- 企业法律顾问实战业务手记（增订版）
- 夏桂颖 赵莉
- 30963字
- 2020-08-26 12:28:51
三、用工合同签订、履行、变更、续订的法律风险提示
实例16 试用期劳动合同签订的法律意见
【业务背景】
北京某公司为方便终止与不符合录用条件劳动者的劳动关系，拟在试用期内不签订劳动合同，不参加社会保险；同时还计划解除与某试用期已满劳动者的劳动合同。为此向法律顾问进行咨询，法律顾问出具本意见。
【法律意见】
致：北京某公司人力资源部
时间：2010年3月2日
关于咨询的两件劳动人事问题，现提供如下分析意见：
一、引进财务人员问题
1.人力资源部想法：实行不少于三个月的试用期，不签协议，试用期不合格即终止劳动关系；社会保险由其本人在其委托的档案管理单位缴纳，公司支付的工资中包含单位应缴纳的社会保险。
2.法律顾问意见：此做法不可行。
3.理由：（1）不签协议，如果发生争议，职工可能会提出双倍工资的要求。（2）不签协议，意味着劳动关系没有到期日，公司将无法行使终止权。（3）只有签订三年以上的劳动合同，才能约定三个月的试用期。（4）参加社会保险是单位的法定义务，不因当事人的约定而免除。如果在此期间劳动者停止在其他单位的社会保险，其还有权要求本单位补缴。
4.建议：为了保证公司在三个月时间内发现劳动者不适合工作岗位，及时解除劳动关系，可以采取两个途径解决。
（1）签订四个月期限的劳动合同。发现劳动者不符合本公司要求，及时终止劳动合同。这种做法的好处是，如果手续完备，终止合同时，公司没有法律风险。缺点是，如果决定长期使用该职工，那么在合同到期后即需续签合同。
（2）签订三年以上的劳动合同，同时约定不超过六个月的试用期。劳动合同中要明确、细化录用条件，规定一个考核程序，定期按程序严格考核。一旦在试用期考核不合格，要及时解除劳动合同。此时解除劳动合同，无需支付经济补偿金。当然，解除劳动合同时，不排除职工会申请劳动仲裁，但只要公司录用条件明确，考核程序符合约定，就不会有败诉风险。
至于社会保险，可以有两种做法：
（1）要求劳动者停止原保险，本单位为之参加保险。现在停止保险和参加保险手续并不复杂，可以完全避免在社会保险方面的风险。劳动者档案无需调入本公司。
（2）如果劳动者坚决要求在原单位参加保险，公司也可以同意，由公司先书面通知劳动者，说明公司要为其参加社会保险，通知由劳动者本人签收。之后由劳动者本人向公司出具书面意见，表明其坚决要求在原单位参加保险，如因此出现法律责任，完全由其本人承担。这样，单位的法律风险会大大降低。
5.公司提出的其他意见，即可否采取劳务派遣的方式，由本公司的某合作单位签订短期劳动合同，本公司用人。
法律顾问认为，《劳动合同法》对劳务派遣规定的条件很严格，同时还规定：“劳务派遣单位违反本法规定……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”而贵公司的合作单位并不具备劳务派遣资格，因此采取劳务派遣方式也很难避免公司的责任。
不过，法律顾问认为，贵公司可以考虑由合作单位与劳动者签订短期劳动合同，以公司借调的方式考察该职工。短期劳动合同期满，劳动者符合要求的，可以由合作单位终止与劳动者的短期合同，同时与公司签订新的劳动合同；不符合要求的，终止借调关系。
二、解除与现有职工的劳动合同问题
1.人力资源部咨询：一职工签订一年期合同，试用期一个月，现在已经工作三四个月，部门不想继续使用，可否以不称职为由解除劳动合同？
2.意见：不可以。因为单位解除劳动合同，必须符合法定条件。《劳动合同法》规定，劳动者严重失职或者劳动者不能胜任工作，经过培训或调整岗位后仍不能胜任工作的，单位才可以解除劳动合同。现在公司在这两方面都缺乏证据。
3.建议：鉴于现在的劳动合同已快到期，公司可以与劳动者协商，给其适当的补偿，协议解除劳动合同，这样可能代价更低；如果协商不通，则到合同到期再终止。公司如强行解除合同，可能会得不偿失。
【手记】
实践中，律师发现，很多单位为了考查职工、方便终止用工，在试用期内与职工不签订劳动合同，不参加社会保险；有的单位则与劳动者只签试用期合同，约定试用期内不参加社会保险。这两种做法其实都是严重违法的，如果劳动者提出异议，单位必将承担更为严重的法律后果。
同时，律师在实践中还发现，有的单位签订劳动合同期限很短，与此相对应的试用期也很短，比如不满一年期限的劳动合同相对应的试用期只有一个月等。在试用期满前不及时行使解除权，而是在试用期满后才考虑行使，但此时单位单方行使解除权的最佳时机已经失去，法定解除条件更为严格。
本法律意见出具后，单位完全采纳了律师意见，与新招用的劳动者签订了三年期劳动合同，同时约定了六个月的试用期，并要求劳动者在本单位参加社会保险。经过试用，劳动者完全符合单位要求，已经转入正常劳动合同履行期。对第二个问题，单位经过与劳动者协商，提前解除了劳动合同。
实例17 一级建造师录用程序设计
【业务背景】
北京某工程公司拟提升施工资质，需要招录一定数量的具有一级建造师资格证的劳动者。为明确录用一级建造师需要履行的程序，出具本法律意见。
【法律意见】
致：北京某工程公司
时间：2012年5月29日
对贵公司提出的录用一级建造师问题，现报告如下：
一、录用一级建造师需要进行相关证件的变更注册
根据《注册建造师管理规定》，注册建造师变更工作单位的，应当进行建造师变更注册。申请变更注册的，应当提交下列材料：
注册建造师变更注册申请表；
注册证书和执业印章；
申请人与新聘用单位签订的聘用合同复印件或有效证明文件；
工作调动证明（与原聘用单位解除聘用合同或聘用合同到期的证明文件、退休人员的退休证明）。
二、变更注册过程中的几个实际问题
1.根据《注册建造师管理规定》，申请变更注册，要由建造师个人通过新的聘用单位向省级建设部门申请。
2.《注册建造师管理规定》《注册建造师执业管理办法（试行）》规定，建造师注册证书和执业印章由注册建造师本人保管、使用，任何单位（发证机关除外）和个人不得扣押注册建造师注册证书或执业印章。《劳动合同法》也有类似的规定。因此，如果原单位扣押建造师注册证书和执业印章的，建造师个人可以向建委举报，也可以向劳动监察大队举报，还可以通过劳动争议仲裁解决。
3.与新聘用单位签订劳动合同或聘用合同，这没有问题。但是，根据《劳动合同法》第91条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”贵公司如要引进建造师，需要其提供原单位的解除劳动合同证明。在没有取得该证明前，要谨慎与建造师签订劳动合同。
4.如果原单位不同意解除劳动合同，建造师可以根据《劳动合同法》的规定，提前三十天书面通知原单位解除劳动合同，三十天期满，劳动合同即自行解除；如果原单位不出具解除劳动合同证明文件的，建造师可以向劳动部门举报，或者申请劳动仲裁。
实际工作中，很多建造师并不在单位工作，而是把注册证书和执业印章交给了单位，双方签订了一个类似借用的协议。但按照规定，建造师取得注册证书，一定要与一个单位签订劳动合同或聘用合同。因此在法律上，建造师和单位之间的关系是劳动关系（达到法定退休年龄后是劳务关系）。
5.根据《一级建造师注册实施办法》规定，跨省变更的，由注册建造师提出变更申请，通过原聘用企业报原省级建设主管部门同意后，由调入地省级建设主管部门审查办理。
如果原聘用企业不配合办理变更注册的，《注册建造师执业管理办法（试行）》第19条规定：“聘用企业与注册建造师解除劳动关系的，应当及时申请办理注销注册或变更注册。聘用企业与注册建造师解除劳动合同关系后无故不办理注销注册或变更注册的，注册建造师可向省级建设主管部门申请注销注册证书和执业印章。”
三、例外
根据《注册建造师执业管理办法（试行）》第10条规定，注册建造师担任施工项目负责人期间原则上不得更换。如发生下列情形之一的，应当办理书面交接手续后更换施工项目负责人：
1.发包方与注册建造师受聘企业已解除承包合同的；
2.发包方同意更换项目负责人的；
3.因不可抗力等特殊情况必须更换项目负责人的。
这一规定与《劳动合同法》规定的劳动者有绝对的择业自由权有不协调之处，但从劳动关系方面讲，劳动者只要提前三十天通知单位，解除劳动关系是没有问题的。如果劳动者是一个建造师，其担任项目负责人，则不得不优先考虑建设部的要求。
【手记】
