第一章 行政从属性的概念及分类

第一节 行政从属性概述

一、行政从属性的概念

对于我国刑法学界而言，“行政从属性”^[1]并非一个耳熟能详的概念，其受到的关注和研究力度甚小。笔者于2016年1月1日登录中国知网，对以“行政从属性”为题的所有学术论文进行了搜索，只查到了区区18篇文章，其时间跨度为1997年至2015年，平均每年还不到1篇；几乎全部文章都只立足于环境犯罪的行政从属性，研究视域过于集中。而相关专著中对其加以讨论的也寥寥无几，大多都一笔带过。可见，详细阐述“行政从属性”一词的概念，对接下来的研究工作大有裨益。

（一）理论聚讼

在我国大陆学者中，关于这一概念的代表性观点主要有如下几种：第一种观点占据主流地位，为多数学者所接受。该说认为，所谓行政从属性，是指犯罪成立对行政法规范及行政命令的依附——行为是否构成犯罪，将全部或部分地取决于该行为是否违反行政法的要求。^[2]

此外，也有学者认为，行政从属性可细分为刑法的行政从属性与犯罪的行政从属性。前者指根据我国刑法的规定，行为的可罚性对于行政的依赖性，后者则指犯罪的成立对于行政的依赖性。就二者的关系而言，前者是后者的基础和来源，^[3]亦有学者认为，行政从属性是行政犯的基本特征之一。所谓行政犯，是指附属于行政法的刑事犯罪行为，其成立通常必须以该实行行为是否违反行政法规规定为前提。而对行政犯罪加以制裁的前提，取决于行政法规范的规定或行政机关的决定，这就是“行政刑法的行政从属性”。^[4]还有学者认为，行政从属性系指依据刑法条文的相关规定，某种行为是否应当受到刑罚，需取决于行政法或基于该法所发布的行政规章，等等。^[5]

不过，也有学者对这一概念提出了质疑，认为当前的主流观点其实是将刑法中的行政前置评价特征冠以“行政从属性”之名进行研究；而事实上，“前置”与“从属”具有迥然不同的含义，故这一做法容易使人产生刑法是为了保护国家行政管理秩序、行政执法和行政管理是刑事司法必要前置程序的错误印象，进而会滋生更多的不正当行政干预和地方保护主义，助长行政权排斥司法权的风气，并容易催生环境刑事手段被架空的巨大危险。^[6]还有学者主张，刑法的从属性原则，不是为了说明一个法律从属于另一个法律的问题，而是为了说明前后两个事物（或法律）共同作用，实现某种功能的目的。^[7]

而在我国台湾地区的相关研究中，传统刑法教材或相关论著中也较少使用“行政从属性”一词，仅有许玉秀教授、郑昆山教授等数位学者涉及。如郑昆山教授从环境刑法的角度指出：“所谓环境刑法之行政从属性，系指依据环境刑法条文规定，其可罚性之依赖性，取决于环境行政法或基于该法所发布之行政处分而言。”^[8]而多数学者则是主要通过对“刑法与公法的关系”、“行政法对刑法的规范效应”、“空白刑法”、“法律变更与事实变更”等概念的讨论来阐明犯罪构成要件的行政从属性内容。这些概念有的与行政从属性这一概念具有密切的联系，有的是其下位概念，有的甚至只是其另一种说法而已。如“称行政法对民、刑法的规范效应，是行政法立场的观察；从民、刑法观点出发，则称为民、刑法的行政从属性。不同的角度观察，赋予不同名称，所指所涉其实是一回事”。“行政法规作为刑法构成要件要素，或行政法义务制违反作为刑法构成要件要素等，所在多有，我们称此现象为行政法对刑法的规范作用，或刑法的行政从属性。”^[9]

