第三章　医疗事故的技术鉴定

第二十条　【鉴定程序的启动】卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定;医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。

条文注释

医疗事故技术鉴定程序的启动有三种方式:

(1)卫生行政部门移交鉴定。这种启动方式适用于两种情况:第一，卫生行政部门在医疗机构发生重大医疗过失行为后的移交鉴定。医疗机构发生重大医疗过失行为的，应当在12小时内向所在地卫生行政部门报告，卫生行政部门在接到报告后应当立即组织人员进行调查。在调查核实的基础上，对于无法判定是否属于医疗事故，或者无法认定重大医疗过失行为与患者人身损害之间是否存在因果关系以及损害程度和医疗方责任程度的，卫生行政部门应当交由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。在这种情况下，卫生行政部门的移交鉴定是履行监督管理职权的主动行为。第二，医患双方当事人要求卫生行政部门处理的移交鉴定。医患双方发生医疗事故争议以后，任何一方均可向卫生行政部门提出处理申请，要求卫生行政部门处理。卫生行政部门经审查后予以受理。

(2)医患双方共同委托鉴定。这种启动方式是指医患双方当事人虽然对发生的医疗损害事实及其形成原因、损害程度、医疗过失行为在损害后果中的责任程度等未能达成共识，但是双方同意在医疗事故技术鉴定的基础上协商解决上述争议的情况。这种启动方式必须同时具备三个条件:第一，由医患双方共同提出医疗事故的技术鉴定申请;第二，医患双方按照鉴定机构的要求提供鉴定所需要的病案资料、实物等;第三，接受鉴定机构的调查，如实提供相关情况等。

(3)人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故技术鉴定的，交由本条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，由法定司法鉴定机构组织鉴定。

应用要点

【医疗事故技术鉴定与司法鉴定的区别适用】

司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。

医疗纠纷的鉴定主要有两种方式，一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定——医疗鉴定;一是通过司法鉴定部门进行的因果关系鉴定——司法鉴定。由于二者的启动程序、鉴定人员的组成、鉴定方式、鉴定内容等不相同，必然会造成两种鉴定结论在司法诉讼中的不同“采信率”。

(1)启动的程序不同。医疗鉴定由卫生行政部门委托和双方当事人共同委托两种方式启动鉴定程序。前者属于行政鉴定，解决的是行政处理医疗纠纷中的专门性问题，即是否属于医疗事故的问题和赔偿调解问题;而双方当事人共同委托的鉴定则属于自行鉴定。司法鉴定是独立于自行鉴定和行政鉴定之外的一种鉴定。目前根据我国法律和相关司法解释的规定，司法鉴定的启动一般是应双方当事人的申请或司法机关办案需要而委托社会上合法的司法鉴定机构启动。在没有双方当事人申请的情况下，司法机关对案件中的专门性问题认为需要鉴定的，也可以直接委托鉴定。

(2)鉴定人员的组成不同。省、市两级医学会分别组建辖区范围内的医学专家库，由双方当事人从专家库中遴选医学专家参加医疗鉴定，鉴定人员是医学专家。而司法鉴定是由司法鉴定机构组织具备司法鉴定人资格的医学专家(法医)主持鉴定，同时特邀或者聘请临床医学专家参加鉴定。医学鉴定和司法鉴定都有临床医学专家的参与，所不同的是参加鉴定的医学专家数量的多少和在鉴定中的主次地位。

(3)鉴定的组织者不同。医疗鉴定由医学会负责组织。一方面医学会组建本辖区的专家库;另一方面，由医学会设立医疗鉴定办公室承担鉴定事务。医学会在整个医疗鉴定过程扮演了组织者的角色。司法鉴定的组织者是司法鉴定机构，其在鉴定中的功能和作用与医学会相比并没有明显的差别。但是司法鉴定机构与医学会二者在与医疗机构的关系上却有明显的不同。医学会虽然是一个独立的社会团体，但其挂靠的仍然是卫生行政机关，并且与卫生行政机关和医疗机构有着千丝万缕的联系，一些医疗机构及其医务人员就是医学会的会员(单位)。而一般公众司法鉴定机构是在司法行政机关注册的社会组织，其与医疗机构的组织关系相对松散。

(4)鉴定的内容和鉴定所要解决的问题不同。这是两种鉴定最根本的不同点。在一般的诉讼中，法官可以比较明确地向鉴定人提出鉴定需要解决的问题，司法鉴定机构的鉴定人员由于具有专门的鉴定知识和经验，又有法律知识，长期与司法人员接触，因而比较容易理解法官所提出的鉴定目的，从而能够有针对性地完成鉴定任务，弥补法官在审判案件中医学专业知识不足的缺陷，尽可能令案件裁判科学、公正。在涉及民事赔偿的医疗纠纷诉讼案件中，如果当事人没有以违约起诉，目前一般是将医疗损害案件当侵权纠纷来处理。因此，法官需要解决的问题是医疗损害案件是否符合侵权责任构成的四个要件，即损害行为、损害结果、损害行为与损害结果之间是否具有因果关系以及医疗行为本身是否具有过错。而其中后两个要件由于医疗行为的特殊性和专业性，法官难以判断真伪，即使医疗机构对这两个问题进行举证，法官也难以从医疗机构提供的证据中作出正确的判断。因此，法官更多地需要专业鉴定机构来解决这些问题。司法鉴定正是满足了法官的这一要求，在鉴定中着重解决医疗行为是否具有过错，过错的医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系。但是医疗鉴定却难以解决这些问题。虽然医学会专家组作出的鉴定应当包含上述特定内容。但是，由于传统思维和卫生行政处理的特定要求的原因，目前医学会作出的鉴定结论仍然只注重是否属于医疗事故。这就使得医疗鉴定有时不能满足司法审判的需要，导致法官常不得不启动新的司法鉴定。

(5)鉴定的监督机制不同。医疗鉴定的监督，主要有三个方面:一是医学会对鉴定专家资格审查的事前一般性监督;二是卫生行政机关对鉴定专家组出具的鉴定文书进行审查;三是上级医学会鉴定专家组进行再次鉴定。司法鉴定的监督则主要是行政监督和司法监督。所谓行政监督，是指有行政管理权的机关对司法鉴定人及其所在的鉴定机构的监督管理，也包括鉴定人所在的司法鉴定机构对鉴定人的监督管理。而司法监督主要是通过法庭对鉴定人提交的鉴定报告的审查，鉴定人出庭质证、对质等方式来完成，鉴定结论必须当庭出示并接受双方当事人质证，没有经过质证的鉴定结论不能作为定案根据。而当事人一方或者双方要求鉴定人出庭接受质询，鉴定人如果没有出庭的，就可能影响到质证的效果，从而影响鉴定的证据效力。相比较而言，医疗鉴定的监督力度显然要弱得多，而且没有相应的监督保障措施，这也在一定程度上影响到鉴定的效力。

【医疗事故纠纷举证责任倒置规则】《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。医疗侵权纠纷中部分举证责任倒置的目的，在于平衡医患双方的利益和公正处理医疗纠纷。在医疗侵权诉讼中，相对于医疗机构而言，患者一般对过错和因果关系的举证能力较弱。如果要求其承担所有的举证责任，往往因其部分证据无法举证而导致败诉的后果。在此情况下，患者极易采取过激行为，激化医患矛盾。而医疗机构具备相应的专业知识，最了解医疗过程所采用的治疗方案和方法，掌握着患者的医疗档案材料，由其负担过错和因果关系的举证责任是比较公平合理的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第(八)项规定的所谓“举证责任倒置”，正是针对医疗侵权纠纷案件中有关过错和因果关系的证明问题。在适用的时候应当注意，以上规定只是将侵权责任的部分构成要件进行了倒置，不能理解为，在医疗侵权诉讼中患者可以不负任何举证责任。患者仍然需要就过错和因果关系之外的侵权责任构成要件承担举证责任，如是否存在医疗行为和损害后果。

注意在医疗过程中要区分事故责任和技术责任，在技术责任范围内应当给医生一定的空间，因为医疗行为本身需要医生的主观能动性，太多的约束会限制医生的治疗行为，对医学进步不利。

案例解读

案例15.医学会是否可以受理医疗事故鉴定申请?

钱某因左耳溢脓，间断性头痛，到医院就诊，CT扫描提示说左小脑半球脓肿，包膜完整，医院对其负左侧形后颅窝的开颅，脑脓肿切除术，术后的45小时，CT扫描提示，双额硬膜下机器，左侧为主，于是医生又立即在局部麻醉下，进行了手术，引流。但术后三天，钱某依然意识不清，直到出院的时候，虽然一般状况良好，但左侧发生了偏瘫。钱某的家人认为，医院在治疗过程中存在过错，于是向人民法院起诉了这家医院，法院也受理了此案。但由于在起诉前没有进行医疗事故的技术鉴定，钱某家属就直接找到医学会，要求组织医疗事故技术鉴定，但是医学会没有受理。那么医学会的做法合不合法呢?