《劳动合同法》赋予劳动者在单位严重违法、违约情况下立即解除劳动合同权和正常情况下提前一定时间通知单位的绝对解除劳动合同权。而单位在符合《劳动合同法》规定的情形下，也可以单方解除与劳动者的劳动合同。但是，在某些特殊岗位从业的劳动者如果离职，还需要按照相关规定履行一定的变更手续，甚至可能还会受到一定的限制，如本意见所提到的情况。不过，这些要求仅是行业行政方面的规定，违反这些规定，劳动者、单位可能会在继续从事相关行业、继续持有相关资格证方面受到影响，但劳动合同能否解除、是否解除，最终还是要以《劳动合同法》为准。
本意见出具后，北京某工程公司和拟到该公司工作的一级建造师按照本意见解除了与原单位的工作关系，并到建设行政部门办理了建造师变更手续，公司资质的提升工作业已完成。
实例18 工时工作制的法律设计
【业务背景】
北京某运输公司业务有明显的季节性，对很多业务人员无法按固定时间安排工作，职工与公司也屡次因工作时间问题发生争议。为此，法律顾问建议公司考虑对部分人员实行综合计算工时工作制或不定时工作制。
【法律意见】
致：北京某运输公司
时间：2008年1月22日
根据《劳动法》和北京市的有关规定，企业实行综合计算工时工作制或不定时工作制，应当经北京市区县级劳动和社会保障局批准。从贵公司情况看，对有些劳动者可以实行综合计算工时工作制或不定时工作制。
一、可实行的范围
（一）综合计算工时工作制
1.概念：综合计算工时工作制是指采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的工时制度。
2.实行综合计算工时工作制的范围：
（1）因工作性质需连续作业的；
（2）生产经营受季节及自然条件限制的；
（3）受外界因素影响，生产任务不均衡的；
（4）因职工家庭距工作地点较远，采用集中工作、集中休息的；
（5）实行轮班作业的；
（6）可以定期集中安排休息、休假的。
（二）不定时工作制
1.概念：不定时工作制是指因企业生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定，需要机动作业的职工所采用的弹性工时制度。
2.适用范围：
（1）外勤、推销人员；
（2）长途运输人员；
（3）长驻外埠的人员；
（4）非生产性值班人员；
（5）可以自主决定工作、休息时间的特殊工作岗位的其他人员。
二、报批程序
（一）申请
由企业提出申请，申请材料可直接送达，也可通过信函、传真方式。
（二）申请材料
1.《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制申报表》；
2.企业法人营业执照副本及复印件；
3.申请说明书，重点说明不能实行标准工时制度，需要实行特殊工时制度的具体原因，涉及的岗位、人数以及综合计算工时工作制的计算周期、工作方式和休息制度；
4.企业工会对实行特殊工时制度的意见；
5.其他应当提交的证明材料。
（三）审批
1.各区县劳动和社会保障局相关科室经办人员。
2.对符合实行特殊工时制度的，应当立即受理，并制发相关文书。
3.材料不齐的一次性告知并制发相关文书；对材料不全，说明理由并制发相关文书。
4.对不符合实行特殊工时制度条件的不予受理并出具相关文书。
5.受理审查时限：自受理之日起十个工作日内。依法可以延长十个工作日。
6.批准的，向申报人制发行政许可文件；不予批准的，说明理由并告知申报人享有依法申请行政复议或者提出行政诉讼的权利。审定送达时限：自批准之日起十个工作日。
三、其他相关要求
1.实行这两种工时制，应当与工会、职工代表大会或劳动者协商，企业的工作和休息制度应向职工公示。
2.实行综合计算工时工作制，应分别以周、月、季、年为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间相同，即平均每日工作不超过八小时，平均每周工作不超过四十小时。
对于从事第三级以上（含第三级）体力劳动强度工作的职工，每日连续工作时间不得超过十一小时，每周至少休息一天。
在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过八小时（或四十小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间，并按《劳动法》第44条第1款的规定支付劳动报酬，其中法定休假日安排职工工作的，按《劳动法》第44条第3款的规定支付职工工资报酬。企业延长工作时间平均每月不得超过三十六小时。
实行综合计算工时工作制的企业可采用集中工作、集中休息、轮休调休等适当方式，确保职工的身体健康和生产、工作任务的完成。
3.对于实行不定时工作制的职工，企业应当根据标准工时制度合理确定职工的劳动定额或其他考核标准，保障职工休息的权利。
4.实行不定时工作制企业批准的实行时限为一至三年；实行综合计算工时工作制的企业在申报的岗位未发生变化的情况下，各区县劳动和社会保障局在批准时可以不规定实行时限，但因生产任务不均衡而实行综合计算工时工作制的企业，批准其实行时限为一至三年。
5.企业中的高级管理人员实行不定时工作制，不办理审批手续。
【手记】
由于受业务特性的限制，很多岗位无法实行每天工作不超过八小时、每周不超过四十小时的标准工时制度。为此，国家允许单位对部分岗位实行特殊工时制。特殊工时制包括综合计算工时工作制和不定时工作制，为了保护劳动者的休息权，国家对特殊工时制度实行审批制。现实中，很多单位要么对特殊工时制度不了解，要么因审批困难而放弃，对职工的工作时间管理只是凭“自觉”、凭“良心”，结果在发生劳动争议时，很多职工往往会提出高额加班费，单位还经常因此败诉。北京某运输公司由于业务的特殊性，这种现象更为突出。为此，法律顾问提出建议并介绍了特殊工时制的基本内容及要求。该公司在法律顾问的参与下，最终对部分岗位实行了特殊工时制，明确了单位与职工的工时义务，因加班费发生的争议也大为减少。
实例19 加班工资计算基数的利用
【业务背景】
由于加班现象的频繁，劳动者维权意识的增强，北京某投资公司职工经常会因加班费的计算基数对公司提出质疑。为此，法律顾问受托出具本法律意见。
【法律意见】
致：北京某投资公司
时间：2008年2月19日
随着劳动者法律意识的增强以及企业奖金、津贴等不固定工资所占比重加大，如何计算加班费问题已经越来越成为单位和劳动者关注的热点。《劳动法》第44条规定，用人单位应当支付劳动者加班工资。此处并未明确加班工资的“基数”是劳动者全部工资（年工资总额除以法定工作日），还是相对稳定的工资（即基本工资或标准工资），理论界对此也有争议。按照全部工资作为“基数”，劳动者高兴，单位不会面临诉讼及败诉风险，但单位的压力也的确较大；按照相对稳定的工资作为“基数”，减轻了单位的负担，但由于法律规定得不是特别明确，必然会加大单位的败诉风险。
究竟以何为基数计算加班费更符合法律精神，法律顾问通过对法律法规的研究，尽可能从维护单位利益的角度出发，认为应当是以劳动者相对稳定的工资作为基数，不包括奖金、津贴等可变性较强的工资。理由是：
1.劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明的通知》第四十四条规定，实行计时工资的用人单位的工资指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资。
2.根据原劳动部《工资支付暂行规定》，计算加班加点工资应以标准工资为基数，而非以包含随意性很大的辅助工资在内的工资收入为基数。
3.原劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》进一步明确，《工资支付暂行规定》第11条、第12条、第13条（分别规定年休假、探亲假、婚假、丧假期，停工停产期间，加班期间的工资支付办法）所称“按劳动合同规定的标准”，系指劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准。从这一规定似乎也能看出，加班工资的计算基数应当是相对稳定的工资部分。
值得注意的是，上述1、2分别指出加班工资的工资基数应当是基本工资或标准工资。而什么是基本工资或标准工资，法律没有明确规定。但是，参照《关于〈劳动法〉若干条文的说明的通知》中“最低工资包括基本工资和奖金、津贴、补贴”的规定可以看出，基本工资和标准工资内容应当是一致的，就是指劳动者相对稳定的工资部分。因此法律顾问认为，在国家没有新的规定出台前，加班工资的基数应当是指相对稳定的工资部分。