他山之石，可以攻玉。行政从属性这一概念是对德语中Verwaltungsakzessorität一词的翻译，既系舶来品，自然要追根溯源，探寻德国刑法中的相关论述。在德国，Verwaltungsakzessorität在部分场合下也与“刑法与行政法的交错”、“刑法与行政法的联系”等词语表述相同的含义，常用作行政法优先性与刑法附属性的简称。^[10]有学者认为，行政从属性系指刑法规范需要参阅行政法的相关条文，或是因违背了抽象的行政义务或侵犯了具体的行政行为而作为施加可罚性之依据。^[11]也有学者认为，所谓刑法的行政从属性，指依据刑法条文之规定，某种行为其可罚性之依赖性取决于行政法或基于该法所发布之行政命令。^[12]假如刑法规范所要参阅的行政法上的构成要件都没有得到满足，刑法上的构成要件更不可能得以实现。^[13]亦有学者认为，行政从属性意味着，只有行为违反了行政法规或有关当局的命令时，才可能具备刑事上的可罚性，亦即：不违反行政法的行为不可罚。^[14]此外，还有学者认为，刑法对行政法的从属性系指刑法的适用在相当大的程度上要依照行政法的执行情况，并主要以环境刑法为例阐述了行政从属性的概念——如果某一危害环境的行为被行政权威机构予以合法化，就将不再涉及刑法的适用问题；反之，如果行政机关未能给刑事司法者提供他们需要的犯罪证据，后者的工作效率也将大受影响。刑法的这一从属性的地位就是我们常说的“行政从属性”（administrative accessoriness）。^[15]当然，也有学者主张，行政从属性是一个含糊不清且极易引起误解的概念，^[16]应当被抛弃。^[17]

（二）笔者观点

通过上述对中国大陆、中国台湾地区及德国学者观点的列举，我们至少已经对行政从属性这一概念的轮廓有了一个初步的了解。所谓“从属性”，可以被定义为一个事物在逻辑上依赖、附属于另一个先于其存在的或更为重要的要素；^[18]具体到法律的角度来说，即为附属法的构成要件对主要法具有依赖性。上述各种观点都不否认在某些情形之下，刑法规定与犯罪认定对行政具有一定程度的依附性，但主要差异在于：行政从属性中的“行政”，是仅指行政法规范，还是包括行政行为？被从属的对象是犯罪的成立，还是行为的可罚性？

在回答第一个问题之前，首先需要明确“行政法”与“行政行为”的内涵。所谓“行政”，系达成国家存立目的之最重要手段，是在已发展成国家之政治生活中，为实现各种公共目的之工具。其主要特征有：形成性与整体性；追求利益、积极主动的国家作用；合法性与合目的性之兼顾等。^[19]而行政法，则是指“以特有的方式调整行政——行政行为、行政程序和行政组织——的（成文或者不成文）的法律规范的总称，是为行政所特有的法。”^[20]此处需要特别强调的是，笔者本书中所采取的“行政法”概念，并不仅指规范行政机关组织结构或者自身行为、被冠之以“行政”二字的法律规范，还包括在实质上体现出其履行国家行政职责、维持社会管理秩序的经济法、劳动法等法律。“所有关于经济犯罪的刑法规范，一般都是行政管理规范。因为狭义的经济刑法实际上是一种经济管理刑法，而在我国，经济管理离不开行政管理，即经济管理也是行政管理；也就是说，狭义的经济犯罪，都是违反某种管理法规的犯罪。”“经济管理是就管理的具体内容而言，行政管理主要是就管理的方式而言，二者并不是一种相互排斥的关系。”^[21]因此，行政法律法规范围广泛，种类繁多，就其性质相近者又可以分为诸多次级领域，统称为特别行政法。这些次级领域常见有警察法、财税法、劳动法、环境法、经济行政法、司法行政法等。^[22]而所谓行政行为，则指行政主体依照行政规范行使行政权，以实现行政管理目的的一切活动。关于行政规范和行政行为的关系，可以从以下两个方面理解：一方面，行政行为被规定于行政规范之中，任何行政行为的实施都必须严格遵守行政法的相关规定，缺少相应的行政规范，行政行为就是无本之木，无源之水；另一方面，行政行为是动态的，而行政规范则是静态的，缺少相应的行政行为，行政规范也只能被束之高阁，无法得到有效的践行。因此，二者相辅相成，紧密联系，共同构成行政法学理论的核心研究领域。