本案实际上关涉的是一个关于医学会鉴定的程序问题，按照《医疗事故处理条例》的相关规定，医学会启动医疗事故技术鉴定只有两种途径，第一种途径就是医患双方协商共同委托医学会进行鉴定，第二种途径是由卫生行政部门在受理了患者医疗事故争议之后，启动医学会的鉴定，这两种途径都是《医疗事故处理条例》里规定的，而本案中作为一方当事人，钱某家属是没有权利单独向医学会提出要求启动医疗事故技术鉴定的。但是法院已经受理了本案，在法院受理的过程中，肯定要针对这个医疗行为有没有过错、医疗行为和损害结果之间是否存在因果关系等情况委托医学会去做出鉴定，或者委托当地的司法鉴定机构做出鉴定，所以对于患方来说，要么直接起诉由法院委托做出鉴定，要么和医疗机构协商共同委托鉴定，而不能单独委托医学会做出鉴定。

第二十一条　【鉴定主体及职责分工】设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。

必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。

条文注释

【负责医疗事故技术鉴定的医学会】本条规定的医学会，是指按照《社会团体登记管理条例》的规定，经县级以上人民政府民政部门审查同意、成立登记的医学社会团体，即由医学科学工作人员、医疗技术人员等中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿、按照其章程开展活动的非营利性医学社会组织。准确理解本条的规定，需要明确的一点是，并非所有的医学会都可以作为医疗事故技术鉴定的主体。这有两种情况: (1)不是依法成立登记的医学社会团体，不具备医疗事故技术鉴定的主体资格，如:机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的医学团体; (2)县或者县级市地方医学会，虽然是经县级以上地方人民政府民政部门审查同意、依法成立登记的医学社会团体，但如果其所在的县或县级市不属于省、自治区、直辖市直接管辖的，该地方医学会也不具备医疗事故技术鉴定的主体资格。

【医学会的种类及其负责范围】

(1)设区的市级地方医学会。(2)省、自治区、直辖市直接管辖的县或者县级市地方医学会。以上两种医学会负责组织本地区内医疗事故争议的首次技术鉴定。(3)省、自治区、直辖市医学会，负责本行政区域内当事人因对医疗事故争议首次技术鉴定不服而提起的再鉴定。(4)中华医学会不负责一般意义上的重大医疗过失行为、医疗事故争议的技术鉴定，它组织的鉴定不是任何重大医疗过失行为、医疗事故争议的必经程序。

【中华医学会组织的医疗事故争议技术鉴定】

(1)属于疑难的医疗事故争议所谓“疑难”，不仅表现在病例本身罕见，现有医学知识与医疗技术手段难以诊治，患者体质特异等，还表现在首次鉴定结论与再次鉴定结论的明显分歧，甚至鉴定机构依据现行的医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理技术规范、常规难以作出科学、准确结论的情形。(2)属于复杂的医疗事故争议。复杂的医疗事故争议是指争议的事项涉及的时间久远、牵扯的医疗机构多、涉及其他中央国家机关的职责、与之有关的医疗机构地域分散、具有涉外因素、关系到特殊身份人员等情形。(3)在全国具有重大影响的医疗事故争议。这主要是指对全国的医疗事故技术鉴定工作、医疗事故争议处理、社会道德风尚等方面已经造成或者可能造成重大影响，群众反响强烈，新闻媒体在一定时间内比较集中报道，引起社会普遍关注的医疗事故争议。(4)必要时由中华医学会组织技术鉴定的医疗事故争议。

由于全国各地区社会经济发展的水平不同，卫生资源分布不均衡，医疗事故技术鉴定能力有差异，地方医学会难免对个别疑难、复杂和在全国有重大影响的医疗事故争议作出有失科学、公正的鉴定，由此为该医疗事故争议的妥善解决带来困难。在此情况下，中华医学会可以组织鉴定，因为中华医学会建立的专家库就其专业水平而言，在国内最具有权威性。

我们认为，中华医学会组织技术鉴定的医疗事故争议，除了应当具备“疑难、复杂并在全国有重大影响”的条件以外，还要受到下列一个机关的委托，方可作为“必要时”的条件成就: (1)国务院卫生行政部门; (2)省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门; (3)省、自治区、直辖市高级人民法院。

案例解读

案例16.司法鉴定中心的鉴定结论是否具有法律效力?

1995年5月16日，张女士因“间断性白色尿28年，加重1月”入住某市某中心医院治疗，经诊断为乳糜尿，医院为张女士进行左肾蒂淋巴管剥脱手术后，张女士出院。出院后张女士仍感身体不适，又多次在某市多家医院做B超、彩超、肾盂造影X线、CT (薄层)检查，多项检查结果提示“左肾缺如”，为此张女士怀疑是医院为其做左肾蒂淋巴管剥脱术时将其左肾切除了。2006年1月21日，张女士将医院告上法院。

在审理过程中，法院委托进行了医疗鉴定。首先，市医学会医疗事故技术鉴定书分析意见为: (1)诊断明确，有手术指征，治疗未违反医疗原则。(2)根据原始病历及有关资料，确认1995年5月17日术中切除左肾无依据。(3)因术后时间较长，未见正常左肾，其原因难以确定。鉴定结论为:本病例不属于医疗事故。省医学会医疗事故技术鉴定书分析意见为: (1)患者乳糜尿诊断明确，有手术指征。(2)根据目前资料，没有左肾切除的确定依据(2005年CT可见左肾区存在模糊结构，并有输尿管存在)，不能排除左肾萎缩之手术并发症。鉴定结论为:本病例不属于医疗事故。2006年4月6日，张女士自愿撤回起诉。2007年1月5日，张女士再次诉至法院。

在本案审理过程中，双方曾一致同意委托中华医学会进行鉴定，但在中华医学会受理后，张女士却提出申请要求终止鉴定，导致中华医学会的鉴定程序终止。在法院第三次开庭时，张女士向法院提供了其自行委托的北京某司法鉴定中心出具的法医学文证审查意见书，鉴定意见为: (1)被鉴定人左肾缺如与1995年所做左肾蒂淋巴管剥脱手术之间存在直接因果关系。(2)被鉴定人左肾缺如构成七级伤残。法院认为，张女士虽提供了其在诉讼过程中自行委托的北京某司法鉴定中心出具的法医学文证审查意见书，但因对医疗事故进行鉴定的法定机构是各级医学会，故北京某司法鉴定中心出具的法医学文证审查意见书在本案中不具有证明力。而根据省医学会作出的医疗事故技术鉴定书的分析意见和鉴定结论，张女士在2005年的CT检查中仍可见左肾区存在模糊结构，并有输尿管存在，并且本病例不属于医疗事故，该鉴定书具有证明力。因此，张女士要求医院赔偿肾“丢失”损失，证据不足，依法不予支持。

根据《医疗事故处理条例》第20条、21条的规定，设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。但个人单独一方无权委托医学会或者其他单位做出医疗鉴定。故本案中张女士自行委托鉴定得到的结论不能被采纳。

第二十二条　【申请再鉴定程序】当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。

条文注释

本条是关于当事人申请再鉴定程序的规定。

【申请再次鉴定的当事人】本条规定中的当事人，即医患法律关系的当事人，可以是单个的，也可以是多数的，但至少有双方当事人参加，法律关系才能成立，否则便不能发生法律关系。

非法行医者与患者不存在法律上的医患关系，因为非法行医者不具有法律上“医”的主体资格，其从事的医疗活动本身就是违法行为，依法要受到行政处罚乃至科以刑罚。

【申请再次鉴定】再次鉴定的申请，是医疗事故争议当事人或其法定代理人，不服地方医学会作出的首次鉴定结论，依照本条例和国务院卫生行政部门制定的《医疗事故技术鉴定办法》规定的程序和期限，向医疗机构所在地卫生行政部门提交请求所在省、自治区或直辖市地方医学会给予再次鉴定的书面申请。

【提出再次鉴定申请的条件】(1)必须是医疗事故争议当事人或其法定代理人提出的; (2)必须是对地方医学会作出的首次鉴定不服所提出的，其“不服”的内容可包括对事实的认定、法律法规的适用和鉴定的程序等事项; (3)必须是依照本条例和国务院卫生行政部门《医疗事故技术鉴定办法》规定的程序和期限; (4)必须是向送达首次医疗事故技术鉴定书的卫生行政部门提出申请; (5)提起由所在省、自治区或直辖市地方医学会组织再次鉴定的当事人或其法定代理人向医疗机构所在地卫生行政部门提交再次鉴定的申请书时，必须按照本条例第28条的规定，同时提交医疗事故技术鉴定所需要的材料及负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的首次医疗事故技术鉴定书。

【再次鉴定申请的受理机关】本条中规定的再次鉴定申请的受理机关是“医疗机构所在地卫生行政部门”。

【申请再次鉴定的期限】提出再次鉴定申请的期限为15天，自收到医疗事故技术鉴定结论的次日起计算。超过15天提出再次鉴定申请的，当地卫生行政部门不予受理。

第二十三条　【专家库】负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当建立专家库。

专家库由具备下列条件的医疗卫生专业技术人员组成:

(一)有良好的业务素质和执业品德;

(二)受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上。

符合前款第(一)项规定条件并具备高级技术任职资格的法医可以受聘进入专家库。

负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会依照本条例规定聘请医疗卫生专业技术人员和法医进入专家库，可以不受行政区域的限制。

条文注释

本条是关于建立医疗事故技术鉴定专家库和专家库组成人员条件的规定。

负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会具有建立医疗事故技术鉴定专家库的责任。负责组织医疗事故技术鉴定，是条例赋予负责医疗事故技术鉴定工作的医学会的一项特殊职能，也是其必须承担的法定义务。医学会要承担起这项工作，首先必须依法建立“适应鉴定工作需要的鉴定专家库”，否则无法开展医疗事故的技术鉴定工作。

【鉴定专家库人员的法定条件】(1)专家库成员必须是依法取得相应执业资格的医疗卫生专业技术人员。(2)必须有良好的业务素质。(3)必须有良好的执业品德。(4)必须具有一定的资历和工作经验。本条规定，进入专家库的人员担任相应高级技术职务的时间必须在3年以上。

医疗事故技术鉴定专家库，不受行政区域限制。地方医学会在组建医疗事故技术鉴定专家库时可以根据需要，针对本地区技术专业比较薄弱或者技术专业仅集中在某一两个医疗机构的情况，在本地及本区域的范围外聘请符合前述条件的专家进入专家库。

第二十四条　【专家鉴定组的产生方式】医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组进行。

参加医疗事故技术鉴定的相关专业的专家，由医患双方在医学会主持下从专家库中随机抽取。在特殊情况下，医学会根据医疗事故技术鉴定工作的需要，可以组织医患双方在其他医学会建立的专家库中随机抽取相关专业的专家参加鉴定或者函件咨询。

