第五章　工伤保险待遇

第三十条　【工伤职工的治疗】职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

条文注释

【工伤医疗待遇】工伤医疗待遇包括:(1)治疗工伤所需的挂号费、医疗费、药费、住院费等费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金中支付;(2)工伤职工治疗工伤需要住院的，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定;(3)工伤职工需要停止工作接受治疗的，享受停工留薪期待遇，停工留薪期满后，需要继续治疗的，继续享受(1)、(2)项工伤医疗待遇。

【工伤医疗机构】工伤职工因工负伤或者患职业病进行治疗(包括康复性治疗)应当前往签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救;工伤职工确需跨统筹地区就医的，须由医疗机构出具证明，并经经办机构同意。工伤职工跨统筹地区就医所发生费用，可先由工伤职工或所在单位垫付，经社会保险经办机构复核后，按本统筹地区有关规定结算。

案例解读

案例47.工伤治疗期间享受哪些待遇?

陈某因工受伤致残，生活不能自理。之后妻子为了照顾他而辞去工作，一家人没有了经济来源。陈某曾与单位领导就工伤赔偿一事协商，但单位领导总是推托。后来在他的一再要求下，领导答应先借给陈某一部分生活费，在以后的赔偿中扣除。本案中陈某应该享受什么样的工伤待遇?

按照《工伤保险条例》的规定，陈某在治疗期间，享受工伤医疗待遇，住院伙食补助费、到统筹地区以外就医所需的食宿费用，到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用都由工伤保险资金支付。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。但是停工留薪期一般不超过12个月，另外生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

案例48.工伤保险待遇和侵权赔偿竞合，在获得民事赔偿后，仍可主张相应工伤赔偿吗?

原告于2004年12月起受雇于被告隆辉厂，做石板材切边工作。2008年11月21日下午13时许，李某驾驶的自卸货车运载石荒料，在被告隆辉厂卸完后，未降下自卸车厢往前行驶，导致车厢顶部刮断连接右侧工棚的电线，造成工棚倒塌，压到正在工棚内作业的原告，造成原告受伤。事后原告即被送往罗源县中医院抢救，后转福州总医院治疗。原告共三次住院治疗，其中第三次住院治疗4天，医疗费15893.3元(包括第三次住院前后破损、断根牙齿前期修理费、牙齿修补术医疗费、脑积液转慢性硬膜下血肿后续检查费等)，交通费264元，出院时医生建议一个月内避免剧烈运动。

2009年4月17日，原告向罗源人民法院提起侵权损害赔偿诉讼，要求李某和保险公司承担赔偿责任，罗源人民法院于2009年11月19日作出民事判决，判令李某等赔偿原告第一次和第二次住院的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费和残疾赔偿金、精神抚慰金计133718.49元。2010年6月29日，罗源县劳动和社会保障局认定原告为工伤。2010年7月29日，福州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为八级伤残。原告支付劳动伤残鉴定费320元、公告费500元、快递费100元、查档费102元。2010年9月1日，原告提出与被告解除劳动关系。诉讼中本院根据原告的申请，于2011年1月24日依法查封被告在中国农业银行罗源县支行城关分理处的存款13万元，同月25日被告提供担保，罗源人民法院依法解除了查封。一审中原告提供:罗源县劳动仲裁委员会裁决书、罗劳险伤(决)字(2010)第017号工伤认定书、榕劳鉴(2010)第734号劳动能力鉴定书，第一次治疗的诊断证明书、病历、长期医嘱记录单、临时医嘱记录单、医疗费用发票、费用清单、交通费，第二次住院治疗的诊断证明书、病历、长期医嘱记录单、临时医嘱记录单、医疗费用发票、费用清单、交通费，第三次治疗的诊断证明书、病历、长期医嘱记录单、临时医嘱记录单、医疗费用发票、费用清单、交通费、劳动伤残鉴定发票、公告费发票、快递费发票、电子查询费发票。被告提供:罗源县人民法院(2009)罗民初字第379号民事判决书。一审宣判后，原告王某不服提出上诉。二审查明的事实同一审认定的事实，对于一审判决认定的事实和证据予以确认。

案件焦点:本案中原告王某在获得交通事故侵权赔偿后，起诉雇主要求按照工伤保险待遇予以赔偿，当侵权赔偿和工伤待遇赔偿项目竞合时是否能获得双赔。

福州市罗源县人民法院经审理认为:原告受雇于被告在工作过程中因交通事故造成伤害，应认定为工伤。原告有权要求用人单位被告承担工伤保险赔偿责任。工伤保险赔偿与第三者侵权赔偿的客体为复合性权利，既有财产权利，也有人身利益的内容。财产性利益赔偿应当填平损害，其民事责任适用补偿性原则，原告财产性损失包括第一次、第二次住院治疗医疗费、护理费、伙食补贴费、停工留薪期工资(误工费)以及交通费等已通过本院向第三人主张赔偿，再要求被告重复赔偿于法无据，不予支持。人身权是无价的，无法量化为具体的利益，只能从概念上抽象化地进行评价，按定型化方式设置固定的赔偿标准和期限，从而派生出财产权利益，所以根据工伤保险条例和相关规定，原告与用人单位解除劳动关系后，其在获得交通事故人身损害残疾赔偿金的同时，可再享有用人单位支付的一次性伤残补助金、工伤医疗补助金和残疾就业补助金的权利。原告要求赔偿营养费不属于工伤保险待遇范围，本院不予采纳。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下:一、被告罗源县隆辉石制品厂应于本判决生效后10日内一次性赔偿原告王某经济损失人民币87175.03元;二、驳回原告王某的其他诉讼请求。

原告王某提起上诉。福州市中级人民法院认为，根据罗源县劳动和社会保障局罗劳险伤(决)字第017号《工伤认定决定书》及福州市劳动能力鉴定委员会榕劳鉴［2010］第734号《劳动能力鉴定书》，王某的伤情认定为工伤八级伤残，结合王某在一审中的诉讼请求，本案案由应确定为工伤保险待遇纠纷，一审法院确定案由有误，予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、［2006］行他字第12号《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以依照《工伤保险条例》的相关规定主张工伤保险待遇补偿。依照《工伤保险条例》第五章的相关规定，王某的下列工伤保险待遇应予补偿:治疗工伤所需费用即三次住院治疗费用总和、职工住院治疗工伤的伙食补助费、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费及劳动仲裁公告费、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、一次性伤残补助金。综上，一审法院适用法律不当，应予纠正，判决:撤销福建省罗源县人民法院(2011)罗民初字第97号民事判决;被上诉人罗源县隆辉石制品厂应于本判决生效之日起10日内向上诉人王某支付工伤保险待遇补偿款197685.48元。

第三十一条　【复议和诉讼期间不停止支付医疗费用】社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。

条文注释

为了保障工伤职工的合法权益，避免因行政复议、行政诉讼而出现工伤职工治疗工伤的医疗费用没有着落，进而影响甚至耽误治疗，本条例明确规定社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。

第三十二条　【配置辅助器具】工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。

条文注释

工伤职工配置辅助器具应当经劳动能力鉴定委员会确认，其所需费用才能从工伤保险基金中支付。结合本条例第47条规定，社会保险经办机构对辅助器具配置机构以签订服务协议的方式进行管理，引入竞争机制，促使辅助器具配置机构提高服务质量。工伤职工如需配置辅助器具，应到与社会保险经办机构签订服务协议的机构、按照国家规定的有关标准配置辅助器具，对于辅助器具配置机构提供的一些不合理的配置应当拒绝，对违反有关标准配置辅助器具的费用，工伤保险基金不予支付。

案例解读

案例49.工伤职工关于假肢安装如何认定?