另外，以北京为例，《北京市工资支付规定》第44条规定，计算加班工资的日或者小时工资基数，应当按照下列原则确定：（1）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；（2）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；（3）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。从北京市的规定可以看出，加班工资可以通过劳动合同或集体合同确定。
为了降低风险，建议贵公司修改规章制度时，规定加班工资基数为劳动者稳定工资部分，这样既能将劳动行政部门的规定精神和北京市的规定精神融为一体，又能使加班工资计算基数得到进一步明确，以尽可能降低单位负担，减少纠纷。
【手记】
加班是每个劳动者都会遇到的问题，各单位对待加班的做法也不尽相同，有的单位会给加班费，有的只是象征性地给点补助，有的单位则认为加班完全是义务。对是否支付加班费、如何支付加班费，过去很多劳动者考虑到“饭碗”问题、“升迁”问题或嫌麻烦等，基本上采取的是容忍的态度。但近年来，随着劳动者维权意识的增强，加班费争议已经成为发生频率最高的劳动争议之一，加班费的计算基数问题也越来越突出。为此，法律顾问借所服务单位咨询之机，对此问题进行了研究，并将该意见转发给其他所服务单位。有的单位因此在劳动合同上约定了加班费的计算基数，有的则专门制定了规章制度，规定了加班费的计算基数。
实例20 对长期病休怀孕女职工的劳动人事处理策略
【业务背景】
北京某技术开发公司年轻女职工较多，有的女职工一旦怀孕，就长期请病假，给单位的工作造成很大的不便，为此出具本法律意见。
【法律意见】
致：北京某技术开发公司
时间：2009年4月10日
关于怀孕女职工休病假及休病假期间的工资问题，现提出以下意见：
1.职工怀孕不一定要休病假，休病假必须有医院休假证明，说明必须休病假的理由。现实中，很多医生都是按照病人的要求，随意开病休证明。如果贵公司怀疑女职工病情，可以拿上她开的休假证明与医生进行交涉，要求其说明情况，实事求是开休假证明。如果医生证明女职工无需休假，贵公司就可以要求女职工工作，否则按旷工处理，直至解除劳动合同。
2.根据原北京市劳动局《关于转发劳动部〈关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见〉的通知》第11条规定，企业职工患病或非因工负伤期间的病假工资或疾病救济费，扣除职工个人应缴纳的社会保险费后，不得低于本市最低工资标准的80%。职工在病假期间，公司可以按最低工资的80%发给其病假工资，个人应缴纳的社会保险费由单位支付。
另根据《北京市工资支付规定》第21条，劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80%。如果本单位规章制度规定的病假工资高于北京市的规定，应当按规章制度执行，因为规章制度可以起到合同的作用。但是，如果公司规章制度规定的标准高于最低工资的80%，其个人应缴纳的社会保险可以扣除，但支付到个人手中不得低于80%。
3.病假是有医疗期的，如果超过医疗期，单位无法解除劳动合同，而职工继续休病假，其工资如何支付，国家及北京市均没有规定。法律顾问认为，本着公平的原则，超过医疗期继续休病假，可以按北京市最低工资的70%发给生活费，社会保险费单位也仍需缴纳。
关于医疗期，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月……第4条规定，医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算，六个月的按十二个月内累计病休时间计算……贵公司可以按照该女职工的工作年限核定其休病假时间。
4.该怀孕职工休产假期间，应当按正常工作支付工资。
5.对职工的管理，除利用法律手段外，更多地还需要用政治手段管理。否则，如果职工与单位发生对抗，单位将很难处理。比如，职工哺乳期满后又请病假等，如果该职工比较较真，为避免将来麻烦，法律顾问建议通过协商给该职工一些补助（参照她休假期间单位还应当支付的工资数），提前解除合同。有的职工是希望这样做的，这样既可以减少她的麻烦，她还可以找其他工作。
总结意见：如果该职工确实需要休病假，在医疗期内，按北京市最低工资标准的80%支付病假工资，社会保险包括其个人应缴纳部分由单位承担；如果单位的规章制度规定的标准高于最低工资的80%，其个人应缴纳的社会保险可以扣除，但支付到个人手中不得低于80%；医疗期满，继续休病假的，按70%支付其生活费，但其个人应缴纳的社会保险由单位承担；如果有可能，最好通过协商方式提前解除劳动合同。
【手记】
随着社会的发展，人们现在的生活条件大为改善，因此有很多女职工一旦怀孕就不再工作。尤其在北京，由于上下班路途遥远，乘车不便，这种情况就更为多见，其中有的职工自行辞职，有的则长期休病假。无疑，后一种情况对单位影响特别大。但是法律规定，在女职工“三期”期间或医疗期内，单位不得解除劳动合同，除非职工严重失职，加上现实中很多医生随意开病休证明，使单位的确有苦说不出。为此，单位就只能在法律允许的范围内设法降低劳动者的待遇或者通过协商的方式与劳动者解除劳动合同，以尽可能降低用工成本。
本意见出具后，北京某技术开发公司主要采取协商的方式支付给职工一定的补偿，提前解除与职工的劳动合同。
实例21 岗位职级及薪酬制度设计
【业务背景】
北京某技术公司由于规模的扩大，需要在规范岗位职级的基础上，制定一套完整的薪酬管理办法。法律顾问参考其他单位的有益做法，提出了原则方案。
【法律意见】
致：北京某技术公司
日期：2009年6月5日
岗位职级也可以称为岗位等级，其设置的目的之一是规范薪酬管理，这对贵公司现有的薪酬制度改革影响较大。因此，要建立岗位职级制度，首先需要对薪酬制度有个清晰的了解。现实中，有些单位没有完整的薪酬制度，员工的工资主要是通过口头或合同直接约定；有单位建立了薪酬制度和岗位职级制度。法律顾问根据贵公司具体情况，出具如下法律意见：
对贵公司而言，薪酬管理可分两种情况：一是对工作不满一年的员工和公司的特聘员工，可以在合同中直接约定工资数额；二是对其他员工则实行结构工资制，结构工资的框架可以是：基本工资+岗位工资+职务工资+补贴（工龄、学历、职称、业务证、通讯等）+奖金。
1.基本工资。可以依照当地的最低工资标准来确定，并按照规定逐年调整。每个员工都享受该工资，其中待岗、无岗人员（公司对有的人依法不能终止、解除劳动合同，所以会有无岗人员）只能享受此工资。
2.岗位工资。可以根据公司业务类型设置几个纵向的“岗位”，然后再对每个岗设三或五个级别，即“级”。针对贵公司的情况，可以设为管理岗、工程岗、生产岗、技术岗、后勤岗。其中，管理岗可以设置子岗，如财务岗、人事岗、文秘岗等；后勤岗主要针对公司的通讯员、司机、食堂、卫生、门卫等，每岗设三级或五级。可以在薪酬办法中规定每个岗中的每级各享受的薪酬待遇。
3.职务工资。无职务者不享受此工资，被免职者不再享受职务工资。低岗位人员可以担任领导职务，除享受其所在岗位的待遇外，还享受相对应的职务工资。高岗位人员没有担任领导职务，但由于其“岗级”高，可能会享受比部门经理更高的待遇。这样设置有利于调动职工的工作积极性，提高业务素质，也可以解决公司高层领导的工资问题。
4.补贴。主要目的是提高公司凝聚力，鼓励职工进修，提高业务素质，增强公司竞争力。
5.奖金。
以上是法律顾问考虑的薪酬办法的主体内容。同时，法律顾问还考虑到一些特殊待遇，如加班工资、事假、法定假、待工、病假、迟到早退、旷工、半日工等特殊情况下的待遇问题，则需要在上述总体思路定下后，在制定的薪酬管理办法或补充办法中考虑。
总之，如果要规范管理，完善薪酬管理办法和岗级管理办法是两个很重要的方面。若制定合理的制度予以规范，则可以充分调动职工的积极性，反之，则会影响职工的积极性，同时不合理的制度还直接影响到股东利益。因此，在具体制定制度时需要认真研究，多方面调研。
【手记】
科学地设置薪酬管理制度对提高职工的工作积极性有重大意义。现实中，那些刚刚设立的、规模比较小的企业，往往没有完整的薪酬制度，劳动者的薪酬数额或标准只是在劳动合同中直接约定。考虑到工资增长机制，这种方式对劳动合同期限较长的职工不太有利；那些规模较大，存续时间较长，特别是国有企业或国有企业改制而来的有限公司一般都制定有比较系统的薪酬制度。原北京市劳动和社会保障局制定的劳动合同示范文本就给了企业直接约定工资数额或按单位的薪酬制度执行的选择权。