符合本条例第二十三条规定条件的医疗卫生专业技术人员和法医有义务受聘进入专家库，并承担医疗事故技术鉴定工作。

条文注释

本条是关于医疗事故技术鉴定由专家鉴定组负责和专家鉴定组产生方式的规定。

条例明确规定“医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组进行”。这表明医疗事故技术鉴定工作具有三个特点: (1)医疗事故技术鉴定必须以专家鉴定组的方式进行鉴定; (2)专家鉴定组是医疗事故技术鉴定工作的主体，而鉴定专家库不是鉴定工作的主体，医学会也不是鉴定主体，专家库成员在未获准进入专门的专家鉴定组时不具有独立进行鉴定的资格; (3)专家鉴定组在负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织下进行鉴定。

专家鉴定组成员由医患双方在鉴定专家库中随机抽取，可以更好地体现公开、公平、公正的原则，可以进一步提高医疗事故技术鉴定工作的透明度和群众对鉴定工作的信任度，从而保证医疗事故鉴定和处理工作的顺利进行。

【抽取专家的相关规定】

抽取专家时，必须由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会主持，医患双方在医学会主持下随机抽取专家库中的专家参加鉴定组。随机抽取专家，是医患双方当事人的权利，其中任何一方都可以放弃此项权利，凡放弃此项权利的，应当予以明示。双方当事人均放弃抽取权利的，负责组织医疗事故鉴定的医学会也应以随机抽取的方式聘请专家。

随机抽取的关键是随机，任何一方当事人都没有权利在没有正当理由的情况下，排斥另一方当事人抽取的专家，对已经随机选中的专家非因回避因素或专家本人原因不能参加鉴定的，双方当事人不得拒绝该专家参加鉴定组。

随机抽取不是任意抽取，必须按照一定的程序进行。负责组织医疗事故技术鉴定的医学会，应当按医学专业将专家库中的专家分成若干专业组，医患双方应当根据鉴定案件的医学专业需要，在有关的专业学科组中分别抽取专家，不能抽取与本例鉴定无关的专业的专家参加鉴定，否则视为无效。

医患双方随机抽取的专家人数，一般情况下应当多于实际需要参加鉴定组的专家人数，其中超出的部分可以作为候选人，以免有的专家因故不能参加鉴定，影响鉴定工作顺利进行。如果已抽取的专家不参加鉴定组，影响鉴定组法定人数时，医患双方应当在医学会主持下再次抽取。

【使用外地专家鉴定的注意事项】

在实践中应用从外地专家库抽取专家进行鉴定的新机制时，应当注意以下问题:

客观把握特殊情况的标准。根据条例的规定，医疗事故技术鉴定原则上应当坚持以本地区的专家进行鉴定为主，只有在特殊情况才考虑从外地专家库抽取专家参加鉴定或者咨询。特殊情况一般应当包括: (1)重大疑难的医疗事故案件，本地区的医学技术力量不足以完成技术鉴定，或者还有专门技术性问题需要外地专家提供咨询意见。(2)特殊医学专业类别、新兴的医疗方法;本地医疗机构极少设置的医学专科等发生的医疗事故案件;在对有关专家实施回避制度后，本地区难以抽取符合法定人数的相关专家组成鉴定专家组，需要外地区予以帮助。(3)医疗事故案件，涉及了特殊医疗事故争议当事人，本地区专家无法独力进行鉴定或鉴定后难以取得双方当事人的认可等。(4)在本地区影响较大的医疗事故案件，卫生行政部门或者有关部门要求负责组织医疗事故技术鉴定的医学会邀请本地区以外的专家参加鉴定。

聘请外地专家亦应采取随机抽取的方式进行。聘请外地专家也应当依法进行随机抽取，不能由医学会指定某专家鉴定组，也不能根据任何一方当事人的要求聘请本地区以外的某专家参加鉴定。负责组织医疗事故鉴定工作的医学会，应当向双方当事人介绍有关规定，征得双方当事人的同意并在医学会的组织下，在相应的专家库中随机抽取专家。由于聘请本地区以外专家参加鉴定所增加的鉴定费用，由当事人承担。

聘请的外地专家，应当符合医疗事故技术鉴定的专业类别，不能聘请与鉴定工作无关的医学专家参加鉴定。

聘请外地专家提供书面咨询，向外地专家进行函件咨询，一般是在组织医疗事故技术鉴定的医学会遇到上述特殊情况时，聘请外地专家到本地区鉴定有困难或者经随机抽取的专家因故不能参加鉴定时，可以将有关资料送给本地区以外的专家，请其提供咨询意见，咨询意见应当以书面形式表达。进行函件咨询应当取得双方当事人的同意后进行，经双方当事人同意医学会也可以采取委托外地有关医学会协助抽取专家提供咨询的方法进行。

本地区以外专家提供的咨询意见，不能作为鉴定意见独立存在，也不能提供给医患双方当事人。咨询意见只提供给负责具体医疗事故技术鉴定的专家组，作为鉴定过程中的参考意见，鉴定组综合分析后作出鉴定结论，鉴定结果以鉴定结论书为准。

应用要点

【对无故不参加专家组抽取的医疗机构的处理】

医疗机构无故不参加随机抽取专家库专家的，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会向患者说明情况，经患者同意后，由患者和医学会按照有关规定随机抽取鉴定专家进行鉴定。

医患双方随机抽取的专家人数，一般情况下应当多于实际需要参加鉴定组的专家人数，且应为3人以上单数，其中超出的部分可以作为候选人，以免有的专家因故不能参加鉴定，影响鉴定工作顺利进行。如果已抽取的专家不参加鉴定组，影响鉴定组法定人数时，医患双方应当在医学会主持下再次抽取。

案例解读

案例17.如何确定专家鉴定组?

小莎参加高考后，被检查出患了垂体腺瘤，医院为其做了手术治疗。然而，手术后她却因多脏器功能衰竭死在了医院。后来虽被某大学录取，小莎却永远与大学梦无缘。为此，小莎一家将该医院告上法院，索赔72万余元。法院委托了医学会作医疗事故鉴定，但小莎的家属认为医学会没有神经外科的专家，不具备鉴定资格，于是拒绝前往抽签。该市医学会因为原告先后5次拒绝抽签，最后终止了鉴定。法院又向省医学会征询，得到的回复是省医学会只接受第二次医疗事故鉴定，而市医学会既然终止就等于没有进行过鉴定，因此不同意接受，法院只好转而征询省其他市的医学会，却均遭到拒绝。在这样的情况下，法院认为已经无法认定是否属于医疗事故，因此责任分担只能根据证据规则来确定。

依据有关法律规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。由于医学会在作出结论前终止了鉴定，因此医院并没有完成举证责任，应承担举证不能的主要责任，但原告不考虑市医学会的实际情况，坚持要求医学会严格设置专家，5次拒绝抽签，造成终止鉴定也应承担责任。最终法院判定由医院承担70%的责任，赔款共计16万余元，原告则要补交医疗费3万余元。

根据《医疗事故处理条例》第24条“医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组进行。参加医疗事故技术鉴定的相关专业的专家，由医患双方在医学会主持下从专家库中随机抽取。在特殊情况下，医学会根据医疗事故技术鉴定工作的需要，可以组织医患双方在其他医学会建立的专家库中随机抽取相关专业的专家参加鉴定或者函件咨询……”的规定，参与鉴定的专家需医患双方在医学会主持下从专家库抽取，本案中由于患者家属拒绝抽取导致鉴定不能，又由于本条例第21条规定，省医学会只接受第二次医疗事故鉴定，所以导致法院最终无法确定本案情况是否属于医疗事故，只好依据证据规则的相关规定做出了判决。

第二十五条　【专家鉴定组合议制及成员构成】专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，实行合议制。专家鉴定组人数为单数，涉及的主要学科的专家一般不得少于鉴定组成员的二分之一;涉及死因、伤残等级鉴定的，并应当从专家库中随机抽取法医参加专家鉴定组。

条文注释

【医疗事故技术鉴定合议制度】

合议不仅是医疗事故技术鉴定工作的基本制度，而且是医疗事故技术鉴定工作的重要程序。专家鉴定组成员在履行医疗事故技术鉴定义务的时候，地位平等、权利相同，不可以年龄、专业技术职称、专业、学位、学术地位、行政职务等不同而有所区别。他们享有同等的参加鉴定权、了解被鉴定的医疗事故争议权、向医患双方当事人询问权、听取医患双方当事人陈述与辩解权、提出建议权、表决权、署名权等，任何单位和个人均不得妨碍专家鉴定组成员行使这些权利。否则，就会影响鉴定结论的客观性与准确性。专家鉴定组成员在行使这些权利的同时，也要履行自己的义务，避免权利的不适当行使乃至滥用。

【对专家鉴定组成员的人数与专业要求】

医疗事故技术鉴定实行的是合议制度。为了防止发生持不同鉴定意见的专家数量相等，无法以其中的一种意见作为鉴定结论的情形，本条例规定“专家鉴定组人数为单数”，以便于表决出多数专家的意见，使合议制度落到实处。

如何使其成为单数呢?可以采取两种方法:其一，医患双方协商最后这名专家由哪一方抽取，但被抽取的专家要得到双方当事人的认同;其二，医患双方都很在乎这次由一方单独抽取专家的机会，因而相持不下时，则可以由医患双方共同委托医学会的工作人员抽取最后的这名专家，当然，被抽取的专家也应得到双方当事人的认同。

为了保证医疗事故技术鉴定结论的科学性与正确性，不同的医疗事故争议只能由与之相关专业的专家进行鉴定。本条例特别规定“涉及的主要学科的专家一般不少于鉴定组成员的二分之一”，便是出于这种考虑。此处的“学科”一词，应当参照卫生部制订的《医疗机构诊疗科目名录》的规定，以其“临床二级学科”的标准定位。

