（二）PPP项目采购法律问题

项目采购流程是PPP项目开展的关键环节，也是决定项目能否成功的重要步骤。设置清晰、合理的采购流程可识别最优的社会资本合作方，确保项目目标的实现。标准的采购流程通常包括以下步骤：

1. 项目识别

PPP模式是政府进行公共投资的形式之一，因而PPP项目大部分也是从众多的政府投资项目中筛选出来的。因为不是所有的公共投资均适合采用PPP模式，政府需根据中远期发展投资计划，对部分或全部公共投资项目进行审查，从中确定符合PPP模式的项目，即采用PPP模式具有更大的物有所值评价的项目。不同的国家识别潜在PPP项目的具体方式有所不同。智利的所有公共投资项目均需由国家规划局开展成本效益分析，符合收益回报率要求的列为公共投资项目，并从中筛选识别PPP项目；在澳大利亚，通常在公共投资项目预算完成并获批准后筛选PPP项目，若公共投资项目被确认为PPP项目，则其预算相应地转移到PPP项目下；而在韩国，需进行严密的预可行性分析和技术分析，并作为PPP项目审批程序的一部分。

许多国家允许、鼓励社会资本自主提议项目，由社会资本向政府主管部门提出具有良好投资前景的项目方案。政府经过审核批准将其列入开发计划中。出于对项目发起人的奖励，不同国家均规定了自主提议项目发起人的优惠政策。如印尼政府在公开竞标过程中给予发起人不超过10%的额外加分，在其他参与者提供的条款更优的情况下，赋予其修改申请方案的权利，若最终落选，可将开发方案中的知识产权出售给中选社会资本或政府，从而获取一定的项目开发费；韩国则规定最初的发起人可获得5%的加分，若无第三方参与采购，则由发起人获得合作资格，若发起人落选则可获得适当补偿。

2. 项目设计及审查

确定以PPP模式开展的项目后，政府部门需综合考虑项目的筹备状态、与部门投资需求的契合度、可执行性等因素，确定项目开发顺序。对于明确开展的项目，政府采购部门需进行项目筹备，包括设计PPP项目的具体结构、风险分配及使用费机制等。

(1)项目设计

PPP项目结构设计从其框架、技术、产出及服务人群等方面出发，其中关键在于识别主要风险，并遵循有效控制原则对风险进行分配，同时将控制风险所需的权利进行转移。不同国家、不同性质的项目面临的风险类别不同，其中常见的风险主要包括：场地风险，如项目场地的质量、许可审批、环境影响等风险；设计、建造、试行风险，包括建造延期、事故风险；运营风险，包括市场供求变化风险；政治风险，主要指政权更迭风险；法律变更风险；不可抗力；经济风险，如市场利率、外汇、通胀风险等。

合理分配风险可激励当事人科学管理风险，降低成本，实现更高的物有所值。具体可参考国际上较为成熟的风险分配原则：[10]由最能控制风险发生的一方承担风险，如建造公司通常能控制建造进程，因而由其承担延期风险；由最能控制风险影响的一方承担风险，如无法控制地震的发生，但负责设计项目的社会资本方可利用科学技术减少地震带来的损失；若风险发生和后果都不可控，则由能以最低成本化解风险的一方承担风险，如政府和社会资本都难以控制的风险，可通过保险转移至第三方。

从项目利益分配的角度看，风险的转移与收益回报紧密联系，承担的风险越小意味着收益越低，各国PPP立法也遵循了上述标准，利用风险分配模型，力求找到风险和报酬的平衡点。

(2)项目审核

专业人员对项目设计方案进行技术、法律、环境、社会可行性分析，并形成具体报告。预估资本和运营、维护成本以及收益，考虑政府的财政承受能力，计算社会资本可获得的回报水平及必要的政府财政支持，以此预测市场反应。本阶段还可引入物有所值分析，从质量和数量层面对项目进行分析，分析项目的性质、公共部门参照值(Public Sector Comparator, PSC)等，验证项目的PPP可行性。在这方面，澳大利亚的PSC和成本收益分析制度相对完备成熟，值得参考借鉴。

