境外小金库的秘密逃汇罪评析

导　读

我国对外汇实行外汇管制制度，一些企业在进行国际贸易和跨国经营过程中，往往会忽视对外汇的使用和管理，随意存取，由此埋下逃汇隐患的种子。

案情简介

方某是某进出口公司的法定代表人和总经理，平时主要负责公司的进出口业务，任职期间曾负责进出口公司与美国一家公司签订供货协议，根据协议约定外方应支付货款1200万美元。方某感到出国调取外汇十分不方便，便私下与其他几个股东领导商量，把外汇截留，以供日后自己或亲戚朋友出国使用。

方某的建议立刻得到其他几个股东的同意，恰逢当时几个股东要组织公司员工出国进行考察。于是进出口公司通过股东会决议，采用低报货价的方式逃避海关检查，同时又与美方签订了两份协议，一份全额为800万美元，一份是400万美元，并专门派人到美国公司协商，希望外方能把总合同金额1200万美元的货物以800万美元报关。货到美国公司后，美方汇给国内进出口公司总计800万美元，另400万美元根据方某的指示，由该进出口公司的工作人员存入了在美国银行开的账户内。之后，进出口公司组织了近10名员工和员工家属前往美国进行项目考察、旅游，使用了这些美元。回国后，员工及家属又以较低的比价交付给进出口公司人民币。

后来，方某与其他几名股东产生矛盾纠纷，便被人向外汇管理机关举报从而案发。

法院裁判

法院经审理认为，该进出口公司违反国家外汇管理制度，采用欺诈手段，逃避外汇监管，把外汇收入存放境外供公司员工及家属出国使用，情节严重，已构成逃汇罪，方某作为该进出口公司的总经理和主要负责人，是该起犯罪的直接责任人员，其行为已构成逃汇罪，应当承担相应的刑事责任。

法院认定进出口公司犯逃汇罪，判处罚金200万元，没收境外的外汇并上缴国库，而方某犯逃汇罪，判处有期徒刑4年。

律师评析

外汇管理是指，政府通过立法和设立市场规则，对外汇的收支、买卖、价格、结算等，进行组织、协调、制约和控制，既包括政府对外汇运作的宏观管理，也包括企业或者其他经营外汇业务者对外汇进行的微观经营与管理。

1994年年初，我国进行的外汇体制改革，是我国经济体制改革的重大举措之一。改革主要包括四个方面的内容：一是取消用汇限制和外汇留成，实行以市场供求为基础的单一的有管理的浮动汇率制。二是取消用汇的指令性计划和审批制度，实行外汇收入结汇制，取消外汇分成制。三是实行银行售汇制，实现人民币在经常项目下有条件可兑换。四是停止发行外汇兑换券，禁止外币在境内计价流通等。1996年12月，我国正式接受国际货币基金协定第8条的规定，人民币实现经常项目下的可兑换，同年《外汇管理条例》颁布实施。这些改革措施的启动，标志着我国的外汇管理开始进入规范化、法制化、国际化的轨道。

我国首次在刑事法律范畴将逃汇罪作为单独的罪名加以规定，是在1988年1 月21日，全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》第9条第1款规定：“全民所有制、集体所有制企业事业单位、机关、团体违反外汇管理法规，在境外取得的外汇，应该调回境内而不调回，或者不存入国家指定的银行，或者把境内的外汇非法转移到境外，或者把国家拨给的外汇非法出售牟利的，由外汇管理机关依照外汇管理法规强制收兑外汇、没收违法所得，可以并处罚款，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分；情节严重的，除依照外汇管理法规强制收兑外汇、没收违法所得外，判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。” 1997年《刑法》第190 条规定：“国有公司、企业或者其他国有单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。”1998年12月29日全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》对1997年《刑法》第190条进行了修改：“公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额5% 以上30%以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节，对单位判处逃汇数额5%以上30%以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5年以上有期徒刑。”

我国外汇管理制度主要包括经常项目外汇的管理、资本项目外汇的管理、金融机构外汇业务的管理、人民币汇率和外汇市场的管理四个方面。其中，逃汇行为是擅自将外汇存放境外的行为和将境内的外汇非法转移到境外的行为，因而逃汇行为侵害的是我国外汇管理制度中经常项目外汇收入和资本项目外汇收入存放的管理制度。

根据《外汇管理条例》规定，经常项目外汇收入，可以按照国家有关规定保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构；资本项目外汇收入保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构，应当经外汇管理机关批准，但国家规定无需批准的除外。可见，我国外汇管理制度对于公司、企业或者其他单位以及自然人的外汇收入的保留或者向国家指定的金融机构结汇有明确规范，逃汇罪的本质在于违反国家关于外汇存放的规范，侵害国家外汇管理秩序的法益。上述案例中，进出口公司采用欺诈手段，逃避外汇监管，把外汇收入存放境外供公司员工出国使用，即是违反国家关于外汇存放的规范。

一、外汇的范畴

在具体分析逃汇行为之前，首先要对外汇的范畴做个梳理。

根据《外汇管理条例》第3条的规定，外汇是指以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产。具体包括：（一）外币现钞，包括纸币、铸币；（二）外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等；（三）外币有价证券，包括债券、股票等；（四）特别提款权；（五）其他外汇资产。