法律顾问考虑到有的职工可能资历浅，岗位等级不高，但善于管理，公司可以任命其担任领导职务；有的人资历深，技术很好，可能属于技术性人才，但不善于协调关系，不善于管理，因其岗位等级可能很高，其薪酬有可能会超过有些领导。如果薪酬制度能贯彻这一原则，就可以有效地避免“官本位”思想，有利于“人尽其才”，有利于一线职工、技术人员钻研技能，安心工作。因此，制定薪酬办法要充分协调好岗位等级工资和职务工资的关系。
本法律意见出具后，该公司制定了自己的薪酬管理办法，基本上贯彻了上述意见的精神。
实例22 员工滞留档案存在的问题及处理方式
【业务背景】
法律顾问在为北京某公司提供法律服务过程中，发现该单位还有几份20世纪90年代的滞留档案，而单位对此风险浑然不觉。为此出具本法律意见。
【法律意见】
致：北京某公司
日期：2010年9月5日
关于滞留档案问题，法律顾问根据法律法规的规定及贵公司的具体情况，提供如下法律意见：
一、滞留档案的风险
根据国家和北京市的有关规定，单位与职工终止（一般指到期终止）、解除（包括以前的开除、除名、按自动离职处理等）劳动关系的，应当向职工出具终止、解除劳动关系书面证明，并将职工档案转移到其户口所在地的街道。
但实践中，很多单位与职工解除终止合同后，并没有履行或没有严格履行上述手续。于是，很多职工就利用单位怠于转移滞留档案的瑕疵，向单位提出解决工作、补偿离开岗位期间的生活费和社会保险等要求。由于劳动争议大部分实行举证责任倒置，在单位无法证明已经履行上述程序，且无证据证明确实与职工已经终止解除劳动关系时，单位在纠纷中往往处于被动的局面。
为了避免风险，很多单位前几年按照法定程序集中处理过一大批滞留档案。贵公司也有必要借鉴相关经验，对滞留档案及时进行处理。
二、处理方式
处理滞留档案，需要先对职工的劳动关系进行处理，然后转档，转档的同时需要处理社会保险转移问题。
（一）对职工的劳动关系处理
1.根据《关于进一步规范劳动关系的通知》，对不辞而别的职工，单位可以按自动离职处理，与其解除劳动关系。
2.处理的程序：按照《关于进一步规范劳动关系的通知》《关于转发劳动部〈关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函〉的通知》，单位通知职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。经送达后，单位即可对劳动关系予以处理。
（二）档案的转移
根据《关于执行〈北京市失业保险规定〉有关问题的处理意见》，单位与职工终止、解除劳动关系后，未按规定及时转移失业人员档案的，可以分两种情况，向区县失业保险经办机构移交：
1.已经终止、解除劳动合同或者工作关系，并有终止、解除劳动合同或者工作关系证明或处理决定的，可以按照其规定的时间转移档案关系。
2.没有终止、解除劳动关系证明或处理决定的，可以在履行前述程序后，按照其自动离职的起始时间转移档案关系。
（三）社会保险问题
1.根据《北京市劳动局关于终止、解除劳动合同有关问题处理意见的通知》[1]，在职工不辞而别之前未建立养老保险等个人账户的，可不再补办社会保险手续，企业作出自动离职处理后，可将处理决定、处理过程记录及职工档案按规定转移到职工户口所在地的区县劳动局。
2.根据原北京市劳动和社会保障局《关于人事档案滞留原单位工作人员养老保险补费问题的批复》的规定，对于自行离开工作单位，工作单位未按有关规定对其做出解除或终止劳动关系决定的人员，因个人原因未给单位提供劳动、单位未给其支付劳动报酬的时间，视为劳动关系中断的时间。劳动关系中断期间，社会保险关系随之中断，缴费工资基数为零，不能以本市最低工资或社会平均工资为基数补缴基本养老保险费。
三、存在的问题及建议
从以上政策规定情况可以看出，处理滞留档案，首先应履行相应的通知程序，然后转档，转档无需考虑社会保险。但是，在实际处理过程中，有的社会保险机构要求单位将社会保险补交到转档时。因此，虽然有的单位曾在没有补交社会保险的情况下成功转档，但也有单位没有转成。
为此，贵公司可以先履行上述程序，同时还需要和社会保险机构进行沟通，充分了解社会保险缴纳情况。另外需要注意的是，处理滞留档案有其现实的必要性，如果现在不处理，也许不会立即引起争议，但是会给将来埋下隐患且处理难度也会越来越大。因此，滞留档案宜尽早处理。
【手记】
滞留档案曾是国有企事业单位含原国有改制单位面临的比较严重的问题。形成的原因大体可分为三种：一是单位与职工对档案转移不够重视，认识不到档案转移的重要性；二是有的单位不同意职工离职，想以滞留档案作为对职工的牵制；三是职工可能出于某种目的不愿意转档。
改革开放前，档案对职工来说非常重要，它曾是职工到其他单位办理“正式工”的必要文件。改革开放后，民营经济组织飞速发展，民营单位往往不需要职工档案；即便是很多国有企事业单位，现在对档案的要求也不如以前严格。所以，以扣留档案作为对职工单方离职的牵制作用已经大大弱化。相反，滞留档案可能会给单位带来一些不必要的麻烦。因此，无论职工基于什么原因终止或解除与单位的劳动关系，单位一定要及时将其档案转移出去。
本法律意见出具后，引起了该公司领导的高度重视，并设法将滞留的部分档案进行了清理。对于职工要求暂缓转档的，则需要其出具书面承诺，说明系其个人原因要求暂缓转档，暂缓转档不代表劳动关系继续存在且因暂缓转档引起的一切后果由职工本人承担。
实例23 劳动合同终止、续订、续延的条件及程序
【业务背景】
北京某技术公司是国有改制企业，2009年初有大批劳动合同到期。为了保证终止、续订劳动合同的合法性，法律顾问出具法律意见。
【法律意见】
致：北京某技术公司
日期：2008年11月5日
为保证劳动合同终止、续订工作依法合规进行，保证贵公司经营工作平稳运行，保持职工队伍稳定，提高职工工作积极性，法律顾问现对贵公司2009年度到期劳动合同的处理，出具如下法律意见：
一、对到期劳动合同的处理要依法进行
对到期劳动合同的处理，不外乎终止、续订、续延（包括《中华人民共和国工会法》规定的“自动延长”、《北京市集体合同条例》规定的“顺延”）三种情况，终止、续订、续延劳动合同要严格按照《劳动法》《劳动合同法》及国家和北京市的其他相关规定进行，否则将可能导致终止、续订、续延行为无效，影响公司权益；同时也要执行贵公司的《劳动合同管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》），因为该办法已经职工代表大会通过并公示，具有相应的法律效力，对公司和职工都具有约束力。
一般情况下，续订劳动合同，双方不会发生争议；但要终止劳动合同，尤其是公司单方面要求终止劳动合同，很容易发生争议。因此，公司要终止劳动合同，必须严格按照法律法规和《管理办法》规定的条件、程序进行。
二、根据国家法律法规和公司《管理办法》，对职工劳动合同的到期处理可以本着以下原则进行
1.有下列情况之一的，劳动者要求续订劳动合同，公司应当续订：
（1）在本公司连续工作满十年的；
（2）2008年1月1日后在本公司连续订立二次固定期限劳动合同的。
2.有下列情况之一，公司应当续延、顺延或自动延长劳动期限至下列情形消失：
（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认达到一至六级伤残等级的；
（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（5）在本公司连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（6）担任工会主席、副主席任期未届满的；
（7）担任集体协商代表期间的；
（8）法律、行政法规规定的其他情形。
3.劳动者能满足公司工作要求，且劳动者愿意续订的，则续订劳动合同。
4.公司改制前已建立劳动关系，且劳动者人事档案存放于公司的（即传统意义上的正式工），如果劳动者要求续订劳动合同，除劳动者有《管理办法》规定的严重失职情形外，公司应当与其续订劳动合同。
除上述情形外，劳动合同到期的，公司可以终止与劳动者的劳动合同。
三、具体做法和程序
（一）劳动合同到期前的征求意见和通知
根据国家法律和《管理办法》，劳动人事管理部门应在劳动合同期限届满三十日前书面征求劳动者所在部门意见，并将续订或终止劳动合同意向报总经理或总经理授权的副总经理审批。劳动人事管理部门根据审批者意见，提前三十日将终止、续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者。
