第二节 行政从属性的分类

依照德国刑法学界的相关理论，行政从属性主要有以下几种分类：

一、构成要件从属性与合法化之从属性^[38]

这一分类主要依据从属的功能进行区分。^[39]由于德国现行的犯罪论体系主要采取构成要件该当性——违法性——有责性的理论构造，故行政从属性也在不同的判断阶层中扮演不同的角色。在构成要件的从属性中，又可以细分为概念上的从属性（begriffliche Akzessorietät）、指示形式（Verweisung）的行政从属性与空白刑法的立法技术（Blanketttechnik）。

其中，概念上的从属性指对于特别刑法之构成要件中某一构成要素之概念，必须从属于行政法规来界定。而这些行政法上约定俗成的概念，正是通过共通的事实连接到刑法之中，是刑法与行政法相协调的当然结果。它反映了这么一个事实，即刑法所涉及的范围基本上都是其他法律所预先设定的法益保护区域。^[40]当然，由于刑法的解释被其字面含义所严格约束，故必须对其概念上的从属性加以限制，在必要情况下独立做出刑法上的解释。典型示例如德国刑法第324条中的“水域”一词，就应当根据德国《水资源法》（WHG）第3条中规定的概念来进行理解；对第328条的“核燃料”一词的理解，则离不开《原子能法》（AtomG）第2条第1款的规定。

所谓指示形式的行政从属性，则指对特别刑法中之构成要件中的某一概念，是由某一行政法规加以界定的，立法者系出于经济的考量，并不直接在刑法条文中进行全文引用，而是指示应当适用何种行政法律法规。司法者在审判案件中，需要在刑法之外参阅指示规范的内容。典型例子为德国刑法典第327条第2款，通过“《联邦环境保护法》规定为防止危险发生而不允许运转的设备”，“《联邦水处理法》规定的、为运输对水有害的位置所用的、要经批准的或有报告义务的输水管道设备”及“《联邦垃圾处理法》规定的垃圾处理设备”这些指示性的规定，对“……开动下列机器设备的，处3年以下自由刑或罚金刑”中的“机器设备”进行了详细的界定。我国《刑法》第133条交通肇事罪的“违反交通运输管理法规”，第139条消防责任事故罪的“违反消防管理法规”及第410条非法批准征用、占用土地罪的“违反土地管理法规”等条款，也大体上可以算作这一立法技术的代表。指示形式之行政从属性的优点除了简洁法条表述、增加其弹性与现实性之外，还可以在不同部门法之间实现对相同或类似事实的平等对待，维护统一法秩序的协调一致。立法者也可以通过在自己欠缺必要专业知识的领域内寻求必要的合作，来减轻自己的工作负担。^[41]但其缺陷也是显而易见的——由于被指示规范的存在，刑法条文的明确性与安定性就不能不受到质疑。

众所周知，任一刑法罪刑条款都由犯罪构成和法律后果两部分组成，而且，对于某一犯罪构成的事实描述与可能被施加的法定刑通常都位于同一条文中。不过也有例外，对于某些条款而言，尽管设立了刑罚，但却没有对其对应的构成要件加以明确的规定，而必须依赖行政法上之低于法律之规范，或授权行政机关法令来填补；只有通过这些填补规范，才能真正地了解该犯罪构成的全部要件——这就是所谓的空白刑法之立法技术。尽管均为“不完整的法律条款”（Unvollständige Rechtssätze），但指示规定与空白要件（Blanketttatbestände）的本质区别在于：指示规定系直接在刑法的构成要件之中引用行政法规成为构成要件要素，空白要件则是将行政法上禁止或命令规范，纳入刑法规范，使之与其他构成要件结合为一体。换言之，即行政机关是否对犯罪构成要件有形成权，无则为指示规定，有则为空白要件。^[42]“指示从属性仅在重复某种行政法律条文，而为了精简条文起见，以指示的方式在刑法条文中出现。而空白技术的从属性却有另外的目的，为了特定的准则规范或禁止规范，其适用于时间上或地区上可变动的关系有所必要而规范一致性的刑罚保护。”^[43]