毫无疑问，对法律概念的解释离不开一国的具体法律规定。在我国刑法中，大量充斥着“违反国家规定”、“违反……法规”、“违反……规定”等字样，这其中绝大多数是行政法律、法规、决定等。如全国人大常委会于2001年8月31日颁布的立法解释中就明确规定：“违反土地管理法规是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。”在这种情况下，行为人的行为只有首先违反了行政规范，才能进一步对其是否构成犯罪加以认定，否则，就无法满足法定的犯罪构成要件要素，不可能受到刑法的否定性评价。由此看来，对这类犯罪的认定实际上分为两个阶段，一是对行政违法的认定，二是在此基础上对刑事违法的认定，第一阶段是第二阶段的前提。再如《刑法》第180条的内幕交易、泄露内幕信息罪，规定“内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定”。那么，法官在审理此类案件时，就必须首先了解相关行政规范中关于这一概念范围的划定，而不能仅凭自己的理解得出刑法上的结论。因此，行政规范直接影响到该罪犯罪对象的确定，并进一步对犯罪构成的认定产生决定性的影响。从这个角度来讲，这些犯罪的成立与否，在实质上就具有了“从属”于行政规范的特征。除此之外，根据我国刑法的规定，某些行政行为对犯罪的成立与否也能产生直接的影响。如要求行为人必须具备某种技能，或是满足某些条件的身份犯中，是否得到了行政许可直接决定行为人特殊身份的有无，进而影响到罪与非罪、此罪与彼罪的认定，典型例子即为医疗事故罪与非法行医罪。而且，行政处罚、行政通知等行政行为也在不同程度上作为犯罪成立的必备要素或先决条件，如逃税罪、拒不支付劳动报酬罪等。因此，从我国的刑法来看，某些犯罪的认定完全可以表现出“从属”于行政行为的特性。故而，行政从属性中的“行政”，应当包括行政规范与行政行为二者在内。

至于是犯罪成立上的从属性，还是可罚性上的从属性，笔者认为，根据我国理论界的通说，犯罪是具备严重社会危害性，违反刑法并应当受到刑事处罚的行为。只有成立犯罪，才具备可罚性；而一旦构成犯罪，可罚性也随之产生，很难存在脱节的情况。国外之所以有学者主张是刑事可罚性上的依赖，主要是考虑到有的行为尽管在客观上具有法益侵害性，但只要行政机关没有对这一违法事实加以确认或实施相应行为，根据刑法规定就不可对其施加刑罚。从这一角度来看，行政行为的实施其实类似于客观上的处罚条件的满足。但笔者认为这一理论并不适合我国的国情。在我国刑法典中，具备行政从属性的犯罪并不属于少数的例外，而是一种极其常见的立法技术。通常而言，行政法规的违反与行政行为的实施都是犯罪的入罪依据；但设置有客观处罚条件的犯罪却基本上都是从阻却刑罚的角度出发，而且数量甚少，不可能与行政从属性犯罪形成完全对应的关系。况且在司法实践中，对于具备行政从属性的犯罪而言，如果能够认定行为人没有违反行政法规或行政行为，接下来所要讨论的必将是犯罪成立与否，而非施加刑罚与否的问题。综上所述，行政从属性应当体现在影响犯罪成立，而非可罚性的方面。