【法医参加专家鉴定组的情形】本条规定:“涉及死因、伤残等级鉴定的，并应当从专家库中随机抽取法医参加专家鉴定组。”此规定表明两点:其一，患者死亡原因不明和需要确定患者伤残等级的，应当有法医参加鉴定专家组。除此之外，没有要求法医一定参加;其二，法医同专家鉴定组成员一样，采取随机抽取的方式产生，同样适用回避制度。

第二十六条　【回避】专家鉴定组成员有下列情形之一的，应当回避，当事人也可以以口头或者书面的方式申请其回避:

(一)是医疗事故争议当事人或者当事人的近亲属的;

(二)与医疗事故争议有利害关系的;

(三)与医疗事故争议当事人有其他关系，可能影响公正鉴定的。

条文注释

回避是指根据本条例规定，参加医疗事故技术鉴定的专家鉴定组成员，与医患双方当事人有利害关系或者其他关系，可能影响鉴定的公正性时，应当自行退出或者依照医患双方中任何一方的申请退出该鉴定的制度。回避的方式有自行回避与当事人申请回避两种。自行回避是指专家鉴定组成员认为自己有本条规定的回避情形之一的，应当主动要求回避，自行回避是专家鉴定组成员的一项重要义务;当事人申请回避，是指医患双方当事人认为专家鉴定组成员有本条规定回避的情形之一的，可以向负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会提出申请，要求有关人员回避，申请回避是医疗事故争议双方当事人享有的一项重要权利。

应用要点

【医疗事故回避的法定情形】

(1)是医疗事故争议当事人或者当事人的近亲属的。“当事人”是指因发生医疗事故争议的双方，既包括医疗机构，也包括患者。“近亲属”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

(2)与医疗事故争议有利害关系的。这里说的“利害关系”一般是指医疗事故技术鉴定的结论可能直接或者间接地损害专家鉴定组成员的经济利益、学术地位、名誉声望等，包括参加过引发医疗事故争议的医疗行为的会诊、医疗事故争议初级鉴定等。

(3)与医疗事故争议当事人有其他关系，可能影响公正鉴定的。“其他关系”，指上述两种关系以外的其他比较亲近或者密切的关系。如上述近亲属以外的其他亲属、邻居、师生、同学、战友、过去的同事和上下级关系等等。需要指出的是，不是所有这种关系都应当回避，必须是能够影响案件公正处理的，才应当回避。至于是否能够影响到鉴定的公正进行，不能凭主观判断和推测，而是应当以事实为根据，来分析、认定这些关系是否能够影响到鉴定的公正进行。

第二十七条　【鉴定的目的和依据】专家鉴定组依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理和专业知识，独立进行医疗事故技术鉴定，对医疗事故进行鉴别和判定，为处理医疗事故争议提供医学依据。

任何单位或者个人不得干扰医疗事故技术鉴定工作，不得威胁、利诱、辱骂、殴打专家鉴定组成员。

专家鉴定组成员不得接受双方当事人的财物或者其他利益。

条文注释

本条明确了医疗事故技术鉴定的目的和依据，对医疗事故技术鉴定行为进行了规范。按照本条的规定，医疗事故技术鉴定的目的，是对医疗事故作技术审定，即通过调查研究，以事实为根据，以医学科学为指导，分析是否属于医疗事故，事故产生的原因，指出原因和后果的关系，判明事故的性质，确定主要责任者和其他责任者。

按照本条的规定，医疗事故技术鉴定的依据是:

医疗卫生管理法律，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的涉及医疗卫生管理，且符合《中华人民共和国立法法》第二章的法律规定，如《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国献血法》、《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国传染病防治法》、《中华人民共和国母婴保健法》等。

医疗卫生管理行政法规，是指国务院制定的涉及医疗卫生管理，且符合《中华人民共和国立法法》第三章的法律规定，如《医疗机构管理条例》、《医疗用毒性药品管理办法》、《麻醉药品和精神药品管理条例》、《放射性药品管理办法》、《血液制品管理条例》等，也包括本条例。

医疗卫生管理部门规章，是指卫生部等国务院部、委和具有行政管理职能的直属机构制定的涉及医疗卫生管理，且符合《中华人民共和国立法法》第四章第二节的法律规定，如《外国医师来华短期行医暂行管理办法》、《药品注册管理办法(2007)》、《生物制品管理规定》、《医药卫生档案管理暂行办法》等。

诊疗护理技术操作规范、常规，是指根据医学科学原理和长期医学实践制定的，医疗机构及其医务人员在从事疾病诊断、治疗、护理活动时，应当遵守的行为准则和技术标准。它可以是成文的，也可以是约定俗成，大家在实践中普遍遵守的。医疗行为是由医务人员操作的，医疗行为的受体是患者，生命对每一个人来说只有一次，因此科学地规范诊疗护理程序，是规范医疗行为、提高医疗护理整体水平十分重要的基础工作，同时也是保护医患双方合法权益的基础。

按照本条的规定，专家鉴定组独立进行医疗事故技术鉴定工作，不受任何单位和个人的影响，包括不理会来自政府部门、医疗同行、司法系统、患者家属等方面的干扰、纠缠;包括未经专家鉴定组邀请，任何人不得参加专家鉴定组讨论，对鉴定施加影响。

专家鉴定组独立、公正进行鉴定，除了规范程序、设定义务、建立监督机制等内部机制以外，还必须营造良好的外部环境。为了防止医疗事故争议双方当事人纠缠、伤害专家，打消专家的顾虑，切实解决专家不愿参加鉴定的问题，任何单位或者个人不得以任何形式扰乱医疗事故技术鉴定工作，不得对专家鉴定组成员采取下列行为: (1)用武力、权势或者隐私恫吓、逼迫专家鉴定组成员; (2)用财物、名位等引诱专家鉴定组成员; (3)污辱、谩骂专家鉴定组成员，使其人格或者名誉受到损害，蒙受耻辱; (4)伤害专家鉴定组成员身体的任何行为。

第二十八条　【通知程序和提交材料】负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当自受理医疗事故技术鉴定之日起5日内通知医疗事故争议双方当事人提交进行医疗事故技术鉴定所需的材料。

当事人应当自收到医学会的通知之日起10日内提交有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩。医疗机构提交的有关医疗事故技术鉴定的材料应当包括下列内容:

(一)住院患者的病程记录、死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录等病历资料原件;

(二)住院患者的住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等病历资料原件;

(三)抢救急危患者，在规定时间内补记的病历资料原件;

(四)封存保留的输液、注射用物品和血液、药物等实物，或者依法具有检验资格的检验机构对这些物品、实物作出的检验报告;

(五)与医疗事故技术鉴定有关的其他材料。

在医疗机构建有病历档案的门诊、急诊患者，其病历资料由医疗机构提供;没有在医疗机构建立病历档案的，由患者提供。

医患双方应当依照本条例的规定提交相关材料。医疗机构无正当理由未依照本条例的规定如实提供相关材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任。

条文注释

本条是关于医学会受理医疗事故技术鉴定后的通知程序与当事人提交材料的规定。

【医学会受理医疗事故技术鉴定后的通知程序】

受理医疗事故技术鉴定的主体，包括负责组织首次鉴定、再次鉴定的地方医学会和中华医学会。医学会受理医疗事故技术鉴定后的通知程序包括:

(1)医学会自受理之日起5日内通知医疗事故争议双方当事人，其通知送达方式，通常要求采用挂号邮寄或者直接送达签收受理通知书，必要时同时电话通知或者发送电子邮件通知; (2)给被申请人邮寄受理通知书时，应当附上医疗事故技术鉴定申请书副本; (3)在受理通知书中告知双方当事人应当提交医疗事故技术鉴定所需要的材料、被申请当事人的答辩书以及提交其材料与答辩书的规定期限;

【当事人提交医疗事故技术鉴定所需材料的程序】

当事人应当自收到医学会的通知之日起10日内提交有关医疗事故技术鉴定的材料，被申请人还应当提交有关医疗事故技术鉴定的书面陈述及答辩，“通知之日”按当事人签收之日计算。

【有关医疗事故技术鉴定的书面陈述及答辩】本条中规定的书面陈述及答辩，是指医疗事故争议技术鉴定的被申请人收到医学会受理医疗事故技术鉴定的通知及申请人的申请书副本后，在法定期限内，就申请书中提出的事实、理由及鉴定请求，进行陈述和辩驳的书状。

提交有关医疗事故技术鉴定的书面陈述主要有三种情况:一是被申请人认为无须就鉴定申请书的内容进行答辩的，可作书面陈述;二是被申请人的书面陈述可包括在答辩书中，无须另外提交书面陈述;三是如果医疗事故争议涉及多个医疗机构，其医疗机构作为当事人或者第三者，无论是否承担连带责任，应医学会的要求和卫生行政部门同意，应当在提交有关医疗事故技术鉴定的材料的同时，提交书面陈述及答辩。

此外，鉴定申请人提交鉴定申请书后，如果发现新的事实证据或者认为有新的理由需要补充，或者应医学会要求就某一问题作补充说明时，可以提交书面陈述;还有，被申请人提交答辩书后，还可提交补充书面陈述及答辩。

【医疗机构提交的医疗事故技术鉴定材料】

本条规定的医疗机构提交的有关医疗事故技术鉴定的材料，包括以下几方面的内容: (1)住院患者的病程记录、死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录等病历资料原件; (2)住院患者的住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等病历资料原件; (3)抢救急危患者包括抢救没有在医疗机构建立病历档案的急危患者，在规定时间内补记的病历资料原件; (4)双方当事人封存保留的输液、血液、药物及注射、给药用品等实物，或者依法对这些实物作出的检验报告; (5)在医疗机构建有病历档案的门诊、急诊患者的病历资料; (6)与医疗事故技术鉴定有关的其他材料。

【患者提交的医疗事故技术鉴定材料】没有在医疗机构建立病历档案的门诊、急诊患者的病历资料由患者提供，患者死亡的，由法定代理人提供，但急危患者的抢救病历资料除外。

案例解读

案例18.医疗机构无正当理由不提供病历材料的，应承担责任吗?