李宁于2011年6月25日到被告处工作，双方未签订书面劳动合同，被告也未为原告缴纳工伤保险费。2011年7月8日下午，原告在工作中，由于对所操作的机器设备不熟悉，右手被绞入机器，致右手自腕关节处完全离断，腕关节毁损。后进行了右前臂远端截肢手术。2011年12月30日，郑州市人力资源和社会保障局作出［豫郑工伤认字(2011)5132号］工伤认定决定书，载明:河南西萨食品股份有限公司职工李宁所受伤害确定为工伤。2012年3月2日，郑州市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论:构成五级伤残，可安装假手，停工留薪期自受伤之日起九个月。

原告于2012年3月22日向郑州高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请:解除与被申请人之间的劳动关系;被申请人应支付申请人:住院期间工资1600元、停工留薪期工资14400元、一次性伤残补助金49168元、一次性伤残医疗补助金43705元、一次性伤残就业补助金152968元、假肢费用415000元、解除劳动关系经济补偿金1600元、未签订劳动合同双倍工资14400元、安装假肢费用415000元。2013年1月28日，郑州高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会作出郑开劳仲裁字［2012］第41号仲裁裁决书，该裁决书查明部分载明:“一、申请人于2011年6月25日到被申请人处工作。双方未签订书面劳动合同;二、被申请人未为申请人缴纳工伤保险费;三、2011年7月8日下午申请人在工作中受伤，2011年12月30日，被郑州人力资源和社会保障局认定为工伤;四、2012年3月2日，申请人被郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，停工留薪期为自受伤之日起九个月;五、申请人安装右前臂假肢已产生费用405000元;六、申请人月工资标准为1600元;七、郑州市2011年度职工社会平均工资为35541元。”该裁决书裁决:“一、申请人与被申请人于2012年3月28日解除劳动关系;二、被申请人支付申请人停工留薪期工资14400元;三、被申请人支付申请人一次性伤残补助金31986.9元，一次性工伤医疗补助金47388元、一次性伤残就业补助金165858元;四、被申请人支付申请人安装假肢费用15000元;五、上述款项共计274632.9元，自本裁决书生效之日起十日内支付完毕;六、驳回申请人的其他申诉请求。”申请人不服该裁决，起诉至法院。庭审中，原、被告对仲裁查明事项均无异议。另查明，2011年9月9日，河南豫民假肢矫形器司法鉴定所出具豫民司鉴所【2011】假鉴字第1074号假肢安装鉴定意见书，鉴定意见为:李宁安装国内普通型右上肢前臂假肢费需人民币35000元;每四年更换一次;每年需假肢5%的维修保养费;安装假肢每次需往返两次，住宿十天，陪护一人;假肢赔偿年限参照河南省人均寿命。

原审法院认为:原、被告之间的劳动关系及原告伤情的伤残等级，经郑州市人力资源和社会保障局的工伤认定及评残程序，已经得到确认，原告因公受伤，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定:“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”故原告应当按照该条例规定的标准承担被告的工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定:“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”第三十六条的规定:“职工因工致残被鉴定为五级伤残的，享受以下待遇:从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:五级伤残为18个月的本人工资，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定:“五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为:一次性工伤医疗补助金，五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八级十个月，九级八个月，十级六个月;一次性伤残就业补助金，五级五十六个月，六级四十六个月，七级三十六个月，八级二十六个月，九级十六个月，十级六个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发百分之三十。”因双方对劳动仲裁委员会查明的2011年度郑州市社会平均工资标准35541元及原告月平均工资标准1600元均表示无异议，对上述标准予以采信，一次性伤残补助金为原告18个月的本人工资，计28800元;一次性工伤医疗补助金为终止劳动关系时统筹地区上年度职工16个月的月平均工资，计47388元;一次性伤残就业补助金为终止劳动关系时统筹地区上年度职工56个月的月平均工资，计165858元;停工留薪期工资为原告9个月的月平均工资，计14400元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因原告请求被告支付因为签订书面合同的双倍工资，但未证明在被告处工作满一个月，故原告该项诉讼请求无法律依据，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十二条的规定:“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”本案中被告未为原告办理工伤保险，造成原告因公致残所需配置的假肢辅助器具费用无从在工伤基金中得到支付，被告应依法赔偿。考虑被告未为原告办理工伤保险、双方已解除劳动关系、被告企业今后支付能力的不确定性等实际情况，原告可以请求被告一次性支付假肢辅助器具费用。原告经劳动能力鉴定委员会鉴定确认“可安装假手”，又经司法鉴定机构鉴定，安装假肢费用35000元、每四年更换一次、每年维修保养费用为5%，安装假肢每次需往返两次，一人。原告请求以河南省人均寿命72周岁计算从21岁至72岁每四年一次更换假肢，每更换一次假肢费35000元、两次往返交通费600元及10天的住宿费1500元、陪护费1500元，从21岁至72岁52年假肢维修保养费为35000元的5%，共计576892元。原告上述诉讼请求合理合法，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、原告李宁与被告河南西萨食品股份有限公司于2012年3月28日解除劳动关系。二、被告河南西萨食品股份有限公司支付原告李宁停工留薪期工资14400元、一次性伤残补助金28800元、一次性工伤医疗补助金47388元、一次性伤残就业补助金165858元、假肢费用576892元，共计833338元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。

宣判后，西萨公司不服一审判决，向法院提起上诉。二审认为，上诉人称被上诉人的残疾用具费用应按照《河南省工伤职工辅助器具配置项目及费用限额标准》来计算，因根据《工伤保险条例》第三十二条关于“工伤职工因工日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”的规定;被上诉人所安装假肢已经劳动能力鉴定委员会鉴定确认和司法机关的鉴定，其安装的假肢类型为国内普通型的价格，原审法院据此认定被上诉人的假肢辅助器具费用并无不当，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。

第三十三条　【工伤治疗期间待遇】职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

条文注释

停工留薪期，是指职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗并享受有关待遇的期限。停工留薪期的时间，由已签订服务协议的治疗工伤的医疗机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认并通知有关单位和工伤职工。

职工在停工留薪期内，除享受工伤医疗待遇外，原工资福利待遇不变，由所在单位发给，生活不能自理需要护理的，由所在单位负责护理。这里所称的原待遇是指职工在受伤或被确诊患职业病前，原用人单位发给职工的按照出勤对待的全部工资和福利待遇。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本条例第三十五条至第三十七条的规定，享受伤残待遇。

案例解读

案例50.工伤保险待遇的工资标准是什么?

原告张某诉称，被告是原告开办的佛山市顺德区龙江镇某家具厂员工，2004年6月12日被告在车间内操作锯开木料时，腹部被弹回的木料击伤，后来被告被认定为工伤，并被鉴定为十级伤残。被告月工资为624元，原告请求按照该数额来计算原告应向被告支付的工伤保险待遇。被告吴某辩称，被告签收的工资单可以证明被告月工资为每月1500元，原告应当按照每月1500元的标准向被告支付有关工伤待遇。

法院认为，本案双方争议的焦点是计算被告工伤保险待遇的工资标准。计算工伤保险待遇中所称的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。上述法律规定表明，为职工缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务，其对于本单位职工月缴费工资金额应当清楚，而职工个人并不需要缴纳工伤保险费，相对而言，用人单位对于月缴费工资金额的举证能力较强。根据民事诉讼有关证据的法律规定，职工与所在单位对工伤保险缴费工资金额发生争议的，将举证责任分配给用人单位更为合理。被告主张其月平均工资为1500元与本市去年职工月平均工资相差不多，较为合理。原告对此有异议，应当有责任提供证据。原告没有充分的证据证明被告月工资为其所主张的624元，应当对此承担举证不能的不利后果。法院判决支持被告提出的月工资为1500元的诉讼主张，并判决原告按该数额向被告支付法定的用人单位应当按时缴纳的工伤保险费。

职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。本案中工伤职工享受的工伤保险待遇应当按照职工实际月工资总额计算。

案例51.形成事实劳动关系的劳动者在工作中受伤可以要求单位支付工伤待遇吗?

