题纠缠很久，有时甚至是干耗着。随着时间的推移，总有人开始犯困了（尤其是晚上谈），或者肚子饿了，此时对事情就不会那么坚持与执著。所以，很多时候，可能几个小问题花了几个小时，而很多大问题可能就在最后半小时内敲定。所以遇到这种状况，作为参加谈判的律师，就要提前做好准备（吃饱睡足），熬到最后就是胜利。但客户谈完还不是胜利，因为客户们通常都会说，“方律师，我们睡觉去了，你继续辛苦一下，把合同文本准备好，我们明天上午10点签约”。