1999年4月20日，原告赵某在西乡县医院CT拍片检查，被诊断为左侧卵巢囊肿。1999年6月30日，原告到被告处住院治疗，被告于当日请西乡县计生站孙大夫和本站熊大夫给原告做了卵巢切除术。原告出院一月后，因未来月经，便到被告处找熊大夫，熊大夫开药治疗后仍不见好转，原告出现全身不适现象，经多方医治无效。后原告申请西乡县卫生局委托汉中市医学会对赵某的诊治、手术过程是否构成医疗事故进行技术鉴定。该市医学会2004年7月8日受理后，原告于2004年8月6日在医学会同志的陪同和被告法定代表人乔某参加下，再次去汉中市中心医院检查，B超报告为:双侧附件区超声未能显示卵巢，医学会依照程序要求医患双方提供鉴定所需材料，但被告沙河计生站以水灾损毁为由未能提供病历等相关鉴定材料，该医学会根据现有资料，经专家鉴定组成员论证分析，明确定性后，根据《医疗事故处理条例》第2条、第4条、第28条第4款的规定，于2004年9月24日以医疗事故技术鉴定书作出鉴定，结论为:本病例属于三级丁等医疗事故，医方负主要责任。原、被告先后收到该鉴定书后，均未提出再次鉴定的申请。后原告诉至法院。

法院认为:公民身体健康权受法律保护。原告在被告处治疗之前系患左侧卵巢囊肿，手术后却被诊断为双侧卵巢未显示。且根据规定，医疗部门在为住院患者治疗疾病及手术的过程中，应当有能客观、真实地反映当时的病程情况的病历记载，而被告在医学会鉴定及诉讼中均未能提交该病历，也没有举出能够证明原告的另侧卵巢不是其手术切除的确凿证据。依照法律规定，被告应承担举证不能的法律后果。汉中市医学会医疗事故技术鉴定书的鉴定结论并无不当。被告应依法承担因医疗事故给原告造成人身损害的民事责任。被告因自身对病历管理不善，而主张遭受水灾毁损了病历是不可抗力的原因而不构成医疗事故的抗辩理由不能成立，本院不予支持。被告以未收到医学会鉴定书，错过了申请重新鉴定的机会为由，在庭审中口头申请重新鉴定，但其向法庭提交的证据材料，恰好证明其曾收到了该鉴定书，故其辩解理由，本院不予采纳。被告认为原告起诉时已过诉讼时效，请求对原告的起诉依法驳回，其理由不能成立，因为原告虽在2002年、2003年检查报告了双附件显示欠清晰及未能明确显示，但其并不知详情。2004年原告两次去西安检查后方知双侧卵巢未显示及双侧附件区未见卵巢原因，随后多次找被告方解决无果，因此诉讼时效应从原告知道权利被侵害时起计算，故原告起诉并未超过诉讼时效。对原告合理的诉讼请求本院予以支持，但对其主张的被扶养人生活费请求，因其未能提交相应的丧失劳动能力的证据证实，对无证据证实的主张不予支持。对其他不合理的诉讼请求和部分过高的请求，亦不予支持。

《医疗事故处理条例》第28条规定:“医疗机构提交的有关医疗事故技术鉴定的材料应当包括下列内容: (一)住院患者的病程记录、死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录等病历资料原件; (二)住院患者的住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等病历资料原件;……医疗机构无正当理由未依照本条例的规定如实提供相关材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任。”因此，在泸医附院不能提供手术原始病历原件的情况下，依法不能再进行医疗事故技术鉴定，故法院对泸医附院提出的鉴定申请不予支持。

第二十九条　【鉴定的期限和调查取证权】负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当自接到当事人提交的有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩之日起45日内组织鉴定并出具医疗事故技术鉴定书。

负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会可以向双方当事人调查取证。

条文注释

本条赋予了负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会调查取证权，并明确规定了作出医疗事故技术鉴定的期限。

本条规定负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会作出鉴定结论的时限是45日。这个期限是从医学会收到双方当事人提交的材料之日起计算，到出具医疗事故技术鉴定书截止。要特别指出的是，这里所说的“材料”，是指按照本条例和其他有关医疗事故技术鉴定的法律规范规定应当由双方当事人提供的所有材料，而不仅仅是指要求鉴定的申请;这里所说的“书面陈述”是指患者一方当事人提出的关于医疗事故争议的事实、理由的书面材料及其证据材料;这里所说的“答辩”是指医疗机构一方当事人提出的关于医疗事故争议的事实、理由的书面材料及其证据材料。

有的情况下，如涉及个人隐私、技术秘密、国家机密等，医疗事故争议双方当事人，特别是患者一方取证有困难甚至无法取证，因此条例赋予负责医疗事故技术鉴定工作的医学会有调查取证权。基于可操作性的考虑，本条将调查取证权赋予医学会，而不是专家鉴定组。调查取证可以采取以下方法: (1)询问证人及当事人，即通过对知情的证人和当事人进行询问并以笔录、录音等方式固定询问内容。(2)收集有关物证，即收集与医疗事故争议有关的现场遗留物、原始物品及其他各种实物并予以妥善保全，如药品、血液、组织、器官、尸体、医疗器械等。(3)进行技术鉴定或者检验，即对有关物证适用专门技术或者委托其他专门机构进行技术鉴定或者检验，如药品检验、组织器官检验、尸体解剖、医疗器械检测等。(4)调取原始书证，即向当事人、证人调取能够反映医疗事故争议事实的原始记录、单据、有关技术资料等。

负责医疗事故技术鉴定工作的医学会在实施调查工作前，应当首先尽可能全面地了解争议情况及当事人的有关情况，如争议发生的时间、地点、经过和有关人员等;争议的性质、特点、疑点、难点等;被调查人的基本情况等。其次应当在全面了解争议的基础上，对争议情况进行一次初步分析，找出调查的线索、重点和顺序，形成调查工作的初步计划，以保证调查工作顺利及时地开展。第三，根据调查工作的计划，在实施调查工作(尤其是赴现场调查)前，应当准备好可能使用的各种文书及摄影、摄像、取样、检验工具。

第三十条　【审查与调查】专家鉴定组应当认真审查双方当事人提交的材料，听取双方当事人的陈述及答辩并进行核实。

双方当事人应当按照本条例的规定如实提交进行医疗事故技术鉴定所需要的材料，并积极配合调查。当事人任何一方不予配合，影响医疗事故技术鉴定的，由不予配合的一方承担责任。

条文注释

【专家鉴定组需要查明的事实】专家鉴定组对重大医疗过失行为和医疗事故(以下统称为医疗事故)应当查明的事实主要有以下几个方面: (1)有没有损害事实。患者是否出现了人身受到损害的事实，这种人身损害应当是客观存在的，是能够通过人们的感官或者科学技术方法确定的。(2)损害事实与作为当事人一方的医疗机构的关系。患者发生的人身损害是不是在本医疗机构发生的?是不是涉及其他医疗机构或者个人? (3)损害事实是不是医疗机构的医疗行为造成的。如，患者就诊时因地面有水摔成骨折，就不属于医疗事故技术鉴定的范围。(4)医疗机构及其医务人员是如何向患者提供医疗服务的，提供的服务是不是导致患者发生人身损害的原因。(5)患者对损害事实是否应承担责任，承担何种责任。

【审查的内容】审查是指专家鉴定组对医患双方当事人提交的材料进行真实性、完整性、关联性、合法性检查与核对。

根据本条例和《医疗事故技术鉴定办法》的规定，患者提交的材料包括: (1)医疗事故技术鉴定申请书(以下称申请书)。申请书应当载明:申请人姓名、与患者的关系(患者死亡的)、性别、年龄、民族、家庭地址、工作单位、联系电话、被申请人单位名称、住所地、法定代表人姓名、联系电话、申请鉴定的事实与理由、申请人签字、申请日期等内容; (2)自己保存的原始病历资料; (3)医疗机构复制或者复印的病历资料; (4)进行尸体解剖的，提供尸解报告; (5)病历治疗的各项检验报告; (6)其他相关证据。

医疗机构提交的材料包括: (1)申请书(医疗机构申请或者委托医疗事故技术鉴定的) ; (2)答辩书; (3)本条例第28条规定的材料; (4)病历资料以外的专项检验报告; (5)其他相关证据。

审查的内容还包括医疗事故技术鉴定自行调查取证的材料。属于再鉴定程序的，医患双方应当提供首次鉴定结论的影印件。

【调查的内容】调查是指专家鉴定组为查明事实，在鉴定过程中就有关的问题向医患双方进行询问、了解，并对医患双方的陈述及答辩进行核实。

本条例没有明确规定“审查双方当事人提交的材料，听取双方当事人的陈述及答辩并进行核实”的具体时间。实践中，应由专家鉴定组根据需要决定，可以在鉴定会上进行，也可以在鉴定会前进行，还可以鉴定会前审查材料(如果发现有遗漏，便于提前通知补充或者补充调查取证)，召开鉴定会时当场调查核实。必要时，可以在鉴定会前召开听证会。

【医患双方配合调查的义务】为了查明争议的事实，弄清真相，医患双方应当配合医疗事故技术鉴定机构的调查取证工作。本条例要求医患双方应当“如实”提供所需要的材料，是为了确保这些材料的真实性和完整性，否则会严重妨碍鉴定工作。为了查明争议事实，医疗事故技术鉴定机构开展调查取证，需要得到医患双方的支持与配合，不然，同样会妨碍鉴定工作的进行。为此，本条例为医患双方共同设定了应当“积极配合调查”的法定义务。

第三十一条　【鉴定的工作原则及鉴定书的制作】专家鉴定组应当在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患者的病情和个体差异，作出鉴定结论，并制作医疗事故技术鉴定书。鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。鉴定过程应当如实记载。