原告系被告公司的职工，2008年10月16日晚2时左右在搬运砖块过程中不慎一脚踏空摔下受伤，被评定为4级伤残，2009年6月3日向丰城市劳动争议仲裁院申请仲裁，11月16日进行了裁定。原告诉至本院，认为仲裁院适用工资标准太低，应以丰城市在岗月平均工资标准1824元/月计算，停薪留职期间的工资应当计算10个月，住院伙食补助费应按15元/天计算，综上，要求依法撤销丰城市劳动仲裁院丰市仲裁字(2009)20号仲裁裁决书，责令被告向原告支付停工留薪期间的工资18240元、一次性伤残补助金32832元、一次性长期伤残待遇121478.40元、住院伙食补助费1291.50元、评残费130元、交通费300元，合计174271.90元，本案诉讼费由被告负担。被告江西同宇新型建材有限责任公司辩称: 1.徐某的伤残与实际劳动能力障碍、生活自理障碍程度不符，达不到4级伤残，故要求复查鉴定。2.退一步就算徐某为4级伤残，其伤残津贴应按月支付至60周岁，并由我公司和徐某以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。待徐某60周岁，我公司停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。3.由于徐某不是跨省流动的农民工，且我公司也不处在解散、撤销、关闭及破产程序中，故不能适用一次性支付各种费用，退一步，如要一次性支付，也不能再计算一次性伤残补助金。4.徐某的工资是1000元/月，故应按1000元/月计算。综上，要求人民法院对本工伤待遇劳动争议依法裁决，本案诉讼费由原告负担。

人民法院经审理认为:原、被告虽没有签订劳动合同，但双方已形成事实上的劳动合同关系，应当受到法律保护。原告在工作过程中受伤，后被劳动能力鉴定委员会鉴定为4级伤残，因原告未参加工伤保险，原告要求被告一次性支付长期伤残待遇的诉讼请求合理合法，本院予以支持。鉴于原告在被告处上班不满一个月，难以按照原告工伤前12个月的平均工资标准来计算工伤待遇，故本院以原告工伤时的统筹地区上一年度在岗职工月平均工资即2007年度宜春市在岗职工月平均工资的标准作为计算原告工伤待遇的依据，原告要求按照2008年底丰城市在岗职工月平均标准来计算工伤待遇的诉请无法律依据，本院不予支持。原告自工伤起至伤残等级的最终评定为期10个月，其要求计算10个月的停薪留职期间的工资诉请符合法律规定，本院予以支持。评残费及其交通费用系因评定工伤伤残等级而产生的费用，本应在工伤保险基金中列支，由于被告未给原告办理工伤保险而导致该笔费用不能在工伤保险基金中支付，因此，原告要求被告承担评残所花费的评残费、交通费的诉请符合法律规定，本院予以支持。原告住院伙食补助费应当参照适用丰城市国家工作人员同期出差伙食补助标准来计算，原告要求按照每天15元的标准计算住院伙食补助费缺乏法律依据，本院不予支持。被告提出原告伤残等级过高，要求复查鉴定，因其不符合《工伤保险条例》第二十八条中自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后方可进行的规定，故其要求复查鉴定，本院不予支持。被告提出原告的伤残津贴按月支付及工资标准应以1000元/月计算的诉讼请求不符合法律规定，故本院不予支持。

人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条，《工伤保险条例》第二十八条、第二十九条、第三十一条、第三十三条，《江西省一级至四级伤残农民工享受长期伤残待遇暂行规定》第四条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，作出如下判决: 1.被告江西同宇新型建材有限责任公司应支付给原告徐某停薪留职期间的工资13650元(1365元/月×10个月)、住院伙食补助费688.8元(8元/天×123天×70%)、一次性伤残补助金24570元(1365元/月×18个月)、一次性长期伤残待遇金92424.15元(1365元/月×75%×37%×244个月)、评残费130元、交通费300元，共计人民币131762.95元。限被告于本判决生效后10日内将上述款项付清给原告。2.驳回原、被告的其他诉讼请求。

第三十四条　【生活护理费】工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。

条文注释

适用本条时注意，护理费的计算基数为统筹地区上年度职工月平均工资，而不是伤残职工本人的工资。

案例解读

案例52.工伤中生活护理费如何认定?

2011年7月7日，原告在被告处工作时从车上摔落，造成原告严重多发伤。当日，原告进入重庆长安医院住院治疗，2011年7月26日出院，住院天数为19天。出院诊断为严重多发伤: 1.右额颞叶、左额叶脑挫裂伤; 2.外伤性蛛网膜下腔出血; 3.颅底骨折; 4.头皮挫裂伤; 5.腰1椎体爆裂性骨折伴脊髓损伤; 6.胸12椎体压缩骨折; 7.双下肢完全性瘫痪; 8.胸12棘突骨折; 9.腰1椎小关节多处骨折; 10.腰2椎左侧横突骨折。出院医嘱为加强生活护理及功能训练，避免感染、深静脉血栓及褥疮等并发症。

关于原告要求被告立即支付其生活护理费320336元的问题，《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。又根据《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》(渝人社办〔2011〕184号)之规定，一至四级伤残津贴以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取生活护理费为基数计发20年，但需扣除已领取伤残津贴月份; 50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年。原告1954年7月12日出生，2011年10月31日终止与被告的劳动关系时，原告已经年满57周岁，伤残等级为二级，且被告未举证证明其支付过原告生活护理费，故，被告应当支付原告生活护理费208218.40元(40042元/年×40%×13年)。判决重庆某运输有限公司于本判决生效之日起10日内支付高某生活护理费208218.40元。

第三十五条　【一至四级工伤待遇】职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇:

(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资;

(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为:一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额;

(三)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。

条文注释

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，本条对该部分职工规定了两项待遇，即支付一次性伤残补助金和按月支付伤残津贴。

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，除非这些职工死亡或者已经办理退休手续或者存在《劳动合同法》第三十九条规定的法定情形，用人单位应当与其保留劳动关系，并由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数缴纳基本医疗保险费。

案例解读

案例53.工伤职工退休后还能享受工伤待遇吗?

王华年轻时在一家工厂上班，在一次产品生产过程中，因为安全检测不到位发生严重生产事故，王华经劳动能力鉴定为三级伤残，王华退出工作岗位享受工伤保险待遇，现在王华到了退休的年龄，王华想一般人到了自己这个年龄已经享受养老保险待遇，自己现在应该享受哪种待遇?

根据《工伤保险条例》第三十五条规定，“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇:(三)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”所以王华现在应该享受基本养老保险待遇，但是如果该待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。

第三十六条　【五至六级工伤待遇】职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇:

(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资;

(二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为:五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

条文注释

适用本条时注意与第三十五、三十七条的对比理解。除了在支付金额上的差别外，着重注意，职工因工伤被鉴定为五级至六级伤残的，用人单位应当与其保留劳动关系，安排适当的工作。难以安排工作的，由用人单位支付伤残津贴。同时，工伤职工本人终止或者解除劳动关系的权利不受限制，经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，但是用人单位应当向职工支付一次性伤残就业补助金。

案例解读

案例54.发生工伤争议后未经仲裁前置程序，可以直接向法院提起诉讼吗?

某海南公司系某集团公司下属不具有法人资格的分支机构。2011年6月1日，某海南公司招聘石某到其承建的项目中负责木工组带班工作。2011年8月22日，石某在工地现场使用圆盘锯操作时双腿被点距锯伤，经诊断为: 1.左大腿皮肤软组织锯伤并股动静脉神经损伤; 2.右小腿皮肤软组织锯伤。经住院治疗，于2011年9月30日出院，共住院40天，花费床位费2486元、检查费556.8元、治疗费4824.45元等各项费用共计人民币43612.56元。石某的伤情经2011年11月29日海南省司法医院法医鉴定中心和2011年12月5日海南公平司法鉴定中心两次鉴定，结论均为五级伤残。2012年1月14日，石某与某海南公司签订《赔偿协议书》，约定某海南公司赔偿石某11万元，石某清楚并同意上述赔偿款已包括石某受伤住院期间医疗费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要康复费、护理费、后续治疗费和保险公司已赔付石某的医疗和伤残用款以及石某及其家属的精神损害抚慰金等一切赔偿。石某在签订本协议时，已充分了解本协议处理事项，并在平等自愿的情况下签订本协议，石某保证在收到上述赔偿之后，不再以任何理由向某海南公司或其他任何人主张任何赔偿、补偿。协议签订后，某海南公司支付石某赔偿款10万元，包括先前某海南公司投保的中国太平洋人寿保险股份有限公司于2012年11月21日赔付的1万元，某海南公司共计支付石某赔偿款11万元。此后，石某反悔，遂成讼。