而在合法化之从属性中，则可分为行政机关之许可或核准、免除刑法之制裁，与犯罪结果或行政违法后果之控制这两种情形。在前者中，“未得到行政许可或核准”作为构成要件要素存在，满足相应条件则阻却该当性。而在后者中，行为人在面对违法的后果时，只是因为自己尽量防止法益受到侵害的积极的处理而使其免于刑罚。在我国刑法中，逃税罪中“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”的条款大致属于类似的情况，主要原因系基于刑事政策的需要。

这一分类固然适应德国三阶层犯罪论之需要，但却难以与我国现行四要件的犯罪论体系形成有效对接。即使采取三阶层的体系，德国理论界对行政许可的性质究竟属于构成要件要素还是违法阻却事由仍然存在较大的争议，这部分内容将在下文讨论行政许可的性质时加以具体论述。而且，该分类中的空白刑法的立法技术，与我国刑法理论界通常讨论“空白构成要件”、“空白刑法”等概念相比明显更加狭窄，容易引起歧义与误解，不利于学者之间的交流。更何况，在我国现行刑法典的框架下，如何区分概念上的从属性、指示形式之行政从属性与空白刑法之立法技术，也并非一个容易解决的问题。

二、概念从属性、行政法从属性与行政行为从属性^[44]

这一分类的主要依据在于从属规范的不同。概念上的从属性上文已述，这里主要讨论后两种分类。所谓行政法从属性（Verwaltungsrechtakzessorietät），乃指行政法规或命令作为犯罪的构成要件要素，通常表现形式即为空白规范，或明示或暗示地指示出所参考的行政法上的规范。^[45]其主要通过刑法上对行政义务的抽象规定所体现，此时，刑事责任的有无就取决于行为人是否已经满足了违反行政法律规范的事实。通说认为，作为刑法所从属对象的行政法，除了议会正式颁布的法律，还囊括其他合法的实质性规范，如法规、规章、法令等等。^[46]但也有学者提出反对意见，认为应当对所从属的法律规范的范围加以严格限制。理由在于行政规章等大多属于行政管理机关上下级之间的行为规范，与国民的日常生活只具有间接联系，难以作为公民可预见性的法律规范，并不能直接作为刑法所从属的规范。此外，由于不少行政规范的颁布只是为了设立国家工作人员所需要遵守的行为准则，倘若通过行政从属性这一纽带与刑法相连，势必使得其在实质上具有拘束国民自由权利的规范效力，从而改变了其行政性的本质特征。

而行政行为从属性（Verwaltungsaktsakzessorietät）则指犯罪是否成立，需要依据行政机关是否作出了特定的行政行为——如行政许可、行政处罚等来加以认定。^[47]如果在具体个案中，行政机关根本没有实施法定的行政行为，则犯罪构成要件必然不该当。只有在行为人没有获得特定的行政许可，或是违反了可执行的行政命令、禁令或要求的，刑事上的可罚性才成为问题。对此，也有人提出批评意见，认为抽象的刑法规范竟然需要被行政机关“单方对外生效”的具体行政行为所补充，是对罪刑法定这一基本原则的冲击。而且，行政机关也通过这一特性获取了在事实上决定犯罪成立与否的权力，既是对司法权的僭越，更是对法治国原则以及三权分立原则的背弃。

此外，还有学者认为，根据德国刑法第330条d的规定，行政法义务既然可以源于法院的判决与公法上的合同（如果此等义务也可以通过行政行为来赋予的话），则广义的行政从属性还应包括行政契约的从属性（Verwaltungsvertragsakzessorität）与行政司法的从属性（Verwaltungsjudikatsakzessorität）。^[48]具体而言，所谓行政契约，系指“两个以上当事人，就公法上权利义务设定、变更或废止所订立之契约”。^[49]签订契约的双方都将被自己所同意的契约内容所拘束，有遵守行政契约上义务的要求，也就理所当然地成为行政从属性的类型。如德国刑法第325条中的“违背行政法义务，在设备、尤其是工场或机器的运转过程中，造成空气的改变”，这一义务来源完全可以通过与有关部门签订行政法上的契约所形成的。而行政司法的从属性则指行政法院对某些行政上的义务加以确认，进而被立法者明确定义至刑法之中。