劳动者接到续订通知意向后十日内，应将自己的意向书面通知劳动人事管理部门。劳动者逾期未通知的，视为劳动者不同意续订劳动合同。
上述通知送达劳动者，要由劳动者签收；劳动者不签收的，要按照劳动者提供的最新通讯地址，采取邮政快递的方式送达。
（二）续订合同文本
双方同意续订劳动合同或劳动者提出续订劳动合同，公司必须续订的，由劳动人事管理部门收齐原劳动合同文本，填写《劳动合同续订书》，报公司法定代表人或其委托的代理人代表公司与劳动者签署，并加盖公司印章。
续订劳动合同需要对原合同条款做大幅度修改的，也可以采取重新订立合同的方式续订。贵公司由于去年刚完善了一个示范文本，最好统一按新文本续订。
（三）劳动者无意续订劳动合同的处理
公司有意续订劳动合同，但劳动者不同意续订劳动合同或劳动者不予答复的，劳动人事管理部门应将劳动者意见立即报告总经理或总经理授权的副总经理，采取必要措施挽留。
（四）终止劳动合同需要办理的手续
1.劳动人事管理部门应至少提前十日书面通知劳动者到本部门交接工作。工作交接清楚后，劳动者应当到劳动人事管理部门办理离岗和终止劳动关系手续。
2.终止劳动合同，劳动人事管理部门应当在办理终止劳动关系手续时向劳动者出具终止劳动合同书面证明。
3.终止劳动合同后七日内，劳动者对转移档案及社会保险关系有要求的，应当向劳动人事管理部门书面提出，劳动人事管理部门在十五日内将劳动者档案及社会保险关系转入劳动者要求转入的单位。
劳动者未书面提供接收单位或按照劳动者的要求无法将档案及社会保险关系转入新接收单位的，劳动人事管理部门应自终止劳动合同之日起十五日内，将档案和社会保险关系转移到劳动者户口所在的区县劳动保障部门。
4.劳动者符合失业条件的，劳动人事管理部门应在终止劳动合同之日起七日内将失业人员名单报其户口所在地的区县劳动保障部门备案。
5.双方最好签一个终止劳动关系确认书。
（五）续延劳动合同要由单位书面通知劳动者
四、继续劳动合同期限的考虑
可以分以下几种情况：
（一）达到签订无固定期限劳动合同条件的员工
法律规定劳动者在本单位连续工作满十年的或2008年1月1日后连续订立两次有固定期限合同的，单位应当主动与劳动者签订无固定期限劳动合同。
目前，有的单位为了避免签订无固定期限合同，采取了到期先终止合同，过一段时间再录用职工的方式规避。这种方式的优点是避免了签无固定期限合同，但也存在两个缺点，一是终止劳动合同，必须将劳动者的所有手续、社会保险转出，将来录用时再转入，这样手续麻烦且有的劳动者也许找到别的合适的单位而一去不返；二是这种行为如果大量进行，公司难免会显得不诚信，一旦发生纠纷，单位能否避免风险有待商榷。
还有的做法是，以口头的方式对员工做工作，让其书面提出签订有固定期限的合同。采用这种方式避免风险的前提是劳动者没有取得相关证据。
（二）应当续延劳动合同期限的问题
对应当续延劳动合同期限的，公司如果不想在续延劳动合同情形消失后继续保持与劳动者的劳动关系，可以将续延劳动合同的事由书面通知劳动者，无需再续签劳动合同。续延情形消失后，可直接终止劳动合同。
（三）其他续订劳动合同期限
根据《管理办法》，劳动合同期限届满，除应当签订无固定期限劳动合同外，双方可续订一至五年（含五年）的有固定期限的劳动合同。
五、集中续订合同问题
贵公司劳动合同现在大多是集中到期、集中续订，这种做法的优点是节约管理成本，缺点是终止与员工的合同时比较困难，尤其要终止与某几个员工的劳动合同时，极易造成群体与单位对抗事件的发生。因此，法律顾问认为，公司续订劳动合同时要尽量使合同到期日错开。
另外，续订劳动合同时，最好是与员工个别商谈，以免员工之间互相比较，引起一些员工的不满。
六、薪酬问题
贵公司的薪酬结构基本上还是结构工资制，项目很细。这也许能体现公平、公正，但并不完全符合公司具体情况。法律顾问认为，贵公司可以考虑采取“老人老办法、新人新办法”的做法，对老职工采取原来的做法，对新职工可以简化工资结构，采取商谈的办法确定基本工资，另加岗位工资、效益奖等。
【手记】
很多单位，尤其是国有或国有控股单位，存续时间较长。在开始实行全员劳动合同制时，一次性普遍签订了劳动合同，结果造成劳动合同到期日特别集中，给劳动合同的到期处理工作造成很大的压力。因此，很多单位在劳动合同集中到期日前，往往将其作为专项工作来对待，单位想要终止与某些人的劳动合同，也常常考虑到在职工中可能造成的影响，难以实施。因此，法律顾问除了按照法律、法规、单位规章制度提出常规法律意见外，还针对单位的特殊情况，建议单位签订劳动合同的到期日要尽可能地错开。
实例24 企业与劳动者解除劳动合同关系时的方案设计
【业务背景】
某（北京）科技有限公司财务人员万某恶意删除公司历年的重要财务信息和财务数据被公司发现，当即致歉悔过并承诺恢复数据。公司依法与其签订解除劳动关系协议书，协议约定：“签订解除劳动合同协议书后，万某与公司做完财务交接工作后支付其当月工资，在工作交接15天再支付其一个月的补偿金（万某劳动合同期限一年）。”万某在领取当月工资且简单交接离职后，该公司新聘财务人员发现万某在离职时将财务相关重要数据全部删除，公司回忆与万某的工作交接过程，对财务数据的交接仅仅停留在密码交接上，对相关重要数据未一一核实，后公司同万某多次联系要求其恢复财务数据均遭到拒绝，故单位未依照解除劳动关系协议书的约定支付补偿金。万某因此对公司高管怀恨在心，在公司网站发布了许多攻击公司高管的不实言论，甚至是人身攻击，并向相关劳动仲裁机构申请了仲裁，也鼓动公司其他员工同公司解除劳动合同。某（北京）科技有限公司当时正准备融资挂牌新三板，而万某的行为给公司带来不可估量的损失。为了规范员工行为，避免造成损失，法律顾问核实相关事实后，就企业与劳动者解除合同关系时的处理方案给出了具体的法律意见。
【法律意见】
法律顾问在了解该劳动争议纠纷后，针对公司的现状及案件相关证据情况进行综合分析，给公司如下建议：
一、贵公司与财务人员万某签订的解除劳动关系协议中相关工作交接约定，对公司后续的仲裁不利
公司与万某签订的劳动关系解除协议书中约定，在做完工作交接后将本月工资结算给万某，但本月工资在万某离职时已发放，从另外一个角度说万某的交接工作已经做完，否则公司不会将本月工资发给万某，且实际上万某也确实同公司签订了交接单，只是在财务数据交接中，公司与财务的交接内容仅仅停留在密码的交接上，公司并未深入看到财务数据是否完善即同意万某签订交接单。在财务工作交接上，公司是有一定过失的，而这点恰恰不利于公司在仲裁审理中占有证据优势，故万某向仲裁委申请要求公司支付补偿金，无论依照解除劳动关系协议书的约定还是法律规定，均是合理的。
二、万某作为财务人员在离职时恶意删除公司重要财务数据，构成对公司的侵权
依照相关法律规定，万某恶意删除财务重要数据的行为给公司造成重大损失的，对公司构成侵权，公司在证据充分的情况下，可依法追究其法律责任，并要求其赔偿公司的相关损失。但该案依照《民事诉讼法》的相关规定，只能另诉，在万某提出的仲裁申请中无法一并审理。请公司核实相关证据，以进一步确定是否对万某提起侵权赔偿之诉。另外，万某攻击公司高管的行为，可以通过个人侵权之诉获得解决。
三、结合公司目前现状，在公司融资挂牌新三板前公司有法律争议会影响挂牌，与万某和解更有利于公司发展
公司目前正处在发展的关键时期，融资申请挂牌对公司的发展尤为重要，而新三板挂牌要求中有一项即未有法院诉讼记录，否则将影响公司挂牌上市。在了解案件事实的过程中，法律顾问同公司高层了解到，万某删除的重要数据在高层领导找专业网络人员询问后证实可以恢复，只是恢复这些数据需要一段时间且需支付相关恢复费用，故法律顾问建议，如果花费不大，公司完全可以自行出资恢复数据，尽量同万某协商解决纠纷。
以上法律建议请公司慎重考虑，尽快与法律顾问联系讨论下一步仲裁策略。
最终，公司采纳了法律顾问给予的建议，法律顾问先给财务人员万某发了律师函，要求其依照解除劳动关系协议书约定继续做完财务交接工作，恢复删除的财务数据，并对在公司网页上攻击高管的行为向相关高管致歉，之后公司将依照解除劳动关系协议书的约定支付万某解除劳动关系补偿金。但万某同公司的关系已经非常紧张，故没有同意道歉，并回复法律顾问工作交接已经做完。在这种情况下，法律顾问接受公司委托，代理该仲裁争议，并出具以下答辩意见：
答辩人：某（北京）科技有限公司
法定代表人：徐某某
公司住址：北京市X区X胡同C号X房间
申请人万某（以下简称为“申请人”）与某（北京）科技有限公司（以下简称为“答辩人”）的劳动人事争议纠纷，现答辩人委托北京市XX律师事务所代理该案，XX所指派X律师出庭应诉，现发表答辩意见如下：