最后，“刑法的行政从属性”与“犯罪的行政从属性”二词，究竟何者更为合适呢？就德国学者而言，其更经常使用刑法的行政从属性（die Verwaltungsakzessorität des Strafrechts）一词，多数中国台湾学者亦同。但也有使用“犯罪构成要件的行政从属性”之表述的学者。^[23]笔者认为，虽然在实质上，这两个称谓都被用来指向同一对象，区别并不大，但前者的范畴显然要更广一些。毕竟，就整个刑法理论体系而言，可以粗略地分为犯罪与刑罚两大部分，而刑罚部分是否具备行政从属性，则并非之前从事这一研究的学者与笔者所关注并讨论的内容，故焦点全部集中于犯罪成立与否的认定上。故而，采取“犯罪的行政从属性”一词将会使得其所指向的对象更加明确，避免引发歧义。当然，并非所有的犯罪都具备行政从属性。从逻辑上讲，如果某一整体中只有部分内容具有某种特性，但却将这一性质冠以整体的名义加以研究，无疑是值得商榷的。如有学者就认为，事实上，许多环境犯罪的成立都并不需要环境行政执法和行政管理的前置性运用，那么，就不宜认为环境犯罪具备行政从属性。^[24]不过，由于在生活中的类似表述并不少见，且出于简洁表达的考虑，笔者在本书中暂且使用这一概念，容待日后加以改进。

在明确了上述前提之后，笔者认为，所谓行政从属性，是指从属于行政规范或行政行为的性质。而犯罪的行政从属性，则指在判断犯罪成立与否时，需要依附、根据、参考相关行政法律规范的规定或行政行为的实施。简言之，即犯罪行为的认定取决于行政规范或行政行为。

二、行政从属性的成因

行政从属性这一概念的产生与行政刑法的发展有着天然的密切关系。毫不夸张地说，行政刑法的发展史就是一部行政从属性的产生史。当前，随着科技进步与社会发展，各种新型犯罪迅速滋生，刑法的稳定性面临严峻的考验，主要体现在以下三个方面：首先，众所周知，刑法条文不应像行政法规那样具有易变性，倘若朝令夕改，势必使得罪刑法定原则沦为空谈，导致国民对于自己的行为无所适从的局面，从而使人权保障蒙受毁灭性的打击。但是，倘若对这一情形听之任之，使得刑法的修改远远滞后于社会情势之变迁的话，处罚漏洞的出现又将极不利于法益保护这一目标的实现。如何在惩罚犯罪与保障人权之间找到一个合理的衔接点，使得刑法能够在相对稳定中实现自己的机能，已成为立法者所殚精竭虑探寻的目标。

其次，刑法规定不应是单纯行为事实之罗列，而是某种类型的社会生活事实之抽象，如果规定得过于具体，显然就会难以适应社会的复杂情势，故保持适当的抽象性自属合情合理。“一个试图将处罚的所有可能的先决条件，逐条地列举出来的法律规定，必然仍是不完整的。只要法律规定禁止法官在可能的字义以外适用法律（通过禁止类推适用），那么，它就会迫使法官不同等地对待事实上完全相同的问题的漏洞产生。”^[25]但是，这种抽象性也不能漫无边际，而需要一个可以参照的标准或示例，通过对其进行比对，使得人们能够对犯罪行为的构成及其轮廓有一个大致清晰的了解。

最后，刑法用语则应当具有简洁性，除了少数专有概念之外，不应在相关条文中对某一词语进行详细厘清，否则就过于繁冗，丧失了法律条文所要求的简洁性。纵观欧陆主要国家，乃至我国的刑法典，也无不在总则中或是分则中某章的开头或末尾对所涉及的重要概念进行集中阐述。但是，这些条文的数量毕竟相当有限，无法应对随着时代发展而不断更新、扩展其含义的规范性构成要素或是其他领域的专有名词，如“核能”、“期货”、“内幕信息”、“人体器官”等；即使是日常生活中的词语，其“通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的。因此，当一个看来是属于某一词的意义范围外的事物出现时，它好像就被自然而然地收纳进去了。这个词语的词义会逐渐伸展、逐渐扩张，直到人们根据事物本身的性质将应归入这个词名下的各种事实、各种概念都包含了进去”。^[26]甚至可以说，刑法条文的表述就好像一个模特，人们可以根据自己的理解并结合模特的身材，将各种款式、风格、颜色的衣服穿在上面进行搭配。因此，刑法语言的简洁性和援引概念的复杂性之间的矛盾也日益突出。

