（五）与合作关系有关的法律问题

1. 项目协议

PPP项目涉及多项协议，包括政府对社会资本的特许权授予协议，以及不同社会资本主体间签订的融资贷款、建设工程、经营管理、维护修缮、转移所有等协议，协议类型及内容与交易结构紧密相关。狭义的PPP协议主要指政府和社会资本间签订的关于项目权利义务和风险分配的合同，构成双方合作的基础，是项目开展最核心的协议，下文对此进行概述。

部分国家出台了PPP协议的格式文本或范本，以此节约缔约成本，促进合作的标准化和规范化。世界银行也为各国开展PPP项目提供了项目协议重要条款的范本。[13]项目协议中的关键部分包括履约要求、收费机制、协议变更及争端解决机制等。

(1)履约要求

协议中应准确、清晰界定双方的权利义务、项目的目标和标准，力求做到切实可行，并约定监管主体和监管内容。同时，协议中还应包括奖惩措施及前置程序，如通知义务、赔偿金、奖金标准。此外，还可约定在协议终止时或出现紧急状况时，由政府接管项目。

(2)调整机制

PPP项目期限通常超过十年，因而很多风险和状况在项目协定签订时无法准确估计。市场走向、供求变化及技术革新等问题均会影响协议项下的权利义务分配以及利益共享机制。因而PPP协议中应包含灵活的调整机制，以及时应对履约条件和客观环境的变化。协定中可包含财务均衡条款(financial equilibrium clause)，[14]可在出现不可抗力、政策变更、市场剧变的情况下触发财务条款，对双方在财务方面的权利义务进行变更。

(3)终止条款

项目协议一般约定明确的期限以及期限届满时项目资产转移的具体事项。通常的做法有政府在协议草案中直接指定期限；或规定项目的使用费，由参与竞争的社会资本自主确定期限；也可约定最低收入净现值(Least Present Value of Revenue，LPVR)，而不规定固定期限，当项目收益达到既定标准时项目终止，智利正是采用了该做法。此外，双方当事人也可约定具体的提前终止事由，通常为涉及公共利益因素、出现不可抗力或一方违约等情况。协议双方不仅就终止事由约定具体的赔偿标准，还应就协议终止之后的资产转移约定具体的质量指标、接管主体等。

2. 项目许可

基础设施建设以及公共服务提供通常具有垄断性或准垄断性，因而在开展PPP项目前，政府和社会资本须根据项目东道国法律取得有关的许可和资格证明。

通常，与项目场地有关的许可由政府提供，涉及营业资格、经营许可、环境许可的部分则由社会资本负责申请。环境许可对项目的有效开展和长期盈利较为重要，如印尼根据项目对环境的影响程度对项目公司划分了不同的环保等级，对环境影响严重的项目须通过环境影响评估(environmental impact assessment，AMDAL)，开展自然资源勘探开采的项目须取得环境管理工作和环境监管工作文件(Documentation of Environmental Management Efforts and Environmental Monitoring Efforts, UKL/UPL)，普通项目只需提供环境管理和监管承诺书(Letter of Undertaking of Environmental Management and Monitoring，SPPL)。

3. 收费机制

项目收费机制直接影响项目的盈利性以及融资可能性，关乎项目的成败，因而必须在项目协议中准确约定收费机制及必要的调整机制。双方可根据具体情况约定收费计算模型，以反映市场通胀变化和宏观经济变迁；也可由政府直接定价，根据行业准则和社会需求确定价格。

项目收费方式比较灵活，各国通常使用的方式包括使用者付费、政府付费和可行性缺口补助。从经验角度看，项目费用标准是项目质量以及合作紧密度的重要调控杠杆，将费用标准与项目履行质量和合作成熟度挂钩，可以很好地促进社会资本方更好地建设和管理项目，创造更大的社会价值。另外，当项目收益超过预期，社会资本方应与政府分享超额收益，必要的情况下需降低使用费，保证项目更好地服务于公共利益。