申请人申请支付其经济补偿金5585.02元的申请请求，答辩人依照双方签订的解除劳动关系协议书同意支付5347.83元，但支付给申请人经济补偿金的前提是申请人亦应依照双方签订的解除劳动关系协议书之第二、四、五条，完成相应交接工作并对其诋毁公司相关负责人的行为致歉。
一、申请人与答辩人签订的解除劳动关系协议书系双方真实意思表示，合法且有效，申请人应当依照解除劳动关系协议书约定完成工作交接。
2015年3月申请人入职公司后，一直不能完全胜任本职工作及公司安排的其他相关工作，工作不够专业且效率不高，财务报表屡次出错。工作态度消极懈怠，在工作时花大量时间与公司内外人员网上聊天，诋毁公司、辱骂公司领导人、散布负面情绪，怂恿员工离职，破坏了公司正常的工作环境。在员工的要求下，经公司管理会决定，进行调岗处理。申请人当时向公司人力资源管理专员表示希望能给予解聘并支付一定的补偿金，公司出于人性化考虑同意了她的要求。但在签署解聘协议之前，发现申请人删除了工作邮箱中的全部邮件，同时删除了电脑中前任会计的工作往来邮件，严重影响公司的后续工作。因此，公司根据相关规定及申请人签订的劳动合同决定给予其开除处理。后经万某求情，变更为解聘处理，双方签订了解除劳动关系协议书，该协议书系双方真实意思表示，合法且有效，双方均应当依照解除劳动关系协议书的约定履行各自的义务。
二、申请人未依照解除劳动关系协议书第二、四、五条的约定做完工作交接，且发布了有损于公司声誉及与事实不符的言论，给公司造成了不良影响。
同答辩人签订解除劳动关系协议书后，申请人未完成工作交接即离开公司，经公司负责人及相关人员多次督促均未回公司继续交接工作，严重影响财务后续工作的进行。
三、答辩人已部分履行解除劳动关系协议书中第三条的义务，并表示在申请人交接完下述相关工作后，同意支付剩余双方约定的补偿金。
1.双方签订的离职手续办理交接单中运营支撑部分第1项“项目合同，纸质合同，合同统计表”未做完交接；
2.2015年5月汇算清缴时填写的全套财务报表；
3.2015年9月用于增资及经营范围变更的申请文档及工商批复文件；
4.2015年3至11月手调后的财务报表（资产负债表、利润表）所有员工劳动合同电子版；
5.商务合同归档登记表中信息严重缺失并缺少多份纸质合同；
6.电子版XX电信、品牌调研项目付款申请表；
7.电子版各月员工报销单汇总及明细表；
8.在职期间工作产生的全部电子文档；
9.公章使用登记记录（公章使用申请表）；
10.在职期间工作邮箱文档及前任会计留下的邮箱文档。
四、申请人恶意删除财务重要信息的行为已违反《劳动合同法》第三十九条第四项、《劳动合同法实施条例》第二十六条第二款第二项的规定。
申请人恶意删除财务重要信息，给公司造成相关财务数据无法还原的损失，这一行为不仅违反了双方签订的劳动合同、员工手册及岗位职责，也已构成《劳动合同法》规定的单位可以单方面解除劳动合同的一种情形，即“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”。依照该强制性法律规定，申请人的申请请求不应得到支持。
五、申请人的行为已经违反《会计法》第四十一条、第四十二条的规定。
《会计法》规定了会计人员调动工作或者离职，必须与接管人员办清交接手续；也规定未按照规定保管会计资料，致使会计资料毁损、灭失且情节严重的，由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。申请人的行为违反了国家强制性法律的规定，答辩人将保留对申请人职务责任的追究。
六、对如下违反离职协议的行为书面道歉。
1.违反《离职承诺书》第六条，有泄密行为，将标有“confidential”的离职协议书发给无关人员。
2.违反《离职承诺书》第五条，散布诋毁公司的不实言论，辱骂公司领导的行为。
综上所述，申请人的行为已严重侵犯答辩人的合法权益，为维护答辩人的合法权益恳请仲裁委依法裁判，维护答辩人的合法权益。
案件审理结果：经过法律顾问庭前反复做工作，在仲裁委审理开庭前，万某主动找公司协商解决，并当即配合做工作交接。在财务所有工作交接完毕后，公司依照双方签订的解除协议书约定支付给万某经济补偿金，后万某当庭撤回对公司的仲裁申请，劳动争议纠纷最终调解结案。
【手记】
近年来，随着劳动立法的加强和完善，劳动管理不仅仅是一个优化人力资源配置问题，更是一个法律问题。特别是《劳动法》更多是对劳动者权益特别是解除劳动关系时劳动者权益的保护，这就要求用人单位既要配置好人力资源，又要很好地关注解除劳动关系立法，避免法律风险。通过以上业务实例，用人单位要注意在同员工解除劳动关系时，提前设计好解除劳动关系的相关补偿及工资发放条款。本案中，用人单位之所以在仲裁时比较被动，完全因为解除劳动关系协议中的条款设计，如同劳动者约定“工作交接完则支付本月工资，工作交接15天后再支付经济补偿金”。该条款的设计含糊不清，容易引发歧义，建议在设计解除劳动合同协议中，写明做完工作交接多久后支付工资和经济补偿金，且工作交接期间依照劳动者在公司的工作性质来确定交接时间的长短。简单的工作可以约定稍短的交接时间，复杂的工作内容，比如本实例中劳动者系公司财务人员，则应当依照财务工作交接相关法律规定制定交接单，并约定交接时间。这种情况下建议交接时间长些，且在解除劳动关系协议中要注明，做完交接工作后发放补偿金，这样可以约束劳动者尽快交接工作。工作交接中，公司应当派专人负责，切勿草草交接，埋下对公司不利的伏笔。
【用工合同签订、履行、变更、续订的法律风险防范及处理关键点】
一、用工合同签订、续订法律风险防范及处理关键点
2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》正式施行，该法对劳动合同的订立有两项重要的规定：
第一，劳动合同的订立是必须的、强制性的。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
第二，未与员工订立书面劳动合同，用人单位要承受双倍工资的苛刻罚则。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反《劳动合同法》的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
近年来，未签订劳动合同而引发的劳动争议案件数量呈逐年增长之趋势。从2008年至今的劳动法律服务实践来看，“不签订劳动合同、索赔双倍工资”的劳动争议案件主要呈现如下特点：
一是案件数量急剧增多。未订立书面劳动合同现象，既存在于管理不规范的小企业，也开始在疏于管理、淡化责任的大公司显现。随着《劳动合同法》宣传热度的降低，管理层渐渐放松了劳动合同管理力度，此类案件数量越来越多。
二是争议金额较大。双倍工资的赔偿基数即为相应期间内用人单位依法应当支付员工的工资总额，我们处理的案件中少则数千元、多则数万甚至数十万元。
三是员工主体呈现多元化。未签订劳动合同现象不仅发生在普通员工中间，而且呈现向中层、高层员工蔓延之趋势，部门负责人、人力资源总监、分支机构负责人、总经理等亦时常出现。
（一）未订立、续订劳动合同的发生情形
对于未订立或续订书面劳动合同的原因，我们在实践中遇到的情形主要有：
1.员工以各种理由拖延时间，劳动合同迟迟未能订立或者续签。
2.劳动合同中员工姓名系别人代签。
3.用人单位找不到与员工签订的书面劳动合同，如搬迁时不慎遗失、被员工恶意取走等。
4.用人单位将员工在关联企业或合作企业间调动，未对劳动合同的订立、调整或变更进行特别处理。
5.员工在异国、异地、异单位派驻工作期间，存在续签劳动合同的地域障碍。
6.员工处于特别假期中，不能回公司续订劳动合同，如参加学习培训、休病假、产假期间。
7.用人单位与员工就劳动合同的内容进行多次沟通、谈判，久拖不决，未能及时订立或续订劳动合同。
8.劳动合同管理责任人变更时，未能就员工劳动合同事宜做好交接、衔接。
9.劳务派遣公司与用工单位都忽视了派遣员工的劳动合同签订。
10.其他用人单位劳动合同管理意识淡薄的情形。
（二）未订立、续订劳动合同发生情形的风险防范对策
对于上述原因进行分析之后，用人单位应该都能找到对应之策。在此，我们提供以不变应万变之原则：不签合同不用工，用工之前必须先签合同。
针对劳动合同管理不规范的现状，企业防范法律风险的关键点为：