那么，立法者该如何应对上述困境呢？随着“统一法学”运动的勃兴，人们愈发意识到应当开阔眼界，注重各个部门法之间的有机联系，通过不同法律之间的交叉和合作来回应这一挑战。通说认为，刑法具有最后手段性，是其他部门法的保障法。那么，只要刑法对所保护的法律规范加以调整，就能够对刑事违法的范围产生重大影响。其中，民法为私法，以调整公民之间的关系为己任，国家加以干涉的空间有限。而行政法却是公法，体现出国家对社会活动秩序进行管理的意志，并具有以下突出的特点：第一，行政法能对刑法所意图保护的利益起到一定的指引作用，通过引导人们遵守行政规范来减少更严重的法益侵害行为，达到社会控制和公共利益维持之目的。第二，行政法具有预防性，强调事前的监管和积极主动的介入，正好能够和刑法的事后性、被动性与谦抑性形成有效的互补。第三，行政法具有较强的变动性，经常会由于社会生活和行政关系的复杂多变而需要及时进行立、改、废，相对刑法而言更加灵活，对稳定性的要求相对不高。于是，为了顺应社会治安及价值观日益复杂的发展趋势，立法者更多地把目光投向了行政法，在当今刑法中设立了大量的与行政规范或行政行为具有紧密联系的犯罪，从而将某些概念的具体解释和犯罪构成的具体表现交由行政规范加以认定或补充，通过行政法的易变性调节刑法的稳定性，从而实现惩治犯罪与保障人权之平衡。正如有学者所言：“此可使刑法方可以随着行政法规或命令，迅速对当代的社会环境做出适当的反应，达成以刑法保障法益之功效。另一方面，足见刑法与行政法之密切关系，并显现刑法之行政从属性。”^[27]当前，伴随着这类犯罪数量的与日俱增，行政法与刑法的交互作用就愈发明显，行政从属性的地位也愈加凸显，从少数犯罪才具备的“异端”一跃成为众多犯罪所拥有的“主流”，甚至必不可少的属性。

而德国关于环境刑法的制定和改革过程，正是对上述原因最好的实证诠释。在1871年刑法典中，囿于当时的社会与经济条件，大规模的环境污染事故难以发生，污染环境的行为大多都十分轻微，种类也较少，因此淡出人们的视野，仅规定有“公共危险施毒罪”、“破坏安宁噪音罪”等与人类生活安宁密切相关的寥寥数例，其余污染环境行为则都通过行政法加以制裁。^[28]此后，由于一战、二战的影响以及政局的动荡，德国政府无暇顾及环境的刑法保护问题，仅有几部单行法律法规，如《水务法》中设立了特定的污染环境行为的刑事责任。时至20世纪60年代末70年代初，德国政府和公众才明显意识到了其所面临的严重的环境污染问题，并认为该问题已经成为该国工业化发展进程中的重要障碍，给人们的身体健康造成了严重的损害和危险，应当动用刑罚这一最为严厉的制裁手段加以惩治。1971年9月29日，联邦政府向议会提交了通过立法实施环境工程的报告，主要目标为“为人类确保一个其能够健康且有尊严生活的环境”、“保护土壤、空气、动植物免受人类干预之不利影响”及“消除人类干预所引发的损害与缺陷”。这一提案揭开了德国环境刑法创设的大幕。一时间，《DDT法》（DDT-Gesetz）、《洗涤剂法》（Waschmittelgesetz）、《垃圾处置法》（Abfallbeseitigungsgesetz）、《废水排放法》（Abwasserabgabengesetz）、《联邦自然保护法》（Bundesnaturschutzgesetz）等600余部行政法律法规如雨后春笋般纷纷出台或得到反复修订，立法者在其中规定了大量的刑事责任条款，从而将部分污染环境的行为在刑法典之外设立为犯罪。^[29]