笔者认为，“任何思维都离不开概念，概念是逻辑思维的起点和最小的细胞。”^[50]毋庸置疑，犯罪构成要件中的概念在犯罪认定中具有举足轻重的地位，也经常需要借助刑法之外的规范加以厘定或补充，这是刑法解释的基本方法之一，在我国刑法中也不乏例证。“人们可以这样形象地说：概念就像挂衣钩，不同的时代挂上由时代精神所设计的不同的‘时装’。词语的表面含义（等于挂衣钩）是持久的，那潮流（概念内容）在不断变化。”^[51]正是这种概念上的从属性，确保了刑法条文“简约而不简单”的特性。但是，从广义上说，由于刑法从属的概念被规定在行政规范之中，属于条文的有机组成部分，故这种情况在实质上也是从属于行政法的一种体现，并无单独列出之必要。而论者所认为的行政法从属性，则仅指从属于行政规范中设定的义务，范围又略显狭窄。毕竟，行政法的条文既有义务的设立，也有权利的制定，还有规则的创建，将“行政义务”这个下位概念等同于“行政法”，未免以偏概全。而如果能将行政概念与行政义务这二者合为一体，就能够更恰当地反映出从属于行政规范的全貌，也解决了逻辑上难以对应的弊端。

至于行政行为，虽然也被行政法所规定，看似也应被“行政法”这一广义上的概念所包含，但它和行政法所设立的义务则显然是具体与抽象、动态与静态的关系；前者针对行政机关，后者则针对普通公民。对于从属于行政法的犯罪，由于行政义务已经被预先设立，法官对于违反与否往往一目了然；而行政上的评价与处罚，对司法者来说也无非是证据的一种表现形式而已，定罪的决定权仍然在于法官手中。因此，行政机关对犯罪认定的影响并不大，也就缺乏与司法权的互动。但对于从属于行政行为的犯罪而言，行政机关多有权通过自己的作为或不作为，直接决定构成要件所对应的事实，进行直接影响犯罪的成立与否，与司法权体现出明显的交互作用，更容易侵犯到公民的合法权益。“虽然无论是从属于行政规范或是行政行为实质上不过是殊途同归，但后者在实践中却更容易发生，反对之声也更为强烈，原因不外乎相关行政执法人员之自由裁量竟然能够直接决定刑事责任的成立范围，从而变相控制了刑事法庭的判决。”^[52]因此，行政法的从属性和行政行为的从属性存在较为明显的差异，对二者加以区分具有重要的理论和实践价值。而根据我国行政法的基本理论，行政契约属于双方行政行为的一种，对其的从属显然应归入对行政行为的从属性，而且这种情况在我国犯罪构成中出现的可能性也并不高。至于行政司法的从属性，由于我国目前并无独立的行政法院制度，刑法中也没有类似的情况出现，故鲜有讨论的意义。

三、绝对从属性、相对从属性与独立性^[53]

该分类的标准是从属程度。具备绝对从属性的刑法（absolut verwaltungsabhängige Strafrecht）并不是为了维系社会生活正常运转所必需的规范；恰恰相反，其根本目的是为了保障行政机关的决定。具体表现如保障行政执法、确保行政强制与监管、维系行政法确立之标准等，而与法益保护这一传统机能无涉，仅扮演了一种为不服从行政规范的行为提供刑事制裁的角色。简言之，行为人基于对行政管理的不服从而构成犯罪。具备绝对从属性的刑法虽未被附加成为行政法的一部分，但却与其紧密连接，并在事实上加强、巩固了行政执法实践。这种刑法所规制的行为，由于缺乏行政上的强制手段，从而使得定罪量刑成为了唯一的处罚选择。对此，有学者认为，绝对从属性实现了决策权主体从立法到行政甚至非政府机构的转移，是“指令国家向协议国家的转变”，^[54]通过行政机关与人民的合作，使得行政机关形成刑事不法实质内容的正当性更加稳固、内容也愈发明确，从而取代了传统的国家单方面决定并下令的形式。