1.《劳动合同书》《劳动合同签收公示表》等文件必须要求员工本人亲笔签名，严防代签。
2.制作《在职员工劳动合同管理备案登记表》。如有必要，最好分部门、分用工类别制作，确定责任人，签写责任书。如果是通过劳务派遣、人力派遣、人事外包、供应商售后服务等形式使用的员工，用人单位还要特别注意合作单位与员工之间签订劳动合同的监督管理。
3.劳动合同到期、解除、终止、续延等问题，应当提前给予特别的关注和处理。
4.有关劳动合同订立、续签的相关文书送交，要求员工本人在《签收回执单》上亲笔签名。
5.有关劳动合同订立、续签的相关文书，用人单位应当妥善保管，并在劳动合同解除（终止）后至少保存两年。
用人单位应当在订立、续订劳动合同的过程中规范性使用下列文书：《在职员工劳动合同管理备案登记表》《劳动合同书》《劳动合同签收备案表》《续订劳动合同通知书》《续签劳动合同意向书》《延续劳动合同协议书》《文书签收回执》。
二、用工合同履行过程中的主要法律风险防范及处理关键点
用工合同履行过程中的法律风险主要是指企业在施行工资支付和休息休假等制度过程中存在的风险。
1.工资支付的法律风险防范及处理关键点
薪酬制度是企业人力资源管理中的一项基本制度，企业可以通过薪酬制度的有效筹划来降低用工成本，减少诉讼风险，从而创造更多利润。企业拥有用工自主权，但为了保障员工的生存权，法律规定了最低工资保障制度，而且国家和地方都有详细的工资支付方面的规定，只要不违反法律的底线规定，双方就工资数额、工资支付的周期等都可以自由约定。本文的工资是指用人单位根据国家和所属地区的相关规定及劳动合同的约定，以货币形式支付给劳动者的报酬。企业工资支付中涉及诸多法律风险，企业要通过工资筹划来降低用工风险。
因为工资的数额涉及社会保险费、加班费、经济补偿金等的计算依据，所以首先得弄明白工资到底由哪些部分组成。
早在1990年施行的《关于工资总额组成的规定》以及《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》中对工资的组成已经有了明确的规定。工资具体包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，而且对这六种形式有详细的说明。对不列入工资总额范围的项目也作出了列举。但财政部2009年施行的《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》中明确规定将过去不属于工资总额范围的部分福利待遇，如房补、车补、餐补、通讯费、过节费等纳入工资总额，从而扩大了工资总额的基数。
实务中企业在制定薪酬制度、处理工资纠纷时，对于法律这样的变化应当予以重视，并作出相应的调整。比如，因为法律明确规定了“有关劳动保险和职工福利方面的各项费用”不属于工资总额的范围，工资一旦在合同中约定就不能随意单方作出调整，但福利待遇制度作为规章制度，企业在调整方面拥有更大的自主权。所以，企业如果想在薪酬调整方面拥有更大的自主权，可以降低属于工资总额部分的金额，从而增加福利待遇方面的金额。
工资的结构可以分为单一型的结构和复合型的结构。单一型结构就是将员工的所有工资采用一个固定的数额加以确定，不再分项。复合型结构就是将员工的工资分为固定和浮动两个部分。单一型的工资结构因为工资数额固定，一旦在劳动合同中加以约定，企业就不能自行单方调整，这样就使企业的用工自主权受到很大限制。复合型工资结构中的浮动部分，企业可以根据自己的实际情况及考核等予以酌情确定。比如，企业经济效益好可以给员工多发点福利，效益不行可以给员工少发点，甚至不发。福利待遇制度作为企业的规章制度不同于合同的约定，企业有更大的操作空间。还有当员工业绩表现不佳时，企业可以自行调整工资组成中的业绩考核部分，但对工资中的固定部分仍然需要正常发放。
通过上文的比较可知，复合型的工资结构应当是企业的首选。具体操作就是企业将员工全部工资中的一部分作为固定工资（如基本工资）在劳动合同中予以明确约定，其他部分作为福利待遇及绩效工资。福利待遇部分可以在劳动合同中约定企业根据实际需要自行调整。绩效工资部分不加以明确的约定，而是与员工约定按照业绩考核发放。
实务中很多用工不规范的企业，因为没有专业的人力资源人员，也没有法律顾问，老板自己又不懂，还是采用单一型的工资结构。对于这样的企业来说，单一型的工资结构简单便于操作。首先老板评估一下这个岗位我准备支付多少钱的工资，工资数额一旦确定直接支付给员工就行了，也不分项。甚至有些企业明明工资采用的是复合型的结构，工资的分项都列得清清楚楚，但在实际发放工资的时候还是把所有的工资都显示在基本工资栏，其他项目为零。可想而知，一旦涉诉，企业得多么被动。
《劳动合同法》及各个地方的工资支付条例对企业的工资支付都提出了较为详细的要求，实际上是对企业在工资支付方面用工自主权的限制。法律有要求的按照法律规范执行当然没有风险，问题是企业在不能或不想按照法律的要求来办事的情况下，如何最大限度地规避风险。工资支付说来简单，按月足额以货币形式支付即可，但在实务中，各种状况层出不穷。
（1）工资支付的形式
工资需以法定货币的形式支付，不得以实物及有价证券代替货币支付。法定货币特指人民币，没有任何例外情况。工资可以以现金的形式来支付或者委托银行代为支付。
实务中一般用工规范的企业都是以工资卡的形式委托银行代发工资，银行的付款凭证就可以作为企业已经实际支付工资的证据。但即使委托银行代发工资的，也得再让员工签署工资表或工资单，因为银行的转账只显示工资的总额，不能体现工资的分项，所以需要补签工资表或工资单来体现工资的具体组成，这样操作可以降低企业的风险。一些用工不规范的企业，如有些不签劳动合同的企业会采用发放现金的形式来支付工资，一旦涉诉可以否认用工的事实，其实这样操作有时候是徒劳，因为员工想证明劳动关系的途径有很多。
（2）工资支付的期限
工资必须在企业与员工约定的日期及时支付，如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付，不得推迟支付。工资每月至少支付一次，如果双方约定好也可一月支付几次。
实务中工资支付的期限不要选择在固定的日期支付，而应当选择在一个期间内支付，这样对企业更有利，可操作性更强。如在劳动合同中约定每月的某日至某日或每月的某日之前支付上一月的工资。实务中企业是每月支付一次工资，但不是支付当月的工资，而是支付上一个月的工资。
（3）工资支付的方式
工资应当直接支付给员工本人，如果员工因故不能亲自领取工资的，可以委托他人代领，代领者需要在企业工资支付的书面记录中予以签字确认。
实务中以现金形式发放工资的企业才存在员工因故委托他人代领工资的情形，委托银行支付工资的企业不存在这种情形，员工因故委托他人的只需事后补签工资表或工资单即可。员工因故委托他人的需要出具授权委托书，以防出现员工事后否认委托事实的风险，受托人还需在工资表或工资单中签字确认。
（4）工资支付的凭证
企业必须书面记录支付员工工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。企业在支付工资时应当向员工提供一份其个人的工资清单。
实务中企业一般都是以工资表或工资单的形式来记录员工工资的发放情况。根据法律规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不能提供的，应当承担不利的后果。因此，在发生工资纠纷时，企业有义务提供工资支付的书面记录，否则将承担不利的法律后果。
未足额及时支付工资具体包括克扣或者无故拖欠工资、不支付加班费、支付工资低于最低工资标准的情形。企业在支付工资时出现上述情形会承担不利的法律后果。
（5）员工可以随时解除劳动合同并要求企业支付经济补偿金
企业没有及时足额支付工资，哪怕只延期一天或只少付一块钱都是违法行为，这种情形属于企业有过错，员工可以行使即时解除权，随时解除劳动合同，并要求企业承担经济补偿金。
实务中因企业没有及时足额支付工资导致员工解除劳动合同并要求企业支付经济补偿金是最常见的劳动争议案件。所以，如果企业不能及时足额支付工资的，一定要跟员工协商好并以书面的形式予以确认，否则将随时面临承担不利法律后果的风险。
（6）支付赔偿金
《劳动合同法》第85条规定，企业出现没有及时足额支付工资的，劳动行政部门可以责令企业限期支付，如果企业逾期不支付的，责令企业按应付金额50%以上或100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。通过该条规定可知责令企业支付赔偿金的主体是劳动行政部门，而且前提条件是劳动行政部门责令企业限期支付而逾期未支付的。所以，该条所述的情形不属于劳动争议处理的范围，不具有可诉性，不能直接向劳动争议仲裁机构申请仲裁或向法院起诉。