但到了70年代末，人们惊异且沮丧地发现，尽管努力采取了上述的诸多措施，但德国的环境状况却并没有得到有效的改善。据此，有关部门认为，还需要进一步提高国民的环保意识，增强对环境污染行为的威慑力。当时，各种环境犯罪散落于附属刑法之中，彼此之间缺乏有机联系，由于颁布时间的先后差异也存在一定的冲突，具备对其加以整合的必要。而且，如果将环境犯罪从附属刑法纳入到刑法典中，无疑将会起到这么一个宣示作用：污染环境的行为并非单纯违反秩序的行为，而是具有高度法益侵害性，属于刑法核心区域（Kernbereich）所规制的范畴，应当引起人们的高度重视。但是，环境犯罪长期存在于附属刑法之中，和杀人、盗窃、强奸等行为相比具有非常浓重的行政法色彩，其构成要件难免牵涉特别的行政法或行政行为，为了保持稳定也不得不被规定为空白构成要件。当这些犯罪中的重要部分基于刑事政策的考量被从行政法转移到刑法典时，就需要行政从属性作为连接刑法与行政法的纽带，这一概念从此应运而生。其不仅在德国《环境犯罪防治法》的二次修订（2.UKG）中被明确地加以保留，而且一致应用违背“行政法义务”之特征于1980年7月1日生效的刑法典第28章“危害环境犯罪”的相关条文之中，同时透过刑法第330条d第四款立法定义之规定与拘束，对于行政从属性予以精确的规范。^[30]

从此以后，行政从属性就成为了任何刑法学者研究德国环境犯罪时都无法回避的重要问题，得到了系统而深入的探讨。多数学者承认，如果要想使环境刑法与行政法完全脱离关系，就必须在刑法上找到一个可罚性的独立判断标准，并且不能与环境行政法相冲突。但是，目前尚无法找到这一标准，刑法与行政法的联结仍然是唯一的可行路径，即便可能会因此产生与法律确定性相关的问题。因此，这一立法方式与犯罪的行政从属性特征将会在较长时间内稳定存于刑法典中。此外，越来越多的人也意识到，这一特性并非环境刑法所独有，而是所有附属刑法共有的特征。^[31]

通过上述分析可知，犯罪的行政从属性乃是时代发展之必然产物。在田园牧歌时代，刑法中的罪名基本上被自然犯所垄断，行政从属性根本不是一个需要考虑的问题。而在逐步迈进风险社会的今天，具有行政从属性的刑法条文已属常态，并广泛分布于交通犯罪、金融犯罪、环境犯罪、税收犯罪等领域中，势必在不久的将来发挥更大的作用。因此，对于刑法的行政从属性问题的研究，无疑将成为今后刑法学研究的热点与重点。

三、行政从属性的意义

犯罪的行政从属性的提出主要在于强调这么一个事实，即刑法接纳行政法的概念，以行政法规范或行政行为作为犯罪的构成要件要素。这一特性在刑法学的理论与实践中，具有重要的意义，兹分述如下：

第一，作为连接刑法和行政法的桥梁，行政从属性以行政法之“长”，弥补刑法之“短”，使得传统刑法理论及立法模式在当今飞速发展的社会条件下，仍能保持生机并不断发展、完善。德国学者大多认为，行政从属性是刑法与行政法的啮合点、交叉部分和结合处。^[32]通过行政从属性这一立法设计，可以有效地解决行政法与刑法之间的重叠和衔接问题，使得相同或相似的行为得到平等的评价，更好地维护法秩序的统一性。这方面的意义与上文中行政从属性产生的原因存在很大程度的重合之处，此处就不再加以赘述了。