原审法院认为:石某受伤治疗出院后，应对自己的伤情有充分的了解，海南省司法医院法医鉴定中心和海南公平司法鉴定中心分别作出两份鉴定报告后，更应对自己的伤情有充足的认识。此后石某与某海南公司在平等、自愿、协商一致基础上签订的《赔偿协议书》，应为双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性、禁止性规定，且已实际履行完毕，故应认定为有效，依法受法律的保护。双方在协议中已明确约定:“石某保证在收到上述赔偿之后，不再以任何理由向某海南公司或其他任何人主张其他任何赔偿、补偿。”即石某收到赔偿款后已放弃了相关的权利。现石某反悔，要求连带增加赔偿的事项和金额，无事实和法律依据，原审法院不予支持。

上诉人石某不服原审法院民事判决，提起上诉。二审法院认为:上诉人石某在原审中主张与被上诉人某海南公司存在劳动关系，并依据《工伤保险条例》主张一次性伤残补助金、医疗补助金、伤残就业补助金及停工留薪工资等赔偿，本案实为工伤保险待遇纠纷。某海南公司是依法登记的企业，依法具备用工主体资格。石某受雇于某海南公司，根据上述法律的规定，双方存在事实劳动关系，属于《劳动法》、《工伤保险条例》调整的范畴。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、三款规定:雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。故石某在劳动期间受到人身伤害，应依照《工伤保险条例》向劳动主管部门申请工伤认定、劳动能力鉴定后，向某海南公司主张工伤保险待遇赔偿。《劳动法》第七十九条规定:劳动争议发生后……当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。现石某未经仲裁前置程序，直接向法院提起诉讼，不符合上述法律规定。判决撤销海南省海口市美兰区人民法院(2013)美民一初字第X号民事判决;驳回石某的起诉。

第三十七条　【七至十级工伤待遇】职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:

(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资;

(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

条文注释

适用本条时注意与第三十五、三十六条比较理解。对于这部分工伤职工，在劳动合同期满前，除非工伤职工具有《劳动合同法》第三十九条规定的情形，否则用人单位不得单方与其解除劳动关系，应当与其继续履行原劳动合同，或者视客观情况依法与其变更劳动合同的部分内容，并按照劳动合同的规定支付相应的工资报酬。劳动合同期满或者工伤职工本人提出解除劳动合同的，用人单位应当向其支付一次性伤残就业补助金。注意，七至十级伤残职工不享受伤残津贴，以及事业单位与工作人员签订的通常为聘用合同。

案例解读

案例55.职工在同一用人单位多次发生工伤怎么办?

赵阳在生产车间工作，由于设备故障，赵阳受了工伤，后被鉴定为九级伤残，赵阳依法享受相应的工伤待遇。赵阳仍在该工厂上班，后来因为别人操作失误，赵阳又一次受到伤害，经过鉴定赵阳被确定为七级伤残。赵阳决定不在该工厂上班了，那赵阳应该按照哪次工伤要求赔偿呢?

根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十条明确规定，“职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。”赵阳在工作中两次受到事故伤害，本人提出解除劳动关系的，由用人单按照赵阳所受的七级伤残发放一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。

案例56.劳动者参加了工伤保险，其工伤医疗费用应由工伤保险基金支付吗?

原告唐某诉称，其于2001年至2005年期间在被告重庆市璧山县某煤矿上班，被告为原告参加了工伤保险。2005年1月6日，原告在工作中受伤，后被确认为工伤，并被鉴定为八级伤残。原告受伤后在璧山县人民医院治疗，共花去医疗费用39075.9元，璧山县工伤保险管理所就原告的医疗费用支付了27967.76元，认为其余费用11108.14元不符合工伤保险基金支付范畴而不予报销。原告要求被告支付其因工伤而垫付的医药费12619.94元，并支付解除劳动关系的经济补偿金。被告辩称，被告为原告办理了工伤保险，原告的医疗费应当依法由工伤保险基金支付，其已经向原告支付了一次性伤残就业补助金，不应再支付解除劳动合同的经济补偿金。

法院认为，原告唐某与被告重庆市璧山县某煤矿之间形成劳动关系，唐某因工受伤后，经鉴定属工伤八级，应享受相关的工伤保险待遇。本案被告依法为原告办理了工伤保险，原告工伤保险待遇费用由工伤保险基金支付。依法参加工伤保险的单位，职工的工伤医疗费由工伤保险基金支付。被告作为已参加工伤保险的单位，其职工的工伤医疗费应由工伤保险经办机构即璧山县工伤保险管理所办理。职工对该费用的支付有争议的，应当向管理工伤保险经办机构的劳动保障行政部门提出，由该部门协调处理。璧山县工伤保险管理所对原告的医药费作出处理后，原告就未支付的部分及其他就诊费12619.94元提出异议，应按规定通过劳动保障部门协调处理，原告要求被告支付有关的医疗费用没有法律依据，法院不予支持。因工伤解除劳动合同关系的，工伤职工应当享受一次性伤残就业补助金，而解除劳动关系的经济补偿金系非因工伤解除合同并符合法律、法规规定的情况下应支付的费用。本案中，原告因工伤而提出与被告解除劳动合同关系，原告只需支付一次性伤残就业补助金，不必支付解除劳动关系的经济补偿金。目前被告已经向原告支付了一次性伤残就业补助金。原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金，不符合法律规定，法院不予支持。

依法参加了工伤保险的用人单位，其职工的工伤医疗费用由工伤保险基金支付。工伤职工本人提出解除劳动合同的，所在单位应当支付一次性伤残就业补助金，无需额外支付解除劳动关系的经济补偿金。

案例57.一次性伤残补助金如何领取?

原告彭水县某公司诉称，被告王某是原告公司员工，被告2007年3月22日在原告公司工作中受伤后，原告积极为被告治疗，并已向被告支付了住院治疗期间的全部医药费、误工费、护理费和生活费。2007年4月17日，原告与被告经协商达成调解协议，约定被告出院疗养，由原告支付给被告疗养期间的误工工资、必要的医疗费用共计5000元，若被告构成伤残，原告按《工伤保险条例》的有关规定，为被告支付相应的伤残待遇(以工伤保险经办机构支付的数额为限)。后来被告被认定为工伤，并被鉴定为九级伤残。原告如约将社会保险经办机构支付的伤残待遇付给了被告。被告在调解协议履行完毕后，却再次要求原告支付工伤赔偿金，原告请求法院维护调解协议的效力，驳回被告的赔偿请求。

被告王某辩称，被告对与原告之间达成的调解协议存在重大误解，被告认为，一旦被告被认定为伤残，原告向被告支付法定的伤残待遇，既包括工伤保险经办机构拨付的伤残补助金，又包括原告用人单位应当向被告支付的伤残待遇。被告请求法院支持被告从用人单位获得法定的工伤补偿。

法院认为，被告原系原告单位的职工，且原告为其参加了工伤保险。被告在工作中受伤被认定为工伤并被鉴定为九级伤残。后来被告自愿解除与原告之间的劳动关系。由于被告对调解协议中的条款“被告治疗终结后若构成伤残，原告按《工伤保险条例》的有关规定，为被告支付相应的伤残待遇(以工伤保险经办机构支付的数额为限)”的含义存在重大误解，因而同意了该条款，从而同意放弃被告从原告获得一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的权利，调解协议书中该条款并不是被告的真实意思表示，该条款因当事人一方存在重大误解而无效。因此，被告有权要求原告支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

劳动者因为工伤造成九级伤残，又自愿与用人单位解除劳动关系，可以从工伤保险基金领取一次性伤残补助金，同时，用人单位应向工伤致残员工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。原告通过与职工签订调解协议的做法，企图逃避用人单位应当承担的有关工伤保险待遇给付责任，不被法院支持。

案例58.公司应按照什么标准的规定向工伤职工支付各项工伤待遇?