需要特别注意的是，在香港、澳门陆续回归祖国的怀抱后，港币、澳元是否还属于外币，同时作为中国不可分割的组成部分，台湾的台币是否也可以界定为外币呢？

《中华人民共和国人民银行法》（以下简称《人民银行法》）第16条规定，中华人民共和国的法定货币是人民币。以人民币支付中华人民共和国境内的一切公共的和私人的债务，任何单位和个人不得拒收。《外汇管理条例》第8条规定，中华人民共和国境内禁止外币流通，并不得以外币计价结算，但国家另有规定的除外。因此，港币、澳元、台币在我国法律、法规中视作外币。对于以港币、澳元、台币为行为客体的违法犯罪行为，诸如逃汇罪等应当依据《外汇管理条例》、《刑法》等中有关法律条款进行调整。

二、关于逃汇罪罪名构成中“违反国家规定”的理解

根据《刑法》规定，违反国家规定是指，违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，或者国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。显然，作为逃汇犯罪构成要件的必备要素——违反外汇管理法规，主要是指违反《人民银行法》、《外汇管理条例》等涉及外汇管理的法律、法规。至于国务院部委的规章、细则、办法不能直接作为判断是否构成犯罪的依据，如《结汇、售汇及付汇管理规定》、《携带外币现钞出入境管理暂行办法》、《境内外汇账户管理规定》、《境外外汇账户管理规定》、《个人外汇管理办法》等。但由于这些规章、细则实质是因《外汇管理条例》产生的配套规定，因而，对于认定相关行为是否违反《外汇管理条例》，触犯《刑法》具有一定程度的参考价值。

三、逃汇行为的常见表现形式

实践中，逃汇行为常见的表现形式具体如下：

（一）擅自存放境外的行为

擅自存放境外的行为是指境内机构未经外汇管理部门批准将原本应该调回境内的经常项目外汇收入和资本项目外汇收入存放在境外。如本案例中，方某未经外汇管理部门批准，擅自在境外开立外汇账户并将截留的外汇资金存入账户，即是典型的擅自将外汇存放境外的行为。其他经常出现的表现方式有：境内机构以项目融资方式筹集的外汇资金未经外汇管理部门批准存放境外；驻外机构以及短期因公出国人员，将出国经费或从事业务活动所得外汇存放境外；以虚报货价、佣金等手段截留外汇收入然后存放在境外，案例中进出口公司就是通过这种手段实现逃汇目的。还有一些企事业单位接受外汇捐赠故意隐瞒不报、私自存放在境外，未经批准便将外汇存放在境外的中外资银行、企业及其他机构，或者企业将借入的国际商业贷款未批准就存放境外等。这些将外汇收入擅自存放境外的行为都属于典型的逃汇行为。

（二）将境内外汇非法转移境外的行为

即未经外汇管理部门的批准，通过携带、邮寄等隐蔽方法或以虚假投资名义，将境内的外汇非法转移至境外的行为。常见的表现方式有：以高报进价、佣金等手段多报外汇支出，从而将外汇汇出或携带出境；直接将外币存款的凭证、有价证券等携带或邮寄出境；虚构投资项目，伪造协议从而以投资名义将外汇汇出境外；通过支付进口专利技术转让费、咨询费等形式转移外汇等。还有一些境内外商投资设立的企业，通过虚增企业利润从而通过外方投资者多汇出外汇利润，或者在企业终止时故意不进行清算、纳税，将外汇汇出或携带出境。

策略提示

企业在进行国际贸易和跨国经营过程中，往往会忽视对外汇的使用和管理，由此埋下逃汇隐患的种子。要避免逃汇行为的发生，企业应注意以下几个方面：

1.企业如果以项目融资方式在境外筹集到外汇资金，应当及时调回境内。如需在境外调用，要向外汇管理部门提出申请，得到批准后方可存放境外。

2.企业驻外的临时机构、工作人员或者短期因公出国的人员，在完成境外工作回国时，应将之前申领的未使用完的出国经费调回境内。同时，如果工作人员在境外从事业务活动取得了报酬的，也应当将所得外汇及时调回境内。

3.企业的驻外机构在境外有外汇收入的，要及时调回境内。如果还持有国家拨给的专项外汇资金的，要将剩余专项外汇资金按规定及时调回境内。

4.企业如果在境外接受外汇捐赠，要向外汇管理部门进行报备，并及时调回境内。

5.企业在境外投资其他相关企业的，在该相关企业依法宣告停业或解散之后，应在相关企业清理结束后六个月内将应得的外汇调回境内。

6.企业或企业的相关人员不能将外币存款凭证或有价证券通过携带、邮寄等方式汇出境外。

7.在境内设立的外商投资企业，要根据企业实际分配的利润将外汇汇出境外，如要终止企业，则需要依法经清算、纳税后，外方的投资者才可以将外汇汇出或携带出境。

法律链接

《外汇管理条例》

第十三条　经常项目外汇收入，可以按照国家有关规定保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构。

第十四条　经常项目外汇支出，应当按照国务院外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定，凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。

第二十一条　资本项目外汇收入保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构，应当经外汇管理机关批准，但国家规定无需批准的除外。

第二十二条　资本项目外汇支出，应当按照国务院外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定，凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。国家规定应当经外汇管理机关批准的，应当在外汇支付前办理批准手续。

依法终止的外商投资企业，按照国家有关规定进行清算、纳税后，属于外方投资者所有的人民币，可以向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇汇出。

第二十三条　资本项目外汇及结汇资金，应当按照有关主管部门及外汇管理机关批准的用途使用。外汇管理机关有权对资本项目外汇及结汇资金使用和账户变动情况进行监督检查。

《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

三、将《刑法》第一百九十条修改为：公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。

《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

第四十六条　［逃汇案］公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，单笔在二百万美元以上或者累计数额在五百万美元以上的，应予立案追诉。