第二，行政从属性这一立法技术可以大幅度降低立法与司法的成本，有效节约资源。就立法者而言，首先能够使法条表述简明扼要，符合法律经济原则（Gesetzesökonomie）。对于那些保护法益难以界定、侵害结果难以证明、构成要件过于抽象、因果关系难以认定的犯罪行为，援引行政法的相关条款并适当增加若干限制性要素，不失为一种便利的立法方法——毕竟，从反面描述违背行政法规的行为，远较从正面列举符合构成要件的行为容易得多。同时，也不会过多遭受到违反罪刑法定原则之明确性要求的指责。而且，对于这类犯罪而言，要求行为人明确认识到自己的行为对应犯罪构成要件的事实也不现实，反而会给司法机关造成沉重的证明负担。为了免于证明上的诸多困难，立法者规定只要行为人认识到自己的行为违反了行政法规，且满足其他限定条件时，就推定具有成立某一犯罪所要求的故意。

对于司法者而言，由于专业知识和社会分工的局限，想要准确认定行为的社会危害性也并非易事。但对于具备行政从属性的犯罪，完全可以将这项工作的大部分内容交给具有充裕时间与专业技术的行政机关来完成；而自己则只需要对行政机关的相关认定资料进行分析与检验，判断是否将其作为证据使用，并基于此来决定犯罪的成立与否，从而大幅度节省了司法资源，提高了审判效率。

第三，行政从属性契合并体现出刑法的谦抑性。前文已述，刑法是保障法，只有当其他部门法无能为力时，方可动用刑法施加最严厉的制裁。而具备行政从属性犯罪的成立前提，恰恰就是对行政规范或行政行为的违反——如果行为符合行政法的相关规定，就不可能成立犯罪；即使满足这一前提，也并非都成立犯罪。毫无疑问，行政从属性是对刑法谦抑原则的明文支持，提醒法官谨记刑法的最后手段性，慎重认定此类和行政法紧密相关的犯罪行为。

然而，理论界对这一概念却并非没有疑问，甚至有持否定态度的观点。例如，有学者主张，应当避免任何行政规范或执法者对犯罪行为认定的干预，从而完全废弃行政从属性这一概念；^[33]或是至少摒弃从属于行政行为的刑法条文。^[34]归纳起来，行政从属性的消极意义主要体现在以下几方面：

第一，行政权与司法权的分配问题：“将行政法规的重大违法行为加以犯罪化，而成为犯罪行为，不只是刑法上的刑事立法问题，而且涉及行政权与司法权分立的宪法问题。”^[35]根据经典的三权分立原则，立法、司法、行政机关各司其职，互相制约。但对于具备行政从属性的犯罪而言，立法者和司法者实际上相当于主动放弃自己的部分权力，并将其让渡给行政机关。这无疑违背了当今限制行政权、扩张司法权的世界潮流。而行政机关既然可以对何种行为具备刑事违法性拥有决定权，则难免会产生滥用权力，甚至使刑法沦为保护行政权的工具之嫌。

第二，行政法与刑法的目标冲突问题。行政法相对注重效率问题，处理方式与裁量范围也宽泛而多样。为了达到行政管理的目标，行政机关被赋予了广泛的自由裁量权，往往基于经济、政策等多方面的因素做出行政行为。这就使得在某些情况下，法律的执行不得不做出一定的妥协——这恰恰是恪守公平正义法治原则的刑法学者从根本上所不能接受的。此外，由于二者所欲达成目标的不同，相关行政部门所关注的焦点多集中于某一行为是否违背了行政管理秩序、背离了行政标准、或是侵犯了他们的权威，而非是否侵犯了法益。这就容易导致一些事实上侵犯法益的行为被行政机关予以内部消化，而没有进入相应的刑事司法程序；或是因为证据收集侧重点的不同，给法官认定犯罪的过程增加了极大障碍。