2009年3月刘某到徐轮公司工作，2010年1月4日，刘某在工作中受伤，同日入住徐州矿务集团第二医院治疗，被诊断为左尺桡骨骨折，左肩、肘软组织挫伤，2010年1月26日出院。2011年10月24日，刘某再次入住徐州矿务集团第二医院，行内固定取出术，2011年11月3日出院。2010年4月8日，徐州市劳动和社会保障局认定刘某受到的伤害为工伤，2012年4月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会认为刘某的伤情符合九级伤残，为此刘某支付鉴定费用280元、医疗费117元。2012年6月4日，刘某申请至徐州市贾汪区劳动争议仲裁委员会，2012年6月4日该委员会作出贾劳人仲确字(2012)第16号《不再受理、审理劳动争议案件确认书》，决定不再受理此纠纷。

另查明: 2009年徐州市在岗职工月平均工资为2598元，2011年徐州市在岗职工月平均工资为3291元，徐州市男性预期寿命71.18岁。刘某工伤前月平均工资为1089.2元。刘某因工受伤后，徐轮公司向刘某支付了共计16300.8元的工资。

原审法院认为:刘某在徐轮公司工作时受伤，被依法认定为工伤且经过法定程序被评定为九级伤残，徐轮公司应按照《工伤保险条例》及《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定向刘某支付各项工伤待遇。刘某因工受伤后提出解除与徐轮公司之间的劳动合同，不违反相关法律规定，予以准许。刘某工伤前月平均工资低于统筹地区职工平均工资60%(2598×60%=1558.8元)，应以1558.8元为标准进行计算本人工资。

关于一次性伤残补助金，因刘某为九级伤残，应为9个月本人的工资，为1558.8×9=14029.2元。关于一次性工伤医疗补助金，因刘某为9级伤残，应为当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，每满一年发给0.4个月的当地平均工资，刘某要求徐轮公司支付41326元未超过法律规定的范围，予以支持。关于一次性伤残就业补助金，因刘某伤残9级伤残，以当地职工平均工资为基数，按照刘某伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄35岁计算，应付8个月的一次性伤残就业补助金，刘某要求徐轮公司支付22832元未超过法律规定的范围，予以支持。关于停工留薪期工资，江苏省劳动保障厅关于实施《工伤保险条例》若干问题的处理意见第二十一条规定，工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资福利待遇照发，由所在单位按月支付。刘某2010年1月4日因工负伤，2012年4月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会对刘某评定伤残等级，停工留薪期工资及停工留薪期满后的待遇按照法律规定的标准，经计算为30680元，减去徐轮公司已付的16300.8元，为14379.2元。关于住院伙食补助费，每天按12.6元计算，为32×12.6=403.2元。关于鉴定费用280元、医疗费117元，系刘某为治疗及鉴定伤情而实际支出的费用，应由徐轮公司支付。关于交通费，刘某处理工伤事项及伤情鉴定，确需支出交通费，酌定为100元。关于护理费，刘某住院期间确需护理，按照当地护工市场行情每天50元计算，为32×50元=1600元。关于经济补偿金，本案中徐轮公司不存在法律规定的违法情形，刘某主动要求解除双方的劳动合同，故其要求经济补偿金，不予支持。关于养老、医疗保险不属于人民法院的受案范围，不予审理。关于失业金，因刘某主动要求解除劳动合同，刘某要求徐轮公司支付此费用无法律依据，不予支持。

据此判决如下:一、被告徐轮公司于判决生效后十日内给付原告刘某各项工伤待遇95066.6元(其中一次性伤残补助金14029.2元、一次性工伤医疗补助金41326元、一次性伤残就业补助金22832元、停工留薪期工资及停工留薪期满后的待遇14379.2元、住院伙食补助费403.2元、鉴定费280元、医疗费117元、交通费100元、护理费1600元，共计95066.6元)。二、解除原告刘某与被告徐轮公司之间的劳动关系。

上诉人徐轮公司不服上述民事判决，提起上诉。二审法院经审理认为原审法院判决徐轮公司按月发放原工资福利待遇的期间是刘某停工留薪期满后、劳动能力鉴定结束前，而非徐轮公司上诉所称的将停工留薪期延长计算。原审法院依法作出认定，并无不当，本院予以支持。原审法院判决徐轮公司给付100元交通费，是刘某为进行工伤鉴定产生的必要费用，应予以支持。住院期间的护理费属刘某应享受的工伤待遇，徐轮公司上诉称刘某住院期间不需要护理，无相应的依据。原审法院参照本地护工劳动报酬标准每天50元计算住院期间的护理费，并无不当，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，判决:驳回上诉，维持原判。

案例59.取得营业执照前非法用工，致使被用工人因工作受伤应支付一次性赔偿吗?

原告佛山市某家具公司诉称，2006年6月1日，原告取得了《名称预先核准通知书》，被告唐某2006年7月13日进入原告公司从事扪皮工作，双方未签订劳动合同，约定被告入职试用期为两个月，每月工资800元，试用期届满后每月工资1300元。2006年7月14日被告在工作中受伤，2007年2月7日，被告被评定为十级伤残，医疗终结期为2个月。原告支付了被告的相关医疗费用，并以800元/月的标准支付被告两个月的停工留薪期工资。2006年10月9日，原告合法取得企业法人营业执照。在被告受伤时原告已经依法取得名称预先核准，后来也依法通过审核领取了营业执照，原告雇用被告不属于非法用工，应当按照被告实际工资800元/月支付工伤待遇。被告唐某辩称，被告2006年7月13日进入原告公司上班，2006年7月14日在工作中受伤，后被认定为十级伤残，受伤时原告公司仍然未取得营业执照。被告请求原告按照非法用工的标准支付工伤赔偿。

法院认为，原告与被告双方未签订合同，仅口头约定试用期两个月，试用期工资为每月800元，转正后每月工资1300元，由于原告公司当时仅取得名称预先核准，未取得营业执照，公司尚未成立，依法不具备经营资格与主体地位，不能成为劳动关系主体，原告、被告双方不构成事实劳动关系，仅仅构成非法用工关系。被告在无营业执照的原告单位上班时，受到事故伤害导致十级伤残，有权得到原告支付的不低于工伤保险待遇的一次性赔偿。根据有关法律，原告应该向被告支付的一次性赔偿金，应该按照原告单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资，而非原告本人实际工资为标准计算。

未取得营业执照的单位雇佣的职工因工作受到事故伤害导致伤残的，所在单位以已经取得名称预先核准为由，否定非法用工行为性质，不会得到法院支持，非法用工单位应当按照所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资向职工支付一次性赔偿。

第三十八条　【旧伤复发待遇】工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。

条文注释

【工伤职工工伤复发】工伤职工工伤复发，是指职工因工伤事故或患职业病，经过医疗机构采取必要的诊断治疗，包括病情检查、确诊、药物治疗、手术治疗等医疗措施，确定工伤职工病情痊愈，可以终结医疗，终止停工留薪期，经过劳动能力鉴定委员会确定伤残等级或者正处于劳动能力鉴定过程中，工伤职工原有病情不同程度地重新发作。

【工伤职工工伤复发的待遇】工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，可以按照第三十条的规定享受工伤医疗待遇;需要暂停工作接受工伤医疗的，可以按照第三十三条的规定享受停工留薪期待遇;需要配置辅助器具的，可以按照第三十二条的规定配置，所需费用按照国家规定标准从工伤保险基金支付。

案例解读

案例60.工伤旧伤复发如何认定?

2008年5月26日，原、被告签订了期限自2008年5月26日至2010年5月26日的书面劳动合同，约定原告月工资为1000元，另加奖金和津贴。同日，原告即到被告单位上班。2009年8月14日上午，原告接受被告指派在对公司配电箱进行检查时不慎双脚受伤。2009年9月4日，原告的右脚伤势被舟山市人事劳动和社会保障局认定为工伤。2010年8月15日，原告在被告处领取了2010年4月至8月的工资及离职一次性补偿金，双方劳动关系正式解除。2010年9月17日，原告的左足伤势被舟山市人事劳动和社会保障局认定为工伤。2012年3月25日，舟山市劳动能力鉴定委员会鉴定原告无伤残等级，无护理依赖，停工留薪期至2010年8月14日，不再延长停工留薪期。2012年8月25日至2012年9月1日，原告在南通市第二人民医院住院治疗，主要伤势为左踝关节创伤性关节炎、左内踝骨髓水肿、左足舟状骨等，共花费医疗费4567.60元。原告向舟山市定海区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求浙江某某船舶有限公司支付医疗费4567.60元、住院伙食补助费210元、住院期间误工费840元和2010年8月15日至2013年1月10日的误工费89600元。该委员会于2013年2月17日作出裁决如下:驳回申请人的仲裁请求。原告诉至法院，要求被告支付原告住院伙食补助费210元、护理费560元和误工费89600元，共计90370元，庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告支付医疗费4567.60元。