医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容:

(一)双方当事人的基本情况及要求;

(二)当事人提交的材料和负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会的调查材料;

(三)对鉴定过程的说明;

(四)医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规;

(五)医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系;

(六)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度;

(七)医疗事故等级;

(八)对医疗事故患者的医疗护理医学建议。

条文注释

本条是关于专家鉴定组在鉴定时的工作原则、职权和鉴定书内容的规定。

专家鉴定组应当以事实为依据，符合医学科学原理，这项规定是专家鉴定组必须遵循的原则。专家鉴定组在进行技术鉴定时，必须依法办事，尊重客观事实，坚持原则，实事求是地对医疗事件作出科学、公正的鉴定结论。

专家鉴定组在鉴定过程中，对是否属于医疗事故，以及医疗事故的等级，应当让每个委员充分发表自己的意见，然后进行集中，讨论得出结论。如果意见分歧，可由参加鉴定的委员进行表决，以多数人的意见为鉴定结论，但少数人的意见应当记录在案。讨论确定的鉴定结论笔录应由出席鉴定会的鉴定委员签名留存。

【鉴定文书的内容】

鉴定书是具有法律效力的文书，所以要求该文件的格式要规范，用字用词要准确，结构要严谨，语句简练，条理清楚，与有关法律、法规相一致。条例对鉴定书的内容做了统一的规定:

(1)双方当事人的基本情况及要求。这一部分应当记载双方当事人的姓名、性别、年龄、住址、申请鉴定的时间、申请鉴定的理由和陈述的主要意见。

(2)当事人提交的材料和负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会的调查材料。这一部分应当记载申请鉴定的一方所提交的病历材料(门诊病历)，住院病历复印件，当事人自己保存的影像照片，各种检查、诊断报告的原始或复印件，证人证言，有关物证。同时要记载医疗事故技术鉴定委员会调查所取得的材料的方式、名称、时间、数量。

(3)医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理技术操作规范、常规。如果违反了有关规定，这一部分应当记载医疗行为违反的法律法规、规章的明确的条款。由此可公示鉴定过程中适用法律、法规是否适当和正确，以提高鉴定书的质量和法律效力。

(4)医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系。在医疗纠纷案件中，因果关系往往是错综复杂的，某一原因可能产生多种损害后果，某一损害结果的发生又可能缘于各种原因。损害结果的发生可能是一个人的行为直接造成的，也可能是数个人的行为造成的，还可能是加害人和疾病发展的共同结果。这一部分应当记载，当事医护人员在诊疗过程中，其医疗行为是否存在医疗技术过失，如果存在医疗技术过失，要从医学科学原理的角度分析这一过失与病员损害后果之间是否存在直接的因果关系。

(5)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度。这一部分应当记载病人在接受发生事故的医疗行为之前，原有的疾病、损害及不良生理或病理基础与医疗事故最终后果的形成之间的因果关系，也就是医疗过失行为的程度和患者原有疾病的预期后果与最终损害后果之间的因果关系。如果过失行为是造成不良后果的因素，则应对原因力的大小进行分析，尽可能的将其量化，同时与疾病对后果的原因力的大小进行比较，从而科学和客观地判断行为人应承担多大责任。确认责任程度应根据医疗常规和医学科学原理和规律，设定为无医疗过失的情况下，该疾病预期后果为依据，客观、公正地进行评断。

(6)医疗事故等级。这一部分应当记载确认为医疗事故后，明确医疗事故的等级。本条例规定，医疗事故分为四级。医疗事故技术鉴定只定事故不分等级、不确定责任程度的，应视为无效鉴定，应重新组织鉴定，明确事故等级和责任程度。

(7)对医疗事故患者的诊疗护理医学建议。这一部分应当记载，对于因医疗事故给患者造成的损伤结果，其中一部分仍需要进行持续的医疗和护理，以保证患者基本的生理和功能需求，鉴定组织应当向患者提出合理适宜的、常规有效的、经济实用的诊疗护理医学建议，以便患者今后有正确的康复目标。

应用要点

【医疗过失行为责任的程度划分】

医疗事故中医疗过失行为责任程度分为: (1)完全责任，指医疗事故损害后果完全由医疗过失行为造成; (2)主要责任，指医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用; (3)次要责任，指医疗事故损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用; (4)轻微责任，指医疗事故损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用。

第三十二条　【医疗事故技术鉴定办法的制定】医疗事故技术鉴定办法由国务院卫生行政部门制定。

第三十三条　【不属于医疗事故的情形】有下列情形之一的，不属于医疗事故:

(一)在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的;

(二)在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的;

(三)在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的;

(四)无过错输血感染造成不良后果的;

(五)因患方原因延误诊疗导致不良后果的;

(六)因不可抗力造成不良后果的。

条文注释

本条是关于不属于医疗事故情形的规定。

第一，在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取的紧急医学措施造成不良后果的。

第二，在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的。所谓医疗意外，是指由于病情或病员体质特殊而发生难以预料和防范的不良后果的。医疗意外常见的表现形式是，医护人员抢救及时，措施得力或手术操作无误，但患者仍死亡或遗留严重后遗症;病员为特异性体质，在治疗前知道或治疗后发现，但目前医学科学技术难以解决而出现不良后果;在基础麻醉或推管阻滞麻醉时，使用规定的剂量麻药，仍导致呼吸抑制，血压下降或麻醉平面过高，虽经积极抢救，依然未能防止不良后果者;诊断及手术适应症明确，操作无误，而在术中或术后发生意外，造成呼吸、循环骤停及其他重要器官的功能衰竭等不良后果的。本条第(三)项也属于上述情况。

第三，无过错输血感染造成不良后果的。医护人员在给病人提供血源时，按照供血的有关规定进行查验，输血操作无误，而输血后病人仍出现了不良后果，此种情况医护人员不应承担医疗事故责任。

第四，因患方原因延误诊疗导致不良后果的。由于病人对医疗行为不理解，不按医嘱服药或私自服药，个别患者出于某种动机和目的，不真实反映病状，不接受医护人员的合理治疗措施，过早地增加活动，术后过早进餐，私自外出，拖欠医药费等，由于患方的这些原因而导致不良后果的，医护人员不承担责任，不能认定为医疗事故。

第五，因不可抗力造成不良后果的。医护人员对于危重病症和疑难病症的病员，出于救死扶伤和人道主义精神，利用各种现代化医疗手段，采取各种治疗方案去救治病人，争取把百分之一的希望变成现实，但绝大多数情况下不可抗力的死亡等不良后果在所难免，这主要是疾病的自然转归所致。其次，是病员发生了现代医学科学技术能够预见，但却不能避免和防范的不良后果的并发症，这种不良后果的发生与医护人员是否存在医疗过失无直接的因果关系。

此外，经患者同意，对患者实施实验性诊疗发生不良后果的问题。在许多科研、教学医院，经常有经过国家有关部门批准用于临床试验的药物、试剂、治疗仪器等在病人身上试用，但试用必须按试验性的有关规定进行，必须说明使用的目的及可能会产生的不良后果或副作用，必须征得患者本人同意，并签定协议书。患者签字同意进行实验诊疗的，发生不良后果的医护人员不承担医疗事故责任。

【紧急医学措施造成不良后果不属于医疗事故】

适用此种情况须同时具备以下两个条件:

第一，必须是情况紧急，患者存在生命危险，这种危险迫在眉睫。“紧急情况”一般包括下列内容: (1)凡病员由于疾病发作，突然外伤受害及异物侵入体内，身体成危险状态或非常痛苦的状态。例如:急性外伤、脑外伤、骨折、脱臼、撕裂伤、烧伤等;突然之急性腹痛;突发高热;突然出血、吐血、有内出血象征、流产、小儿腹泻、严重脱水、休克者;发病突然、症状剧烈、发病后迅速恶化者;烈性传染病可疑者;急性过敏性疾病;其他经医师认为适合于急诊抢救条件者。(2)突发事件、重大事故和疫情，例如:重大灾害、突发事件、事故造成的人员伤亡;鼠疫流行造成的人员病亡;霍乱病例或其他法定传染病在短期内大面积暴发流行;造成多人伤亡的食物中毒事故等。

第二，紧急医学措施应当限于迫不得已的。如果抢救人员知晓该抢救措施可能给患者造成损害，则采取该种紧急措施应当是别无选择的。也就是说在抢救的时候，施救的医方根据当时的情况和其自身的能力没有任何其他更好的救助措施可以实施。

【医疗意外】

医疗意外，是指由于病情或病员体质特殊而发生难以预料和防范的不良后果的。因此，医疗意外具有两个基本特征:其一，病员死亡、残疾或功能障碍的不良后果发生在诊疗护理工作中;其二，不良后果的发生，是医护人员难以预料和防范的，或者说是他们不能抗拒或者不能预见的原因所引起的。医疗意外的发生，并不是医务人员的医疗过失所致，而是患者自身体质变化和特殊病种结合在一起突然发生的，且医务人员本身和现代医学科学技术不能预见和避免。医疗意外属于意外事件，由于欠缺主观要件，所以不承担法律责任。

【无过错输血感染】

所谓“无过错输血感染”，指的是就诊人因在医疗活动中接受输血而感染疾病，而医方在输血中不存在过错。无过错输血感染应具备以下构成要件:

(1)输血者存在某种感染性疾病。(2)排除该输血者在医疗机构就诊输血前本来已是某种病原体隐性携带者的可能性。因为患者来院就诊时，必然伴有不良的健康状况，在抵抗力减弱时，“健康”的病原携带者是极易发病的。(3)输血感染是发生在医疗机构就诊的时间之内，这就需要排除在到达医疗机构之前和离开医疗机构之后受到感染的可能性。(4)患者受到的输血感染是在医疗机构内，这就需要排除患者在除本医疗机构外的其他地域内受到感染的可能性。(5)患者在院内发生输血感染，医疗机构和医务人员无过错。例如当献血者感染病毒而尚未发病，处于潜伏期时，血液已处于病毒血症但无临床症状且还查不到该病毒抗体，在这段时间(有称之为“窗口期”)血站和医疗机构都无法查出血液中是否存在某种病原，因此发生的输血感染，就应属于无过错输血感染。

【不可抗力】

不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。不能预见是指在现有的技术条件下，人类不可能预见到的情况。不能避免是指即使尽了最大的努力也不能防止客观情况的发生。不能克服是指情况发生后，即使尽了最大努力也不能克服该客观情况造成的损害后果。这里的客观情况是指不以人的主观意志为转移的情况。在很多情况下，不可抗力的死亡等不良后果在所难免，这主要是疾病的自然转归所致。如果损害结果完全是由不可抗力引起的，行为人的行为与损害结果之间并没有因果关系，同时行为人没有过错，那么行为人就无须为此承担责任。

案例解读

案例19.紧急情况下为抢救患者生命而采以措施造成不良后果的，医院是否承担责任?