审核部门确立评价标准，确定是否批准。典型的标准包括可行性判断、商业可行性、物有所值评价及财政责任等。根据审核部门根据可行性报告、物有所值评价、政府财政承受能力等作出是否批准的决定。

3. 项目协议起草

在项目进入采购环节前，政府采购部门需初步完成项目协议[11]起草工作，以便在采购过程中可就项目协议与候选社会资本进行谈判协商。在各国实践中，项目协议草案通常包括在提案邀请(request for proposal)中，如澳大利亚规定政府公布的提案邀请中须包含拟定的项目协议(具体注意事项可见下文“项目协议”部分)。部分国家对此不做强制要求，如俄罗斯的PPP法允许政府和社会资本方在采购过程中约定具体的条款。

4. 项目采购

在具体的采购程序中，政府须引入竞争机制，只有在项目规模较小、开展竞争性程序成本过高等极特殊的情况下才能采用直接谈判程序。因项目性质原因导致竞争因素较少的，如项目涉及国防和公共安全等，也可以适当限制采购环节的竞争。

完整的采购程序包括确定采购战略、发布采购公告(request for qualification)、预审、发布提案邀请、开标与评标、确定中选社会资本方。政府采购部门通过预审筛选出候选竞争者，向其发出提案邀请。此举可淘汰资历不足的社会资本，节省资源，也可避免预审被淘汰的参与者浪费更多的时间、资本。但在发展中国家，参与项目采购的社会资本数量较少，预审的程序意义不明显。

通过预审的社会资本进入竞标程序。根据不同国家的实践，竞标可分为单阶段竞标(single-stage bid process)和双/多阶段竞标(two-/multi-stage bid process)。单阶段竞标的参与者按要求提交详细的资格信息，同时一并提交财务和技术方案；双/多阶段竞标的参与者则分阶段分别提交财务和技术方案，财务方案通过审核的社会资本可进入技术方案审核。在审核过程中，也可引入公共部门参照值PSC的比较机制，确定项目的基本条件，比较不同方案的物有所值，最终选出最优方案。

为协助社会资本准备申请方案，政府可与社会资本进行必要的沟通，以明确具体的概念和标准。在竞标过程中，政府可视情况必要与社会资本进行协商谈判。确定中选社会资本后，政府也可进行再谈判。但由于再谈判存在一定的道德风险，政府可能利用再谈判推翻以前确认的条件，因而此举在很多国家不被允许，或对再谈判的内容进行限制，如澳大利亚要求再谈判过程中不得推翻已成局的议题，也不得引进新议题。通常在谈判过程中，项目的成本或其他指标可能发生变化，因而还需获得主管机关的最终审批。

为保证社会资本善意参与竞标程序，政府通常要求参与者提交一定比例的保证金，如俄罗斯要求社会资本提供项目价值5%的银行担保。同时，为鼓励政府积极开展PPP项目，印度政府设立了专门的基础设施项目开发基金(India Infrastructure Project Development Fund)，为采购部门的项目开发提供75%的资金支持，在顺利完成招标程序后偿付该笔资金。此外，在实际采购过程中，政府可能面临接收的申请方案不足最低要求的窘境，此时通常采取重新招标，或修改招标公告，提供更优惠的条件以吸引更多的参与者。也有可能参与者提交的方案均未达到项目要求，则可重新发布公告进行新一轮招标，或延长采购程序以确定其中较优的方案。对此，澳大利亚规定了最优及最终报价(best and final offer)方式，在无法选出优胜竞争者的情况下，可从达到物有所值标准的报价中选出最优及最终报价。

5. 融资到位(financial close)

政府与社会资本签订项目协议后，采购程序告一段落。在正式启动项目前，社会资本须完成融资，签订融资协议。贷款人对项目及其协议进行尽职调查，评估风险。该阶段可能面临不确定因素，贷款人可能针对项目及协议要求变更融资协议条件。

当所有项目协议及融资协议签署完毕，且协议中的条件均已符合，必要的许可凭证已取得，融资到位，正式进入项目实施阶段。