原审法院认为:原告左脚和右脚的伤势先后被认定为工伤，有权根据《工伤保险条例》的相关规定，享受工伤保险待遇。经过劳动争议仲裁委员会仲裁和法院诉讼，原告在劳动关系存续期间的工伤保险待遇，已由被告全部支付完毕。被告提供证据证明其于停工留薪期满之后即2010年8月15日解除与原告的劳动关系，原告亦于该日在被告处领取了2010年4月至8月的工资及离职一次性补偿金并在该领款单上签字，故确认双方的劳动关系于2010年8月15日终止。双方劳动关系终止后，被告不再负有向原告支付工伤待遇的法定义务。现原告要求被告给付2010年8月15日以后的误工费、医疗费、住院伙食补助费和护理费等工伤待遇，缺乏法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十三条和《工伤保险条例》第二条之规定，判决:驳回吴某某的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由吴某某负担。

上述判决宣告后，吴某某不服向法院上诉。二审认为，上诉人诉请的2010年8月15日至2013年1月15日的工资，其中2010年8月15日至2011年12月15日的工资，上诉人曾向舟山市定海区人民法院起诉，本院(2012)浙舟民终字第73号民事判决对此已经作出处理。上诉人该部分诉请系重复起诉，原审再次予以处理程序违法。上诉人诉请系工伤复发所产生的赔偿问题，《工伤保险条例》第三十八条规定:工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。工伤复发属原工伤损害的延续，工伤复发产生的赔偿与赔偿时劳动关系是否存续无关。原审以劳动关系终止后被上诉人不再负有向上诉人支付工伤待遇法定义务为由驳回上诉人的诉讼请求，法律适用错误，本院予以纠正。依照法律规定，上诉人工伤复发需要治疗应先经社会保险行政部门予以确认，但目前社会保险行政部门尚未作出确认，故上诉人现主张工伤复发所享受的待遇本院不予支持。原审审判程序和法律适用均存在问题，但其实体处理结果无需予以变动，故可予以维持。据此，判决驳回上诉，维持原判。

第三十九条　【工亡待遇】职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金:

(一)丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资;

(二)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为:配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定;

(三)一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇。

一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款第(一)项、第(二)项规定的待遇。

条文注释

【职工因工死亡】职工因工死亡，主要是指职工因工伤事故、职业中毒直接导致的死亡，经抢救治疗无效后的死亡，以及在停工留薪期内治疗中的死亡。

【职工因工死亡的待遇】(1)丧葬补助金。注意丧葬补助金权利主体为死亡职工的近亲属。

(2)供养亲属抚恤金。注意该项是按照工亡职工本人生前工资的一定比例计发，但是在初次核定时，各供养亲属的抚恤金之和不得高于工亡职工的本人工资。在以后调整供养亲属抚恤金时，不受此限制。

因工死亡职工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女，其中，婚生子女、非婚生子女包括遗腹子女;父母，包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母;兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹。

上述人员，依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源，并有下列情形之一的，可按规定申请供养亲属抚恤金:(一)完全丧失劳动能力的;(二)工亡职工配偶男年满60周岁、女年满55周岁的;(三)工亡职工父母男年满60周岁、女年满55周岁的;(四)工亡职工子女未满18周岁的;(五)工亡职工父母均已死亡，其祖父、外祖父年满60周岁，祖母、外祖母年满55周岁的;(六)工亡职工子女已经死亡或完全丧失劳动能力，其孙子女、外孙子女未满18周岁的;(七)工亡职工父母均已死亡或完全丧失劳动能力，其兄弟姐妹未满18周岁的。

(3)一次性工亡补助金。当因工死亡的工伤职工有数个近亲属时，应当按照权利义务相对应的原则进行分配，工伤职工生前，对其尽了较多照顾义务的近亲属，如长期与其共同生活的人，应当予以照顾。

案例解读

案例61.因工死亡的待遇包括哪些内容?

武某因公出差在外地遭遇车祸死亡。他生前供养的亲属有:其母周某，1945年出生，无职业;其妻柯某，1972年出生，无工作。武某的死亡经当地劳动保障部门认定为因工死亡。因工死亡后的工伤保险待遇包括哪些呢?

依据《工伤保险条例》规定，职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金:(一)丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资;(二)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为:配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定;(三)一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇。一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款第(一)项、第(二)项规定的待遇。

案例62.职工在停工留薪期内因工伤死亡，所在单位应支付工伤待遇吗?

死者陈某生前在原告天河某联运营业处做装卸工，双方未签订劳动合同，也未办理工伤保险。2004年2月18日，陈某在原告仓库卸货时被货物砸伤，住院治疗22天后死亡。原告支付了陈某住院期间的医药费。后原告与死者之子即本案被告之一陈甲签订《调解协议书》约定，被告取得原告支付的50000元后，不能再提起赔偿要求。随后，原告向被告支付了10000元，用来安葬陈某。后来陈某被认定为工伤。原告称，陈某上司郭某在陈某受伤前几日辞退了陈某，陈某受伤时已经不是原告员工，原告不应承担工伤赔偿责任。原告与被告之间签订的调解协议书合法有效，被告无权再次提起赔偿请求。被告陈甲、张某辩称，张某是死者陈某的亲生女儿，作为工伤死亡职工的直系亲属，有权获得工伤赔偿待遇，调解协议中排除了张某的权益，因而无效。被告要求原告支付死者陈某住院治疗期间的伙食补助费、护理费、住院治疗期间工资、丧葬补助金、一次性工亡补助金。

法院认为，原告未与陈某办理解除劳动关系手续，陈某受伤时仍与原告存在事实劳动关系。原告未给陈某办理工伤保险，应当向被告按照法定标准支付工伤保险待遇。原告应当支付陈某住院期间伙食补助费的标准是当地因公出差伙食补助标准的70%，广州市目前的因公出差的伙食补助标准是每日30元，所以陈某的住院伙食费应按每日21元计算，因此原告应当支付陈某的住院治疗伙食费为462元(21元/日×22日)。原告应当支付陈某住院治疗期间22天的工资为865元。原告应支付陈某丧葬补助金，标准为六个月的统筹地区上年度职工月平均工资，广州市上年度职工月平均工资为2092元/月，则陈某的丧葬补助金为12552元(2092元×6)，扣除已支付的10000元，原告还应支付陈某丧葬补助金2552元。原告应当支付陈某一次性工亡补助金，标准为四十八个月的统筹地区上年度职工月平均工资，则陈某一次性工亡补助金为100416元(2092元×48)，扣除已支付的55000元，原告还应支付陈某一次性工亡补助金45416元。因陈某在治疗期间不能自理花费护理费660元，原告应支付该笔费用。原告与被告之一陈甲签订的协议书，虽然已经履行完毕，但由于未征得本案另一被告张某的同意，侵害了张某的合法权益，故该协议书为无效协议。

用人单位未办理工伤保险，应向劳动者支付工伤保险待遇。本案原告单位员工陈某住院治疗工伤，原告要支付伙食补助费，并按照陈某原来的工资福利待遇按月支付工资。后来陈某在停工留薪期内死亡，被告作为陈某的直系亲属有权领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

第四十条　【工伤待遇调整】伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。

条文注释

伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费都非一次性待遇，而是长期或者持续一定时期的待遇。为了保证这些待遇水平不因物价上涨等因素而降低，让工伤职工和工亡职工的遗属享受社会经济发展的成果，有必要适时进行调整。

工伤保险实行属地管理，是一项地域性较强的工作。加上职工工资增长、生活费提高、物价指数变化等不是定期的，各地调整的时间不宜固定，本条授权由省、自治区、直辖市人民政府规定调整办法，包括调整的依据、幅度、频率、程序等。

第四十一条　【职工抢险救灾、因工外出下落不明时的处理】职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的，按照本条例第三十九条职工因工死亡的规定处理。

条文注释

下落不明，是指离开最后居住地后没有音讯的状况。应当注意的是，虽然我国有公民下落不明满2年，有关利害关系人可以向人民法院申请宣告其失踪的法律规定，但职工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明后其供养亲属享受相关待遇并不以是否经过宣告失踪为程序要件，而是从事故发生、职工音讯消失当月起即按规定发放有关待遇。

【宣告死亡的程序及法律效果】宣告死亡，是指职工因事故下落不明，从事故发生之日起，其配偶、父母、子女等利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡的一种法律制度。宣告死亡与自然死亡具有同等的法律效力，具体到工伤保险领域，从职工被宣告死亡之日起，该职工的近亲属、供养亲属便可以按照本条例第三十九条的规定领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

公民下落不明满4年，或者因意外事故下落不明满2年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为3个月，宣告死亡的公告期间为1年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为3个月。公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。

当被宣告死亡的职工重新出现或者确知其没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销宣告。按照《民法通则》和有关法律的规定，职工被撤销宣告死亡后，与其有关的利害关系能恢复的应恢复到原来的状态，已领取的工伤待遇退回。

案例解读

案例63.职工因工外出期间或者在抢险救灾中下落不明的，其工伤保险待遇如何处理?