(1)使用者付费

项目公司向使用者提供服务并直接收取费用，常见于收费公路等使用者可以直接付费的项目中。向终端用户收取使用费的成本对费用结构影响较大，政府可鼓励社会资本采用更有效、更节约的方式收取使用费。典型的例子包括广泛使用于收费公路中的自动识别付费系统，如芝加哥快速路的不减速、无障碍收费系统，一方面提高了收费效率、节约了收费成本，另一方面不影响道路通勤，在创造了更好的交通基础设施、缓解了城市周边通行压力的情况下为项目创造了更大的经济利益。

(2)政府付费

在该种收费机制下，政府财政是项目唯一收入来源，因此主要适用于不宜向使用者收费或使用者不直接付费的项目。根据付费期限长短，可分为：①预先支付，政府在建造、运营和维护等各阶段预先支付资本补贴(也可一次性支付)；②可用性付费(availability-based)，根据项目协议约定的可得性或质量作为政府付费的依据；③影子收费(shadow toll)，基于产出结果为特征的付费方式。如影子收费公路项目中，使用者无偿使用公路设施，政府按车流量支付费用。

(3)可行性缺口补助

此方式以直接收取使用者费为主，政府提供适当补助填补缺口，保证社会资本方在项目中的合理收益。政府可根据绩效(performance-based，以特定服务质量的可得性为条件)或产出结果(output-based，按照使用者人数付费)适当提供补助。可行性缺口补助体现为政府的或有负债义务，政府支付义务的时间、内容取决于未来事项，具有一定的不确定性，是使用者付费和政府付费机制的结合。

4. 争端解决机制

政府可在PPP法律、政策中约定争端解决机制，如智利的《特许权法》中约定了PPP项目的争端解决机制，规定由独立的专家组成专家组处理相关纠纷；也可在与社会资本签订的项目协议中约定具体的争端解决方式及适用法律。

争议双方可借助司法程序，即由具备管辖权的法院处理争端。但该程序耗时较久，项目融资对争端解决的效率要求较高，加之法官缺乏专业技术，尤其是发展中国家，因而PPP立法往往允许政府机构采取包括仲裁在内的替代性纠纷解决机制，以灵活的方式解决项目纠纷。部分国家规定了政府内部的争端解决机构，以解决项目相关的纠纷，该方式简单可行、成本较低，但考虑到独立性和办案能力，该做法对社会资本而言风险较大。如韩国企划财政部下设立政府和社会资本合作项目争端调解委员会(Committee for Mediation of Public-Private Partnership Project Disputes)，专门负责处理PPP项目引起的争端；埃及的申诉委员会(Petition Committee)专门负责受理PPI项目采购、签约、履约过程中社会资本方的请求或申诉。最为普遍的方式为仲裁，包括国内仲裁和国际仲裁，由具备专业知识的仲裁员对案件进行处理。如智利的PPP项目中，由政府和社会资本在签署项目协议时指定三名仲裁员组成仲裁委员会，专门负责该项目的争端解决，项目结束时解散。随着国际仲裁的普及，《华盛顿公约》、《纽约公约》等国际公约的影响力逐渐增大，越来越多的国家推行仲裁，也受到跨国投资者的欢迎。

5. 项目接管权、介入权

PPP法律或项目协议中可约定政府或债权人在特定情况下接管、介入项目公司的业务。当项目对社会生命健康、国家安全、环境产生严重威胁，或违反项目协议等其他法定情形时，政府可行使接管权，代位运营项目，保护公众利益不因项目停摆受到损害。若项目公司处于无法还本付息，或因无法清偿到期债务面临清算破产的情况下，债权人可介入项目公司的管理和运营，取得项目收益，避免出现担保物赎回权丧失，而导致对项目资产进行变价出售。若担保财产涉及第三方(如政府)，在约定介入权时，融资方需与第三方签订补充协定，约定融资方为利益相关方，使其有介入PPP项目的法律资格。