有夫之妇邹某因与人私通导致怀孕，为了不让丈夫发现，在姘夫的陪同下到当地的村诊所堕胎，诊所医生王某拿一根打胎针为邹某刮宫，刮破的胚胎随着血液不断流出，邹某疼痛难忍，姘夫丁某急忙将其送到县医院救治。

经妇科医生检查，发现邹某的子宫多处穿孔，胎盘已落入腹腔中，若不及时切除子宫，将会有生命危险。面对这种情况，丁某急忙将邹某家属叫来，在手术同意书上签字后，医院为邹某实行了子宫切除手术。

手术结束后，当邹某得知自己今后再也不能怀孕时，认为县医院不应该切除其子宫，完全可以用其他的办法治疗，其今后不能生育的结果完全是由县医院造成的。于是，邹某将县医院告上法庭，请求法院判决县医院赔偿损失。

对于邹某的诉讼请求，法院是不会给予支持的。

首先，在医学上，我国法律对抢救行为进行了专门的界定，即患者在生命垂危时，医务人员为了挽救患者的生命，治愈疾病，在采取其他措施难以达到目的时，不得不冒一定的风险而采取急救措施。根据《医疗事故处理条例》第33条第(一)项的规定，在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的，医院及医务人员不用承担责任。也就是说，抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的，不构成医疗事故。本案中邹某首先在村里不正规的私人诊所进行打胎，由于被打胎针刺穿了子宫，无法施行修补手术，导致胎盘碎片落入腹腔，如不切除子宫，势必会导致其发炎、腐烂，从而威胁到生命。面对这种情况，县医院的医生为了抢救其生命只能实施切除子宫的手术，并且在手术前也经过了家属的同意，符合医疗程序，所以不构成医疗事故，其实施的行为应属于抢救行为，所以县医院无需承担责任。

但邹某所遭受的伤害完全是由村里私人诊所医师王某造成的，王某在没有配套完善的医疗条件的情况下，对其实施打胎手术，结果造成了邹某子宫破损，胎盘坠入腹腔的严重后果，这属于医疗事故。所以，邹某完全可以根据《医疗事故处理条例》第46条的规定，寻求争议解决的途径。

案例20.由于患者体质特殊而发生意外的，是否构成医疗事故?

李某因感冒来到医院就诊，在进行的简单的诊断后，医生认为他就是感冒，合并了肺部的感染，护士首先寻问了李某有没有青霉素过敏史，李某告知没有后，紧接着护士就给他进行了皮试，经过皮试显示为阴性，于是护士就对李某做了青霉素的注射。但在药物注射一段时间之后，李某出现了严重的呼吸困难的症状，发生了青霉素过敏的反应，护士发现该情况之后，立刻叫来医生，共同对李某进行抢救，但经过两个多小时的抢救，李某还是因抢救无效死亡。

本案发生后，李某的父母申请卫生行政部门处理时，进行了医疗事故技术鉴定。医学会经过审查认为，该护士在青霉素注射过程中，严格按照诊疗常规履行了应尽的义务。从医学上讲，李某的体质比较特殊，尽管一般的病人经过青霉素皮试试敏之后如果显示阴性，一般不会发生过敏，但是李某还是因为自己的特殊体质而发生了不幸。

根据《医疗事故处理条例》第33条第(二)项的规定，在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的不属于医疗事故。因此，李某的死亡并不构成医疗事故。

案例21.发生现有技术条件不能防范的后果，是否构成医疗事故?

唐小某(15岁)系原告唐某、郭某之子。2003年7月6日下午，唐小某因与家人生气而口服“百草枯”除草剂中毒，后被送至被告某县第二人民医院(简称某县二院)救治。入院时患者唐小某神智清醒，双肺呼吸音粗糙，其他未见明显异常。某县二院诊断为:除草剂中毒，有机磷中毒。某县二院给予其清水洗胃、输液、抗感染、保护胃粘膜、阿托品化、吸氧等治疗。7月8日上午9时30分，唐小某出现颈部变粗、皮下气肿。某县二院遂将唐小某转入市第一人民医院(简称市一院)急诊，后转入该院普外科继续救治。市一院诊断为:急性腹膜炎，上消化道穿孔，广泛性皮下气肿，行腹部探查术。手术后将唐小某林转入胸外科，行双胸腔闭式引流术。当晚6时，转入特护病房用呼吸机辅助呼吸，胸骨上切迹皮下切开排气术等综合治疗，但唐小某病情进一步加重，最终呈多脏器功能衰竭，至2003年7月9日晚7时，抢救无效死亡。

关于本案是否构成医疗事故，共进行了两次医疗事故鉴定。应当说，本案中患者唐小某服毒自杀，即服用“百草枯”除草剂是致其死亡的直接原因。而且医学实践已经证明，中毒的机理十分复杂，而且表面愈后病情反复的情况亦十分常见。根据常识，服毒剂量、服毒时间长短、所服毒物的毒性、乃至患者的体质，都可能对其能否避免死亡存在重要影响。加之任何中毒都有一定的死亡率，不能断言中毒患者一定能够抢救成活，“百草枯”中毒亦不例外。本案中，医院在接诊后进行积极的抢救，不存在过错，虽然最后仍然没能挽救唐小某的生命，但根据《医疗事故处理条例》第33条第(三)项的规定在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的不认定为医疗事故。所以本案的情形医院不承担医疗事故的赔偿责任。

案例22.手术方法正确但导致患者死亡，是否构成医疗事故?

某男，56岁，因“双下肢乏力伴行走不稳2月余”住入某医院神经外科，诊断结果为颈椎病，颈椎间盘突出、胸椎间盘突出，在全麻下行颈前路切开、减压、植骨加锁定钢板内固定术。术后两周出院。出院后患者诉病情未见缓解，且症状加重，先后到多家医院就诊，行高压氧等治疗，症状稍有改善但不明显。

最终鉴定:医方诊断正确，有手术指征，手术方法正确，术后处理符合医疗原则。患者术后症状加重，四肢部分功能障碍系原发疾病脊髓变性所致，与医方手术无因果关系。本病例不属于医疗事故。

通过对本案的分析，应该说医方的检查是比较全面的，诊断是准确的，由于手术指征明确，医方所选择的颈前路减压、植骨及内固定的手术方案是符合常规规范要求的，这一手术方案是国内外目前治疗颈椎病最常用的方法，手术过程无违规及失误，并未对颈髓造成直接损伤。因此，认为医方的诊疗行为构成医疗事故的理由不能成立。分析该病人手术后效果不满意的原因，主要是由于颈髓长期遭受突出的颈椎间盘的压迫，已发生不可逆性损伤，这种损伤一旦进入快速发展期，短短数月之后病人即可能出现瘫痪，对于这种损伤，手术治疗的目的是希望对颈髓解除压迫后，病人的症状和体征能够得到改善，病情的发展能够得到延缓或停止。由于受目前的医学技术水平的限制，术前还不能准确判断脊髓受损的程度，因此手术效果如何在术前也是无法准确判断的，根据本条例第33条第(三)项的除外条款，可以看出这是现有医疗技术水平条件下的不可避免的，不属于医疗事故的范围。

案例23.患者不配合治疗而造成损害的，医院是否承担责任?

连某是某医院整形科的医生。2007年5月24日，患者李某来到科里希望通过做整形手术把脸变短些。医院在对李某进行仔细的检查后，确诊李某患有“长脸综合症”，可以通过做整容手术来改变脸型。李某表示同意手术。在她离开时院方向其交代了手术前不要进食等注意事项以及术后可能出现呕吐、呼吸窒息等并发症的相关问题。

两天后，李某来到医院做术前常规检查，没发现手术禁忌症，可以进行手术。在其离开时，主刀医生再次向她交代了手术前不要进食等注意事项。次日中午，李某依约来到医院，并在“手术同意书”上签字，在其上手术台时，连某再次问她是否进食，她说没有。术后一个小时后，连某去病房查看，李某没有任何异常。但又过两个小时李某用手指着口腔示意不舒服，医生用吸引器为其抽吸了30毫升的口腔内泌物，但李某依然呼吸困难，并出现了牙关紧闭、异常烦躁的状况，连某立即通知其他科室医生一起对李某进行抢救，但李某还是因抢救无效死亡。

李某家属要求对其死亡原因进行鉴定，经市医学会医疗事故技术鉴定委员会通过对尸体进行解剖检查，发现她的胃里有大量的食物残渣，这表明她在手术前，曾私自进过食，这是导致李某死亡的主要原因。但李某的家属非说李某的死是医疗事故，要医院给一个说法。

本案中问题的关键是对于患者和家属不配合治疗而造成患者损害的，是否属于医疗事故，医院是否要承担责任?

