售股危机擅自发行股票、公司、企业债券罪评析

导　读

通过出售股权获取资金是解决公司资金短缺的一种方式。为了在较短时间内筹集更多资金，很多股东借助中介、宣传媒介公开兜售股权，殊不知这种行为已经触犯了法律红线。

案情简介

1997年郑某与两家单位、16名个人股东发起设立了A公司，注册资金为人民币3400万元，其中郑某担任A公司的董事长、法定代表人，持股比例为44%。A公司经工商管理部门核准的经营范围为：生物制品加工，化工原料、建筑材料、金属材料销售，本企业自产生物制品和技术出口，本企业进料加工及三来一补业务。

2008年12月，A公司因研发艾滋病药物、新技术需要投入大笔资金，于是郑某便向股东会提议，委托中介公司及个人向社会公众转让自然人股东的股权，该提议得到了股东会的集体同意。此后直到2010年8月期间，由郑某负责联系并先后委托新世纪公司、王某等单位和个人，以随机拨打电话的方式，对外谎称A公司的股票短期内将在美国纳斯达克上市并能获取高额回报，向社会公众推销出售郑某及其他自然人股东的股权。郑某和中介人员具体商定每股转让价格为人民币2～4元不等。A公司与受让人分别签订《股权转让协议书》和《回购承诺书》（承诺如果三年内公司不能上市就回购股权），并发放自然人股东缴款凭证卡和收款收据。

通过出售股权的方式，A公司向社会上200余人发行股票计300万股，筹集资金多达1200万余元，其中有150人在股权托管中心托管，被列入公司股东名册，并在工商行政管理部门备案。募集到资金后，A公司全部用于自身的经营活动和支付中介代理费。

由于A公司从事的艾滋病药物研发一直处于研发阶段，没有实际的生产，更不可能真正在美国纳斯达克上市，三年过后，不断有受让人要求A公司回购股权，而A公司又没有相应的资金实力回购，因此案发。案发后A公司不能回购股票，不能退还钱款，仅有土地及房产被查封。

法院裁判

法院认为，《刑法》第179条规定，“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”，构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。股份公司的股权表现形式就是股票，也包括未上市股份公司的股权。因此，这里的“发行股票”包括未上市公司转让股权。据此，判断行为人的行为是否构成擅自发行股票罪，应从以下几个方面分析：

一、发行股票行为是否经国家有关主管部门批准

根据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）规定，向不特定对象或向特定对象累计超过200人发行证券，属于公开发行证券。公开发行证券，必须经国务院证券监管机构或国务院授权的部门核准。而国务院《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》明确规定，向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报经证监会核准。且非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。

然而本案中，A公司与郑某在2008年至2010年8月期间，连续不间断地擅自通过中介向社会公众转让股权，其行为违反上述规定，系在未经有关主管部门批准的情况下实施发行股票行为。

二、有无实施发行股票的行为

本案中A公司与郑某擅自向社会公众转让股权的行为，之所以会被认定为发行股票的行为，主要可以通过以下几个方面进行判断：

1.受让人属于不特定对象。通常情况下，出让方委托中介机构面向社会公众采用推广会等方式进行宣传，随后筛选出合适的投资人，审查投资人的资产价值与申报财产内容的真实性、是否具备识别并承担风险能力等内容，明确提示投资风险，有明确的人数和资金总量的限制。对于符合上述条件的，应当认定为属于特定对象。相反，对于不设定任何标准和人数条件，不考察投资人的具体情况，只要出资即予以接纳的情况，应当认为属于不特定对象。

本案中，A公司委托中介公司与个人，随机向社会居民进行推销，不审查财产状况且没有人数限制，应当认定为向不特定对象转让股权。

2.转让股权的价格具有不确定性。合法的转让股权应由第三方对公司进行审计，结合审计结论、运营情况、公司预增利润等综合因素，由出让方确定统一合理的出让价格，报证券监管部门批准备案后向全社会公布。

本案中，转让股权价格未经过任何审计、批准备案、公开的程序，仅由郑某与中介公司商定，按照注册资本3400万元确定为3400万股，每股转让价格从 1.5元到4.2元不等，其股权转让价格具有极大的随意性和不确定性。