曹某为某啤酒厂职工，在一次到某地出差途中遇见该地难得一见的洪水，由于大雨路滑，曹某所坐汽车滑入涨水的河道，曹某下落不明。事发后，曹某的家属要求根据因工死亡来享受相关工伤保险待遇，某啤酒厂认为没有曹某死亡的直接证据，曹某是否死亡还不能确定，拒绝了曹某家属的请求。

下落不明，是指离开最后居住地后没有音讯的状况。应当注意的是，虽然我国有公民下落不明满2年，有关利害关系人可以向人民法院申请宣告其失踪的法律规定，但职工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明后其直系亲属享受相关待遇并不以是否经过宣告失踪为程序要件，而是从事故发生、职工音讯消失当月起即按规定发放有关待遇。并且，从职工被宣告死亡之日起，该职工的直系亲属、供养亲属便可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。当被宣告死亡的职工重新出现或者确知其没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销宣告。按照《民法通则》和有关法律的规定，公民或职工被撤销宣告死亡后，与其有关的利害关系能恢复的应恢复到原来的状态。根据这个规定，被撤销宣告死亡的职工的直系亲属、供养亲属不能够再领取条例第三十七条规定的待遇。

因此，在本案中，曹某所在的啤酒厂应当自其下落不明之日当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向曹某供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。如果曹某的供养亲属生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。如果曹某依照法定程序被宣告死亡，其亲属可以按照《工伤保险条例》第三十七条享受职工因工死亡的待遇。

第四十二条　【停止支付工伤保险待遇的情形】工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇:

(一)丧失享受待遇条件的;

(二)拒不接受劳动能力鉴定的;

(三)拒绝治疗的。

条文注释

根据本条规定，停止支付工伤保险待遇主要有以下情形:

【丧失享受待遇条件】如果工伤职工在享受工伤保险待遇期间情况发生变化，不再具备享受工伤保险待遇的条件，如劳动能力得以完全恢复而无需工伤保险制度提供保障时，就应当停发工伤保险待遇。此外，工亡职工的亲属，在某些情形下，也将丧失享受有关待遇的条件，如享受抚恤金的工亡职工的子女达到了一定的年龄或就业后，丧失享受遗属抚恤待遇的条件;亲属死亡的，丧失享受遗属抚恤待遇的条件等。

【拒不接受劳动能力鉴定】劳动能力鉴定结论是确定不同程度的补偿、合理调换工作岗位和恢复工作等的科学依据。如果工伤职工没有正当理由，拒不接受劳动能力鉴定，一方面工伤保险待遇无法确定，另一方面也表明这些工伤职工并不愿意接受工伤保险制度提供的帮助，鉴于此，就不应再享受工伤保险待遇。

【拒绝治疗】提供医疗救治，帮助工伤职工恢复劳动能力、重返社会，是工伤保险制度的重要目的之一，因而职工遭受工伤事故或患职业病后，有享受工伤医疗待遇的权利，也有积极配合医疗救治的义务。如果无正当理由拒绝治疗，就有悖于本条例关于促进职业康复的宗旨。

案例解读

案例64.不接受劳动能力鉴定的会被停止享受工伤待遇吗?停止后能恢复吗?

赵明在一家工厂上班，用人单位依法为其缴纳工伤保险，在一次劳动任务中因为操作机器不当将三根手指绞断，赵明在医院接受治疗，用人单位为赵明申请工伤认定，之后要进行劳动能力鉴定的时候，赵明不配合进行鉴定，对于赵明的工伤保险待遇会有什么影响?

根据《工伤保险条例》第四十二条规定，“工伤职工拒不接受劳动能力鉴定的，停止享受工伤保险待遇。”劳动能力鉴定能够查明劳动者丧失劳动能力的程度，是享受相应的工伤保险待遇的依据，赵明这种不配合的行为导致对自己不利的后果，即停止享受工伤保险待遇。如果赵明能够配合做劳动能力鉴定，则可以继续享受工伤保险待遇。根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十一条规定，“依据《工伤保险条例》第四十二条的规定停止支付工伤保险待遇的，在停止支付待遇的情形消失后，自下月起恢复工伤保险待遇，停止支付的工伤保险待遇不予补发。”

第四十三条　【用人单位分立合并等情况下的责任】用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任;原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。

用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。

职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

企业破产的，在破产清算时依法拨付应当由单位支付的工伤保险待遇费用。

条文注释

1.单位分立、合并。用人单位的分立，是指一个单位分成两个或两个以上单位;合并是指两个或两个以上的单位联合组成一个单位或一个单位兼并另一个或一个以上单位。

2.企业破产。破产，是指企业法人不能清偿到期债务，在法定情形下依照《企业破产法》和其他相关的法律规定宣告其破产，将其所有的财产按法定清偿顺序公平地偿还给所有债权人的一种法律制度。这里的“破产企业”，包括已参加工伤保险和未参加工伤保险的破产企业。

破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿:(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(二)破产人欠缴的除前述以外的社会保险费用和破产人所欠税款;(三)普通破产债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

应用要点

【单位承包经营下的工伤保险责任】承包经营，是在坚持企业所有制不变的基础上，按照所有权与经营权相分离的原则，以承包经营合同形式，确定所有者与企业的责权利关系，促使企业做到自主经营、自负盈亏的经营管理制度。在本企业内部职工承包的情况下，职工的劳动关系在本企业是清楚的，对职工的工伤保险责任应由本企业来承担;在外部承包的情况下，职工的劳动关系有可能不在本企业而在中标的经营集团或企业法人，那么，对职工的工伤保险责任就由中标的经营集团或企业法人承担。

【职工借调情形下的工伤保险责任】职工被借调，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位可以在借调前或事后与借入单位就相应补偿达成协议，当原用人单位承担被借调职工的工伤保险责任后，可以按照协议要求借入单位给予补偿。

案例解读

案例65.改制后的承继单位应向改制前的工伤职工支付有关工伤保险待遇吗?

原告李某诉称，其系原黄岗乡粮管所的职工，2001年1月10日，原告在粮管所值班时煤气中毒并被烧伤，2005年3月7日被鉴定为7级伤残。2005年2月根据上级文件精神，原黄岗粮管所改制为黄岗粮油购销有限公司。同时原宁陵县粮食局下发文件规定，2004年9月30日前职工与原单位终止劳动合同。被告强迫原告与之签订了《解除劳动关系协议》，原告领取伤残补助金、伤残就业补助金13216元，原告要求被告黄岗粮油购销有限公司支付法定的七级伤残待遇。被告黄岗粮油购销有限公司辩称，原粮管所依照上级文件规定进行粮食企业改制，不存在违规操作的现象。原告是自愿买断并解除劳动合同，并已经领取伤残就业补助金13216元。原告起诉黄岗粮油购销有限公司主体错误，原黄岗粮管所已被撤销，改制为黄岗粮油购销有限公司，改制后的企业不应对改制前企业的遗留债务负责，故原告提起诉讼没有法律依据，被告请求法院驳回原告的诉讼请求。

法院认为，原告李某系原黄岗粮管所的职工，在工作期间受伤并致残，已构成工伤，被告对此无异议。本案原告在2005年3月7日完成的劳动能力鉴定，且于2004年9月30日解除的劳动关系，本案可以适用《工伤保险条例》。用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任。本案被告黄岗粮油购销有限公司系原黄岗粮管所变更而来，原告李某系原粮管所的职工，其主张被告黄岗粮油购销有限公司承担工伤保险责任，符合法律规定，法院予以支持。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。在粮食系统改制时，根据原告的自愿申请，被告与原告解除劳动关系合法，但原黄岗粮管所未按法定项目和数额支付原告补偿金，现原告要求依法足额支付各种补助金，有法律依据，法院予以支持。法院判决被告黄岗粮油购销有限公司应支付原告李某伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金，被告已支付13216元，还应支付28342元。

用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任。本案被告由原告发生工伤事故时的所在单位黄岗乡粮管所改制而成，作为黄岗乡粮管所的承继单位，被告应当依法向原告支付有关工伤保险待遇。

案例66.职工被借调到其他用人单位受伤谁负责?