鉴于PPP项目的公共属性，当债权人的介入权与政府接管权竞合时，出于保障公共物品和服务的稳定供应，应优先保障政府的临时接管权，以维护社会公众的利益。若政府怠于行使或不行使接管权，则债权人可行使介入权，以项目营收还款付息。因项目公司违反项目协议触发政府接管权的，此时若债权人的介入权与政府接管权竞合，则可由法律规定或当事人约定优先次序，以避免纠纷的产生。

6. 利益共享—风险共担机制

鉴于PPP项目在寿命期内的风险不确定性，政府和社会资本方可约定相应的变通机制，对后期再融资、供求变化、市场利率变动等问题引起的项目成本收益变化进行合理的分配，不仅可降低项目整体风险，还可为项目公司履行合同义务提供激励政策。

如韩国的“复兴PPI计划”中规定BTL(建造—移交—租赁)项目的政府参与方将部分承担政府公债利率与银行债券利率二者之间的差额。若银行债券利率升高，使得两者之间的利率差超过0.5%，则政府将承担超过部分60%～80%的费用；相反，若银行债券利率降低，则政府可在0.5%的差额范围外获得因利率降低而产生的节约金额60%～80%的退款。对于BTO(建造—移交—运营)项目，在特许协议开始履行后，若基准利率的涨幅超过0.5%，则政府参与方承担超过部分60%～70%的费用；同理，若基准利率跌幅超过0.5%，则政府参与方可取得60%～70%的剩余款。此外，韩国政府还对项目预期收入的60%～90%作出担保；作为对价，当收益超过预期收入的110%～140%时，政府可分享超过部分收益。智利在公共工程特许领域提供的最低收益担保(the Guaranteed Minimum Revenue，GMR)也体现了利益共享—风险共担的思想。在该制度下，项目收入被划分为高、中、低三个等级：当收入落入低档范围，则政府提供补贴；当收入达到高档标准，则超过部分由政府和项目公司平均分配。

7. 奖惩机制

为维护政府和社会资本之间的合作关系，激励项目公司提供高效优质的服务，政府和社会资本方应在项目协议中加入惩罚和奖励条款。

常见的惩罚机制为书面警告或金钱赔偿，违约的一方按要求支付违约金或没收保证金。如印尼PPP项目中，对迟延支付款项可复利计息。此外，社会资本方的违约行为还可能影响其在今后参与项目竞争的权利，如智利的PPP法规定，有过不良记录(之前获得项目许可的法人及其关联企业、承包商、分包商存在严重违约的记录)的自然人和法人自违约裁定公布之日起五年内不得参与项目竞争。

奖励措施可与使用费机制挂钩，包括在使用费结构中设置绩效奖励参数，根据履行情况调高使用费等，也可以现金给付的形式直接给予鼓励，如巴西的PPP法中强制规定，若项目公司达到约定标准，则应支付相应的奖金。而在土耳其的PPP项目中，政府部门通常不以直接支付奖金或其他津贴作为项目公司良好绩效的奖励，而是通过延长项目经营期来奖励项目公司提前完工，延长期限相当于缩短的建造时长。

8. 其他问题

(1)破产清算

若项目公司无法偿还到期负债，或出现其他法定、约定的项目协议终止事项，则将面临破产清算。通常情况下，PPP项目公司的破产清算程序遵循本国的破产清算法律。但在影响国家安全或社会稳定的项目中，项目公司的清算须征得主管机关的同意。如埃及法律规定，项目公司的解散须经政府事先批准。

(2)劳工问题

在项目合作过程中，可能会涉及政府公共机关和社会资本间人事的流动，因而须明确规定相应的福利政策。巴西的PPP项目中，若公共机构的员工转移至项目公司，则员工不仅可享受项目公司员工福利，还可保留原公职人员系统福利。

此外，涉及终止劳工关系、职工福利等问题通常遵循本国的劳动法律。如印尼法律规定，项目公司的员工不得全为外籍员工，且外资企业的外籍员工与本地员工比例不超过3:1。