具备相对从属性的刑法（relativ verwaltungsabhängige Strafrecht）则缓和的多，虽然其也以违背行政法上的义务作为构成要件之一，却具有保护国民生命或健康免遭危险的目的。其处罚的并非单纯的抗命行为，而是要求至少存在潜在的危害后果。在多数情况下，这种类型的刑法条文中具备“无权”、“未经许可”、“违反行政命令”、“侵害行政义务”等字样，只有当公民违反了行政部门的相关禁令并因此将造成一定的法益侵害时，刑法才能加以干预。其中，行政义务的违背只是判断行为具有法益侵害可能的征表与主要标准而已，而在认定犯罪的过程中，刑法仍然是主要依据，行政法则只能起到辅助作用。之所以采取这一标准，主要还是出于经济的考量——司法者如果直接检视法益是否蒙受侵害，就将存在证明上的极大困难，耗时耗力地进行调查将会大幅度降低司法效率，进而减损刑法的法益保护功能；而通过将行政法上的义务违反设立为犯罪构成要件，则可以更加明确、有效地判断犯罪的成立与否。

以德国刑法第324条为例，虽然法条明确规定：“未经许可污染水域或对其品质做不利的改变的，处5年以下自由刑或罚金刑。”但根据相关判例或学说的解释，也并非只要该“无权”行为具有抽象的污染可能就构成犯罪，而至少要求导致水域不再处于其自然状态的结果发生——只要这一变化既不朝向积极的方向，也不朝向完全中立的方向，就可以推定为“不利”的方向。^[55]由此可见，在判断这类犯罪成立与否时，虽然违反行政条文或行为属于犯罪构成要件的要素之一，但核心问题还在于是否具备侵犯法益的实害或危险。只具备前一个条件的，仅能表明行为人存在成立犯罪的较大可能性，尽管在通常情况下可以推定为犯罪，但对于特殊场合仍应具体问题具体分析。

而独立性为绝对独立于行政法的刑法规范（absolut verwaltung-sunabhängige Strafnormen）所具备，其目的在于保护公共安全与具体的生命、身体权。这些犯罪大多属于自然犯，独立于行政法之外，是刑法最核心的部分，几乎在世界任何国家都被严格禁止。在德国刑法的环境犯罪中，第330条a的“释放毒物造成严重危害”即属于上述范畴，其构成要件无涉于任何行政规范或行政行为。即使行为人具有污染环境的行政许可且并未逾越被允许的界限，但只要满足了该罪的构成要件时，就应当受到刑事处罚，理由就在于其明知自己的行为将会给他人的生命或健康造成严重的危险而仍然为之，无疑具有刑事可罚性。但对于这类犯罪而言，如何证明行为和结果或者具体的危险之间的因果关系，依旧成为一个难题。

当然，也有学者对这一分类有不同的理解。^[56]如有学者认为，绝对的从属性是指犯罪行为与刑事责任完全由行政规范决定。如德国刑法的第325条、327条、328条等等，其本质在对犯罪构成仅规定了“违背行政法的义务”，具体内容只能由行政法来决定。而相对的从属性则指总体而言，犯罪行为虽然由刑法设定，但行政机关的授权在某种程度上能够成为这一规定的例外。如德国刑法第324条、326条等，特征在于如果得到了行政机关的授权或许可，其行为就不再符合刑法规定的犯罪成立要件。不过，该学者也承认，这两种分类的界限并不明确，“问题在于：‘无权’或‘未经许可’应当属于哪一种分类，也就是说，究竟是行政机关决定应受刑法惩罚的行为，还是仅作为一种责任阻却的正当理由。”^[57]这其实又回到了我们之前讨论的合法化之从属性的分类问题上。