李勇是他所在厂子的技术骨干，该工厂与其他工厂搞技术合作项目，李勇作为该项目的技术指导被借调到合作的工厂工作，李勇在一次设备技术指导过程中受伤，李勇在借调单位所受的伤由谁负责?

根据《工伤保险条例》第四十三条规定，“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”所以李勇在被借调期间所受的工伤仍然由原用人单位负责，但是因为考虑到李勇是在为被借调单位工作时受的伤，原用人单位可以要求借调单位补偿。

第四十四条　【派遣出境期间的工伤保险关系】职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止;不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。

条文注释

国际上工伤保险现没有互免协议。一些国家法律规定，前往该国工作或在该国停留期间，必须依据该国的法律参加工伤保险或购买意外伤害保险。国内的工伤保险与境外的工伤保险，在保障的性质和作用方面大体相同，但在保险项目、保险额度、支付方式上存在差异。从保障与管理的角度出发，本条规定，职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止，待回国后工伤保险关系接续;对于在境外不能参加工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止，继续按照国内工伤保险法律规定执行，包括工伤保险费的缴纳、工伤认定与评残、待遇的发放等。

应用要点

【裁判规范】外派劳务人员因工伤亡的工伤保险应如何处理

(1)外派劳务人员伤残或死亡属于外国有关方面造成的，外派单位应积极索赔，不应为外方承担伤害赔偿责任。外方付给的赔偿金，原则上应归当事人或其家属所有。但单位已垫付的诉讼费(包括索赔支出的费用)、医疗费、护理费、治疗期间工资以及事故善后处理等费用，应从国外赔偿金中扣还，扣还后工伤人员享受的工伤待遇比国内工伤者所享受的待遇略高。

(2)外派劳务人员在国外发生伤、亡后，应按照因工伤亡对待。国外赔偿金与国内工伤保险待遇相重复的费用可酌情扣发。但国外赔偿金中的精神损失赔偿不作为重复待遇计算。

(3)国外没有赔偿金的，按国内工伤保险待遇处理，所在单位应给予适当照顾。

案例解读

案例67.外派劳务人员在国外遭受意外枪击致伤，是否属于工伤范畴?

严某受某大型企业派遣，到非洲中部地区从事工程建设工作。当地社会治安混乱，经常会出现不同派别的武装斗争，危及工程建设人员的人身安全。一日，严某与同事在工间休息时，遭遇从天而降的流弹，致使头部遭受重伤，由于当地医疗条件有限，留下了严重的后遗症。回国以后，无法继续从事原来的工作，遂向单位申请认定工伤，但单位以外派劳务人员不在工伤保险之列，不予认定工伤。

根据《工伤保险条例》的规定，职工被派遣出境工作，如果参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止;依照当地法律不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止，只有在后面这种情况下，外派劳务人员在国外遭受意外枪击致伤，才可以认定为工伤。如果严某在非洲参加了当地的工伤保险，单位依法为其中止工伤保险关系，并无不当;其也无法向单位主张工伤赔偿。

第四十五条　【再次发生工伤的待遇】职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。

条文注释

【工伤职工再次发生工伤】工伤职工再次发生工伤，与工伤职工工伤复发不同，它是指工伤职工遭受两次或两次以上的工伤事故或患职业病，在前次工伤事故造成的病情经治疗并经劳动能力鉴定确定伤残等级后，再次遭受工伤事故或患职业病，后者可能产生新病情、也可能加剧工伤职工的原病情。

【工伤职工再次发生工伤的待遇】再次发生工伤的职工在治疗后，需经劳动能力鉴定委员会重新评定伤残等级。如果被重新确定等级，根据规定应当享受伤残待遇的，就要按照新认定的伤残等级享受相应的伤残津贴待遇。

案例解读

案例68.再次发生工伤怎样进行待遇认定?

东莞市高埗全丰模具厂(以下简称全丰厂)系黎振锋于1997年9月3日投资成立的个人独资企业，并于2008年12月29日办理注销登记。东莞市高埗亚益五金厂(以下简称亚益五金厂)是2008年10月22日成立的个体工商户，经营者为张家军，于2010年5月31日注销。东莞市高埗亚益模具厂(以下简称亚益模具厂)是黎振锋于2010年6月4日成立的个体工商户，于2012年3月5日因经营不善、结业而注销。蒋基卫主张，全丰厂、亚益五金厂、亚益模具厂是在同一地点经营的关联企业，其2006年3月11日入职全丰厂，因此其在亚益模具厂的工龄应当自2006年3月11日起算至2012年1月10日。蒋基卫提供与陈岳展代表亚益五金厂签订的协议书，证明亚益五金厂承认蒋基卫2006年3月至2008年10月在全丰厂的工龄2年零7个月。黎振锋否认与蒋基卫存在劳动关系，主张蒋基卫只是挂靠在其经营的亚益模具厂购买社会保险，亚益五金厂与亚益模具厂也没有任何关联性。根据蒋基卫提供的两份劳动合同显示，蒋基卫与亚益五金厂签订期限自2009年5月1日至2010年4月30日止的劳动合同;蒋基卫与亚益模具厂签订期限自2010年9月1日至2011年6月30日止的劳动合同。蒋基卫2010年9月开始在亚益模具厂参加社会保险，黎振锋以1200元为基数为蒋基卫缴交社会保险费。蒋基卫于2008年5月15日在全丰厂工作时受工伤，2009年2月26日东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定蒋基卫的伤残等级为十级，2009年4月15日东莞市社会保险基金管理中心支付蒋基卫一次性伤残补助金5760元。蒋基卫又于2011年5月25日在亚益模具厂工作时受工伤，2012年1月17日东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定蒋基卫的伤残等级为十级，2012年2月8日东莞市社会保险基金管理中心支付蒋基卫一次性伤残补助金8400元、一次性工伤医疗补助金1289元。亚益模具厂于2012年1月9日经营不善倒闭，2012年1月18日在东莞市人力资源局高埗分局的协调下，东莞市高埗镇护安围股份经济联合社垫付了蒋基卫工资，蒋基卫同意按照未领取工资的95%领取工资并离职。工资签收表可以看出蒋基卫9天的工资的95%为452元。蒋基卫、黎振锋都确认自2012年1月9日起蒋基卫已停止工作。蒋基卫主张2008年受伤前的月平均工资是1590元、2011年受伤前的月平均工资是2369元(包括加班费)、离职前的月平均工资是1721元(不包括加班费)。黎振锋对此不予确认但未提供蒋基卫的工资清单等工资支付凭证。另查明，2010、2011年度东莞市在岗职工月平均工资标准分别为1340元、1812元。

法院认为关于蒋基卫的工伤待遇问题。蒋基卫2008年、2011年两次发生工伤事故。根据《工伤保险条例》第四十五条规定职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。因此，蒋基卫要求黎振锋支付2008年5月15日受伤的一次性伤残就业补助金7950元，原审法院不予支持。东莞市社会保险基金管理中心于2009年4月15日向蒋基卫支付一次性伤残补助金5760元。蒋基卫要求黎振锋支付一次性伤残补助金差额诉求应当受到《劳动争议调解仲裁法》关于劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的限制，即蒋基卫应当在2010年4月15日前就此差额问题向黎振锋主张权利。而蒋基卫2012年才申请仲裁要求黎振锋支付一次性伤残补助金差额3780元，已经超过申诉时效，原审法院不予支持。