第三，行政法与刑法的构造冲突问题。刑法采用的是回溯性的视角，只针对过去发生的侵害结果或危险而发动。而行政法则不然，在合作原则与比例原则的基础上，重点在于规范今后可能发生的行为，即采取的是一种预期性的视角。这样一来，如果刑法条文从属于行政规范，就会使得本用于满足报偿目的的刑罚，成为了一种保护基于行政授权而进行的创意策略功能（creative planning functions）的手段。这种构造上的固有矛盾，使得二者的冲突不可避免。^[36]当然，这一冲突可以通过危险犯，尤其是抽象危险的设立，以刑法介入早期化的形式来加以调和，但又会产生新的困扰——如对抽象危险的认定和法益的概念之争。

第四，行政法或行政行为与刑法的互动问题。行政从属性限制了行为的可罚性范围，从而可能给刑法带来致命的漏洞——比如当行政法缺失的情况下，具有严重法益侵害性的行为由于并没有违反行政法，基于行政从属性的原理就不可能作为犯罪处理，^[37]这无疑将显失公平。再如，对于那些以行政许可或行政处罚为前提的犯罪，如果行政机关玩忽职守或滥用职权而做出违法的行政行为时，法官又当如何审视这些行为的性质？这直接关系到刑法解释立场的选择与犯罪成立与否的认定。

第五，行政从属性与刑法基本原则的矛盾问题。有不少学者主张，立法机关将违反构成要件事实认定交由行政机关的做法，实质上仍然违反了刑法的明确性要求；而且，这种将自己的工作与义务一概推卸给行政机关的做法，更是一种极不负责的表现。此外，对于普通民众而言，能理解刑法典上的诸多条文已经殊为不易，现在还要求其理解浩如烟海，且自己平时难以接触到的行政法律法规，岂不更是强人所难吗？与之类似，对于出现在刑法典上的那些复杂模糊的行政用语，即使是法学专家甚至也要通过查阅行政机关内部的纪要或通知才能了解其确切含义，这就容易导致公民在行为时的难以抉择，不能不说与罪刑法定原则严重冲突。

笔者也认为，上述批评意见确实有一定的道理。但一个不容置疑的事实却是：虽然面临众多反对的呼声，但在当前世界法治发达国家的刑法典，尤其是特别刑法或附属刑法中，具有行政从属性的犯罪却为数众多——非但没有减少，反而还有不断增加的趋势。有些国家虽然没有明确使用“行政从属性”这一概念或专门予以讨论，但这种立法现象确实广泛存在。可见，与消极作用相比，立法者还是认为行政从属性的积极意义更加明显，是一种简洁、高效的刑事立法技术。那种完全废除行政从属性的观点，明显和社会的发展趋势相脱离，只能算是一个美好的“理想”，并不具有可行性。

即使在立法上，将行政从属性的表现形式仅限制为从属于行政规范，也将导致灵活性的欠缺，从而难以应对现实中纷繁复杂的情形。而且，制定从属于行政行为的犯罪也并不会动摇刑法学的基础。例如，在从属于行政许可的犯罪案件审判中，初看起来，法官的权限很小，只是判断行为人是否具备许可而已；而行政机关则可以直接设置许可所应具备的条件并决定许可的颁发，从而影响到刑事责任的认定。但事实上，行政机关的这一权力也十分有限，并没有我们想象中的那么大。首先，他们的这一自由裁量权要受到宪法、行政法等法律框架的限制，并不能漫无边际地行使。其次，公平行政程序的基本原则也对其进行了制约。最重要的是，在不少国家中，法官还可以通过判断行政机关这一许可行为的合法性，来对行政机关的权力加以有效控制——除了授权许可规范的合宪性之外，甚至还包括对具体案件中行政机关的行为审查。于是，行政机关便没有狐假虎威，为了达成自己的目的违法做出行政行为，使刑法成为自己的工具之可能。这样一来，我们会发现司法权其实也并未向行政权做过多的让步，先前的很多担忧其实是不存在的。因此，接下来我们所要做的，就是进一步深化理解行政从属性这一概念，讨论如何对其可能产生的疑难问题进行合理的克服或科学解释，至少划定一个清晰的、具备可操作性的标准。笔者将在下文的具体论述时加以详细展开。