3.采用公开的形式转让股权。非公开发行无需借助第三方力量来传递信息达到沟通目的。而公开发行由于面向社会公众且信息不对称，出让方需要借助中介力量，利用广告、广播、电话、推介会等方式传递信息以吸引投资人。

本案中，A公司与郑某委托多家中介公司与个人，先采用随机拨打电话的方式，以提供理财帮助为名邀请不特定公众到中介公司，后由业务员介绍并推销股权，属于典型的公开发行。

4.转让股权的运作模式不合规。公开转让股权必须接受多方面的监管，要求运作模式必须合法规范，包括中介机构的主体资格、签订合同的内容、披露信息的要求、财务情况公开、区分收费账户与公司账户、按约履行权利义务等。

本案中，A公司与郑某转让股权没有披露公司的详细财务状况，没有委托有固定资质的中介机构，没有签订规范的服务合同，这种运作模式完全不符合规范。

5.募集资金全部用于经营活动和支付中介费用。擅自发行股票罪的主观方面是为了非法募集生产经营资金，不具备非法占有的目的。本案中，A公司募集的资金均存入公司账户，部分支付了中介代理费，另有大部分用于公司的生产经营活动，包括租用厂房、购买设备、支付工资、研发费用等，由于客观上经营不善导致钱款不能返还，不能认定主观上具有非法占有目的，因而不属于集资诈骗。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》的规定，公司、公司股东违反规定，擅自向社会公众转让股票，应当追究擅自发行股票罪的责任，且本案符合该罪的立案追诉标准。

此外，本案中部分受让人到股权托管中心托管并到工商部门备案的情节不影响犯罪的认定。本案中，有100余名受让人在购买股权后曾到股权托管中心进行登记领取托管卡，并被列入A公司的股东名册且在工商部门备案。A公司确认这些受让人具有公司股东的身份，但是，由于A公司一直处于药物研发阶段，没有经营和销售行为，没有盈利分红，没有因重大事项召开过股东大会，因此这部分人没有参与公司经营管理和决策，实质上他们未能享受股东权利和履行股东义务。且这些受让人受让股权的目的是在A公司上市后能获得巨大利润，而非实际经营公司。托管中心作为第三方组织，对于股权转让行为只负责登记备案，并没有审核及监督义务，托管登记的形式，仅证实双方确有股权转让行为，但不能证明股权转让行为本身的合法与否。

最终，法院判决A公司与郑某犯擅自发行股票罪，判处A公司罚金人民币三十万元，判处郑某有期徒刑二年，并追缴了违法所得。

律师评析

长期以来，非法发行股票和非法经营证券业务在我国部分地区时有发生，严重危害社会稳定和金融安全。

对于非上市股份公司的股权能否转让、如何转让的问题，我国经历了三个阶段的限制性规定。

一、严令禁止阶段

1998年国务院转发证监会关于《清理整顿场外非法股票交易方案》的通知，2003年证监会《关于处理非法代理买卖未上市公司股票有关问题的紧急通知》、2004年《关于进一步打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的紧急通知》均明确禁止非上市公司从事股权交易，除进行股权整体转让外，严禁代理和买卖非上市公司股票。

二、托管引导阶段

2003年到2006年期间，国家鼓励开展股权登记托管业务。例如上海在2003年成立了股权托管中心与上海联合产权交易所，并且在2005年发布了《关于进一步规范本市发起设立股份有限公司审批、登记和备案相关事项的通知》，要求国有股权必须到上海联合产权交易所交易、到托管中心登记，对于私有股权采取自愿进场交易的原则，但严禁场外擅自交易。

三、明确规范阶段

《证券法》规定，向不特定对象或向特定对象累计超过200人发行证券，属于公开发行证券。公开发行证券，必须经国务院证券监管机构或国务院授权的部门核准。

2006年年底，国务院办公厅发布的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》规定，严禁擅自公开发行股票，向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报经证监会核准。严禁变相公开发行股票，即非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。

2010年12月，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第179条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