笔者认为，刑法规制的对象是侵犯法益的行为，而非单纯的不服从。犯罪行为并不是以其不服从的表现而被禁止，而是因与其相结合之法益侵害的现实可能性之故而被禁止。而在任何一个民主自由的现代国家中，刑法都不能只作为执政者维护自己统治的工具，而舍弃法益保护的必要性、补充性与过度禁止等原则，从而沦为行政法的附庸。因此，立法机关应当衡量斟酌事件之特性、侵害法益之轻重程度以及所欲达到的管制效果，来决定是否选择以刑罚的方式对违反行政法上义务的行为加以制裁；而且，此项衡量与决定无疑仍必须通过比例原则的检验，方能满足国家动用刑罚这一最后手段的正当性要求。而为了保证国家刑罚权的正当行使，这些罪刑规范的设计亦必须服膺于法治国家刑法的基本原则，以明确、严谨的构成要件规范来限定刑罚效果的适用范围。^[58]据此，如果某一行为不具有任何侵犯法益的危险，即使违反了国家的管理制度，破坏了行政秩序，也不应受到刑法的处罚。从这一角度来说，绝对的行政从属性这一立法模式与传统刑法理论相隔参商，而且在我国并无附属刑法存在的前提下，更难有其生存的空间。尽管有学者认为，我国刑法第341条似乎具备了绝对的行政从属性，即“这里的规定表明只要当行为人违反了《野生动物保护法》猎捕、杀害、收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，就应当承担刑事责任”。^[59]但本罪确实侵犯了环境法益，而且我国的犯罪概念是定性和定量的结合，尽管违反了行政法规，但只要“情节显著轻微危害不大的”，仍然不构成犯罪，而不需在分则条文中额外指明这一点。故而，本罪并非是单纯的“违反行政法规即成立犯罪”，该条文所具备的行政性只能给法益侵害的判断提供事实基础而非唯一依据。依照笔者的观点，我国刑法中并不存在具有绝对的行政从属性的犯罪。

此外，还有学者采取了其他分类方法，如Rogall教授就将行政从属性分为形式上的从属性、实质上的从属性与程序上的从属性，但就本质而言亦包括了概念上的从属性、行政法的从属性与行政行为的从属性等内容。^[60]兼之其影响力不如前述三种学说，故就不再加以赘述了。

四、小结

经过分析，我们不难看出上述三种分类各自从不同的角度与侧面来讨论犯罪的行政从属性，各有利弊，同时也存在彼此交叉、重叠的情况。相对而言，上述第二种分类更能体现出行政从属性对犯罪认定之影响的本质特征，能够在更深层次上揭示出行政权与司法权在这类犯罪上的互动关系，值得我们加以借鉴。因此，笔者在借鉴这一分类的基础上，根据我国刑法的相关规定，将犯罪的行政从属性分为对行政规范的从属性与对行政行为的从属性这两大类。前者包括：第一，对行政规范所规定概念的从属性，如“假药”、“劣药”、“内幕信息”等概念，需要参考相关的行政法律法规来阐明。第二，对行政规范设定标准的从属性，如刑法中有关“不合格”、“不符合国家标准”的条文，要想厘清其具体含义，非得求诸相关行政规范性文件。第三，对行政规范设立义务的从属性，如具有“违反……法规”、“违反……规定”等字样的条文，这一类型的犯罪在我国刑法典中占据了相当可观的数量，张明楷教授称其为“行政违反加重犯”。^[61]

对行政行为的从属性则可根据行政行为的主要表现形式及其在犯罪认定中的地位与作用，再详细划分为：第一，对行政许可的从属性，如刑法中关于“未经……许可”、“未取得……许可证”等表述，是消极的法定身份犯的一种典型表现形式；第二，对行政处罚的从属性，如“已受行政处罚的”、“给予二次以上行政处罚”等条文，此处研究的重点为行政处罚与刑罚的协调与衔接问题；第三，对行政命令的从属性，如规定“经……通知”、“经……责令”等作为构成要件要素的犯罪。在下面的章节中，笔者将主要围绕着这一分类，对犯罪的行政从属性展开深入的讨论。