本案中，患者李某的死亡不属于医疗事故，医院不应承担赔偿责任。在每一个疾病的诊断和治疗过程中，都离不开患者和家属的配合。医生对病情进行诊断虽然主要是依靠客观的检查，但是患者及其家属的配合也是重要的判断依据。如果患者及其家属不采取积极合作的正确态度，不能如实地向医务人员提供准确可靠的病情或症状，那么，医务人员就无法了解患者当时身体的实际情况，无法作出正确的诊断。如果患者及其家属不配合甚至欺骗医生，那么，即使医务人员采取了积极的治疗措施，也可能收不到预期的效果，甚至还会使病情恶化，造成严重的后果。所以，在患者及家属不配合治疗的情况下，医院及其医务人员在诊疗护理活动中，患者受到损害的，医院及医务人员不存在过失，不应承担责任。

对于像李某这种因不配合医院治疗而造成人身损害的情况，我国法律对此有相关的规定。根据《医疗事故处理条例》第2条的规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。本案中医生已经三番五次地叮嘱李某在手术前不要进食，并且也详细地向她告知了有关进行整容手术的禁忌症，况且在进行手术的过程中，符合医疗操作规程，在主观方面不存在过失，手术行为与李某的死亡之间并没有因果关系，所以，李某的死亡不属于医疗事故。

又根据《医疗事故处理条例》第33条第(五)项的规定因患方原因延误诊疗导致不良后果的不属于医疗事故，李某不听劝告，在手术前大量进食，最终导致死亡结果的发生，这些完全是由于李某自己的原因造成的。所以，根据上述规定可确认该起医疗事件不属于医疗事故，医院不应承担赔偿责任。

案例24.因病人亲属延误救治而造成损害的，医院是否构成医疗事故?

钱小某系钱某夫妇的幼子。某日，孩子出现了腹泻症状。夫妻二人以为是吃错了东西，没有在意，只给他吃了些黄连素。过了两天，孩子的腹泻没有停止，钱某夫妇觉得这是吃药后的副作用，没有送孩子去医院就诊。一周后，孩子的病情越来越严重，二人才意识到了事情的严重性，赶紧把孩子送到了市医院。经过医生检查后，护士开始给孩子进行头皮静脉点滴输液。在输液时由于孩子不停地哭闹，结果把输液的管子给拔掉了。护士第二次扎针时，出现了回血现象，针头被堵，无法继续输液。此时，孩子出现了虚脱现象，后转院到儿童医院。经医院儿科专家详细检查后诊断的病情为脑梗塞引起的急性偏瘫。于是，钱某认为是市医院的护士在给孩子输液时出现了问题，请求医院进行赔偿。

医疗事故鉴定委员会鉴定认为，在急性中毒性菌痢、急性婴儿腹泻等疾病引起患者严重失水、血压下降、血流缓慢、血液粘稠度增加、细胞变形能力降低等情况下，可以形成血栓，阻塞血管，引起组织器官的梗塞，这并不是护士输液的问题。而且孩子患腹泻长达一周都没有被送到医院治疗，已经出现了眼窝凹陷，皮肤弹性差等严重脱水的迹象。在此情况下形成的血栓阻塞了脑血管，导致脑梗塞，进而又导致了孩子的急性偏瘫，这不属于医疗事故，市医院不存在过失行为，不应承担责任。

根据《医疗事故处理条例》第33条第(五)项的规定，因患方原因延误诊疗导致不良后果的不属于医疗事故。本案中，钱某夫妇由于没有对孩子的病情引起高度重视，致使延误治疗，造成了不良后果，不属于医疗事故，因此原告的请求不能得到支持。

第三十四条　【鉴定费用】医疗事故技术鉴定，可以收取鉴定费用。经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付;不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付。鉴定费用标准由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级财政部门、卫生行政部门规定。

条文注释

本条是关于收取和支付医疗事故技术鉴定费用的规定。

所谓鉴定费，是指医患双方当事人委托或者申请对医疗事故进行医疗事故技术鉴定时，应当向鉴定机构交纳一定数额的费用。

开展医疗事故的技术鉴定必然需要一定的工作经费，用以支付专家鉴定组的劳务费和交通费、调查取证人员的差旅费、鉴定机构的日常办公费等项开销，保证医疗事故技术鉴定工作的顺利进行。为此，本条例作出“医疗事故技术鉴定，可以收取鉴定费用”的规定。

鉴定费用标准由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级财政部门、卫生行政部门规定。制定鉴定费标准应当注意参考以下因素: (1)本行政区的经济发展状况; (2)人民群众的生活水平和承受能力; (3)医疗事故技术鉴定工作所需的成本。鉴定费标准不是一成不变的，随着经济水平的提高和鉴定成本的增加，主管部门可以适时修订。在此需要说明一点:鉴定费只限于鉴定机构和专家鉴定组开展职权内的有关鉴定事项支出，不包括应医患双方的要求或者鉴定工作需要，另行委托其他法定专门机构进行转制鉴定所需费用的支出，如对本条例第17条规定中有关事项的检验;对病历资料的真实性进行交检;尸体解剖或者其他病理检查等所需的费用。这些费用，当事人应当另行支付。

本条明确规定了鉴定费的支付人，即“经鉴定属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付;不属于医疗事故的，鉴定费用由医疗事故处理申请的一方当事人支付”。

鉴定费实行预先交纳的方法。医患双方共同委托医疗事故技术鉴定的，双方协商如何预交鉴定费。医患一方当事人要求卫生行政部门处理医疗事故争议的，提出申请的一方先行交纳。不预先交纳鉴定费的，医疗事故技术鉴定机构可以不受理该鉴定委托或者申请。

应用要点

【两次鉴定结论不同时，鉴定费支付异议的处理】

(1)进行两次鉴定的医疗机构技术鉴定机构之间没有隶属关系，各自独立进行鉴定; (2)鉴定结论只是作为处理医疗事故的依据，就其效力而言，不存在高低，应当是相等的; (3)临床医学的复杂性之一就是对疾病的认识有时会不一样，判断也有差异性。在通常情况下鉴定结论是否客观、正确只是相对而言，不能简单地认为再次鉴定结论就一定比首次鉴定结论更正确; (4)如果对鉴定费的支付有异议，双方可以协商解决，或者通过卫生行政部门以行政途径处理，也可以诉讼解决，不可以直接要求医疗事故技术鉴定机构退还。

案例解读

案例25.申请医疗事故鉴定的费用如何交纳?

2004年10月27日，王某到北京某医院眼科进行治疗，其病情被诊断为“左眼前部缺血性视神经病变”，该院对其病情予以对症治疗，王某也多次到该院复诊。同年12月15日，某医院对王某的病情诊断为“双眼糖尿病视网膜病变，左眼前部缺血性视神经病变，左眼视神经萎缩”。后王某对医院的治疗提出异议，认为由于该院工作人员及接诊医生不负责任致其错过了治疗病情的最佳时间;另外，其本身患有糖尿病，医生却为其开出有糖衣的药片，致使其身体受到伤害，因延误治疗还导致左眼视神经萎缩，于是起诉要求该院承担赔偿责任。此案审理过程中，经某医院申请，法院委托北京市海淀区医学会就该院的医疗行为进行鉴定。鉴定结论为:某医院对王某的治疗不构成医疗事故。对于上述鉴定结论，王某在法定期间内向法院递交申请，要求由北京医学会重新鉴定，但未交纳鉴定费。期间，法院为其限定交费的最后期限，但其仍未按期交费。

法院经审理认为，王某因对区医学会的鉴定结论有异议而申请上级医学会重新鉴定，其应承担预交鉴定费的责任。但其在法院限定的期限内未交纳鉴定费，因此应承担举证不能的法律后果，在经过庭审质证后，法院认定区医学会的鉴定结论可以作为此案定案的依据。根据该鉴定结论，某医院对王某的诊疗不构成医疗事故，也不存在过错，故对龚某的诉讼请求不予支持。

根据《条例》第34条的规定，医疗事故技术鉴定，可以收取鉴定费用。经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付;不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付。通常鉴定费应由对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人预交，如其未在法院指定期限内预交，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。在伤残等级鉴定中，由于该鉴定的目的是为患方证明其受损害的程度，鉴定费原则上应由其预交，医疗机构愿意全部或部分预交的应予准许。

本案中，王某对首次鉴定不服，提出了再次鉴定的申请。由于首次鉴定已经作出了不构成医疗事故的结论，在此情形下，王某对其要求医院承担赔偿责任的主张负有举证义务，而医院对王某的治疗是否存在过错的问题属于医学上的专业性问题，只能通过鉴定来确定，因此王某应预交鉴定费用从而通过鉴定意见来证明其主张。而王某在法院限定的期限未能预交鉴定费，法院依法判决王某承担不利后果符合法律法规的相关规定，同时也维护了当事人的合法权益。

案例26.不属于医疗事故的，鉴定费用由哪一方支付?

2004年12月19日，原告麦某因咳嗽、流涕到被告医院住院治疗，入院诊断为支气管肺炎。2004年12月22日，原告麦某突然哭闹不安伴呕吐褐色胃内容物，呼吸促，面色苍白，病情变化。应其家属要求，某区妇幼保健院出车接诊原告，当晚某区妇幼保健院再转送原告到某市儿童医院住院治疗，住院9天后，原告痊愈出院。后原告诉至法院，主张该病例为医疗事故。经某市医学会出具的医疗事故技术鉴定结论为:本病例不属于医疗事故。

一审判决认为，医疗事故技术鉴定书中显示，被告在对原告的诊疗过程中不存在诊断错误、治疗不当以及监护不力的过错行为，相应的救治措施也是及时、正确的，被告没有违反医疗卫生管理的有关规定，也没有造成原告人身损害的后果。原告提出的请求没有事实依据，不予采纳。判决驳回原告麦某的诉讼请求。

上诉人麦某不服上述判决，向法院提起上诉称，一审判决医疗事故技术鉴定费用由上诉人承担，违反了《医疗事故处理条例》第34条的规定。

二审法院最终没有支持上诉人的诉讼请求。