可见，国家一直禁止擅自进行非上市公司的股权交易行为。不仅如此，对于公司债券和企业债券的发行，国家同样也设置了严格的限制规定。

一、对于“未经国家有关主管部门批准”的认定

首先，要清楚发行股票、债券的审批机关。

1.发行股票的核准机关。根据《证券法》第10条第1款、第13条第2款规定，股票的公开发行以及上市公司非公开发行新股，须依法报经国务院证券监督管理机构核准。

2.发行公司债券的核准机关。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第154条第1款规定，公司债券的公开发行由国务院授权的部门核准。另外，根据《证券法》第16条第3款规定，上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合本条关于公开发行公司债券的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。

3.发行企业债券的审批机关。根据《证券法》第10条第1款的规定，企业债券的公开发行由国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。国务院颁布的《企业债券管理条例》第11条第2款规定，中央企业发行企业债券，由中国人民银行会同国家计划委员会（现为“国家发改委”）审批；地方企业发行企业债券，由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批。

“未经批准”在司法实践中的主要表现形式包括：

（1）发行人未向上述国家有关主管部门申请；

（2）发行人虽提出申请，但上述国家有关主管部门尚未正式批准，或因不符合发行条件而未得到上述国家有关主管部门批准的；

（3）虽有相关的批准文件，但批准机关不是法定的国家有关主管部门，而是其他国家机关或地方政府的；

（5）批准文件系发行人自行伪造、变造的；

（6）国家有关主管部门撤销原作出的批准文件后，发行人仍继续发行的；

（7）发行人超过批准的限额发行的；

（8）发行人实际发行的证券种类与批准发行的证券种类不符的；

（9）发行人在法定有效期后仍继续发行的。

二、对于“擅自发行”的认定

只要采用广告、公开劝诱和变相公开方式等公开募集形式发行证券的，不论是针对特定对象还是不特定对象，不论对象人数累计是否超过200人，均属于公开发行证券的行为。

只要发行证券的对象累计超过200人，不论其采取何种募集形式，发行对象是否特定，均属于公开发行证券的行为。

根据《证券法》第10条第1款的规定，公开发行证券须依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。而非公开发行证券，除《证券法》第13条第2款规定之外，尚无其他法律、行政法规要求须经核准。由于“未经国家有关主管部门批准”与“擅自发行”是紧密联系、不可分割的构成要件，且前者是后者的充分条件，因此，未经国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门核准而公开发行股票、公司、企业债券的，或者上市公司未经国务院证券监督管理机构核准而非公开发行新股的，即属擅自发行股票、公司、企业债券罪意义上的“擅自发行”。

策略提示

如何避免公司在股权转让中的法律风险，笔者认为应当注意如下事项：

一、杜绝向不特定对象发行股票或转让股权。

通常，如果出让方委托中介机构面向社会公众采用推广会等方式进行宣传，通过审查投资人的资产价值与申报财产内容的真实性、是否具备识别并承担风险能力等内容筛选出合格的投资人，明确提示投资风险，明确人数和资金总量的限制，一般会被认定为向特定对象转让股权。相反，对于不设定任何标准和人数条件，不考察投资人的具体情况，只要出资即予以接纳的情况，则认定为不特定对象的可能性非常大。

二、向特定对象发行股票或转让股权后股东累计不得超过200人。

《公司法》规定，公司股东人数不得超过200人。如果公司向特定对象发行股票（转让股权），则新接纳的股东人数加上已有的股东人数不得超过200人。

三、对于非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式向社会公众发行。

四、公司不得借助股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。

五、公司如未向主管部门申请批准发行，或国家有关主管部门尚未正式批准发行前不得发行，更不能伪造、编造相关批准文件，不超额、超期发行，应严格按照批准文件记载的数量、期限及种类进行发行，在国家有关主管部门撤销原作出的批准文件后也要及时停止发行。

法律链接

《刑法》

第一百七十九条　未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

《证券法》

第十条　公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。

有下列情形之一的，为公开发行：

（一）向不特定对象发行证券的；

（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；

（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。

非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

第一百八十八条　未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款；对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司，由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

第三十四条　［擅自发行股票、公司、企业债券案］未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）发行数额在五十万元以上的；

（二）虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的；

（三）不能及时清偿或者清退的；

（四）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第六条　未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。