实务中劳动行政部门主动要求企业支付赔偿金的情形相对较少，一般都是员工与企业因工资支付发生纠纷，常见的是在解除劳动关系的情形下，员工想“秋后算账”到劳动行政部门举报企业，劳动行政部门才会要求企业支付赔偿金。
（7）支付补偿金
按照1994年施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条的规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额的25%的补偿金。”通过该条规定可知要求企业支付25%补偿金是劳动争议仲裁机构和法院的权限。这与《劳动合同法》第85条劳动行政部门要求企业支付赔偿金并不冲突，因为两者适用的机构和适用的法律依据并不一样。但实务中如果劳动行政部门已经让企业支付了赔偿金，员工还要求支付补偿金的，一般很难得到劳动争议仲裁机构或法院的支持，因为这样无形中过重加大了企业的责任。
（8）构成拒不支付劳动报酬罪
传统观念认为欠薪仅仅为欠债，欠薪本质上是民事行为，企业需要承担民事责任，甚至是行政责任，但不会上升为刑事犯罪。但2013年施行的《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》已经明确规定，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为构成拒不支付劳动报酬罪。所以企业需要转变观念，对此需有足够的重视，不要因为欠薪再吃上刑事官司。
如果企业想很好地预防和控制工资支付中的各种法律风险，不仅需要制定详细的薪酬制度，而且还得有其他制度相配套，如考勤休假制度以及实际的考勤情况。光有一套好的制度还不够，还需要专业人士去执行，这样才能实现制定制度的初衷。实务中很多企业也是有一套规章制度的，但并没有得到很好的执行，因为企业并没有配备相关的专业人士。这里的专业人士指企业的人力资源专员及专门的法律顾问，他们和律师对企业人力资源管理的理解和运用是各有侧重的。如果单纯从预防企业工资支付中的法律风险来看，律师可发挥的作用更大。所以说企业应当先重视，认识到工资支付中存在诸多风险，如果不事先加以防范，将来一旦涉诉就会吃掉企业利润，甚至以前的盈利都得吐出来。企业经营中的很多费用是省不了的，如请专业人士来预控风险。在事先预防时如不请专业人士来操作，等事后救火时只会付出更大的成本。完善的制度加上专业人士切实有效的执行才能最大限度地预控风险。
2.执行休息、休假制度过程中法律风险防范及处理关键点
（1）加班的法律风险防范及处理关键点
加班可以分为员工主动加班和单位要求加班。用人单位可以根据两种情形建立相应的通知加班和申请加班制度。由单位通知员工加班的，控制的关键点在于加班安排者，相应的制度主要在于规制加班安排者的权限、加班安排的必要性、合理性和有效性等。
由员工申请加班的，应由员工对加班的必要性做出说明，经单位批准后，员工的加班方被认可。同时，单位的制度应表明，不提倡员工自行加班，未经通知或批准，员工自行到单位工作的，不认定为加班。无论是安排加班还是申请加班，用人单位都应该每月进行加班统计，并由劳动者签字确认，声明加班时间以该加班统计为准。如果该月劳动者没有加班，也要签字确认，声明没有加班。
很多企业对于员工下班后逗留在公司内是没有约束规定的，特别是一些办公室工作人员，如果用人单位用考勤卡或电子器考勤就无法区分加班与否，在这种情况下，很有可能被认为是加班，对用人单位非常不利。
要想解决这个问题，最好完善加班制度，设计加班申请单，可以有效避免上述事件的发生，避免企业损失。加班申请单一般大同小异，主要包括申请人、加班事由、加班时间、部门领导意见、企业领导意见等。当然，企业也可以在加班制度中进行一般性的规定，例如加班时间的控制，由什么级别领导签字确认等，这样才能有效防范有关加班费的法律风险。
（2）年休假制度法律风险防范与处理关键点
不少企业认为试用期员工无权享受年休假、在本单位工作不满一年的员工不得享受带薪年休假。而根据《企业带薪年休假条例》的规定，职工连续工作满十二个月以上的，享受带薪年休假。该规定并没有规定在本企业连续工作满十二个月，也就是说，无论员工进入本企业工作多久，只要员工连续工作满十二个月，就享有了享受年休假的资格。此外，这里的职工，指的是一般的劳动者，不含退休返聘人员、实习生和非全日制的劳动者。当然，对于刚刚踏入社会的应届毕业生，由于在进入企业之前没有工作经历，所以确实需要在连续工作一年之后才能有资格享受带薪年休假。
累计工龄的计算。根据《企业职工带薪年休假条例》的规定：“职工累计工作已满一年不满十年的，年休假五天；已满十年不满二十年的，年休假十天；已满二十年的，年休假十五天。”累计工作时间，指的是员工在整个职业生涯中在各个公司工作的总时间，这一时间需要员工提供证据来证明。有些企业只认可社会保险缴费记录，这种做法是不正确的。因为从全国来看，不是所有企业都缴纳社保，有些企业甚至连劳动合同都不签，一般来说，社保缴费记录、退工证明（离职证明）、劳动合同书等其他书面材料，只要能证明员工的工作时间，都可以作为依据。
新进、离职等情形的年休假天数计算。职工新进用人单位且满足休假条件的，当年度年休假天数，按照在本企业剩余日历天数折算确定，折算后不足一整天的部分不享受年休假。员工离职时，当年度未安排休满应休年休假的，应当按照其当年已工作时间折算应休未休年休假天数，并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬。此为明文规定，因此操作起来十分明确。
实践中带薪年休假制度大致存在以下几种操作方式：
第一，由员工申请。这种方式虽然人性化，但是企业方比较被动，当发生员工休不完、没申请的情形时，责任还是在企业身上，风险仍由企业方来承担。
第二，由企业安排。这种方式较为生硬，但是无法律风险。实践中由企业在淡季安排集体休假，也有安排在节假日前后的，还有将带薪休假日分摊到每个季度甚至每个月要求员工休假的。
第三，两者结合。建议采取这种方式，即由现有员工申请或者由员工在每年年初做休假计划，然后公司再根据员工的计划进行安排。等到下半年，员工仍然没有休完年假的，再由公司提醒或者直接进行统筹安排。这种方式即兼顾了员工的心理，较为人性化，又能防止不必要的法律风险。
带薪年休假工资按照该员工日工资收入的300%支付。这里日工资的计算基数为法定，即员工在企业支付其未休年休假工资报酬前十二个月剔除加班工资后的月平均工资。在企业工作时间不满十二个月的，按实际月份计算月平均工资。企业不能再通过制度来另行约定基数。另外，300%中包含正常工作的100%收入。
三、用工合同变更的主要法律风险防范及处理关键点
劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为。劳动合同的变更是原劳动合同的派生，是双方已存在的劳动权利义务关系的发展。
（一）变更劳动合同的程序及主要情形
《劳动合同法》第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”可见，劳动合同的变更必须具备三个条件：（1）经双方协商一致；（2）应当采用书面形式；（3）变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
通常劳动合同变更事由主要有调岗、调薪。用人单位若与员工协商一致，便可对员工进行调岗、调薪。用人单位对员工的岗位、劳动报酬进行调整，一般要先与员工协商，但即便如此，双方并不总是能够达成一致，在这种情况下，用人单位若要单方面对员工进行调岗变薪，就必须要证明调岗变薪具有合理性。
《劳动合同法》规定了其他可以对员工进行调岗、调薪的情况，主要有以下三种：（1）第40条第1项，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）第40条第2项，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）第40条第3项，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
（二）防范关键点
1.用人单位若要单方面对员工进行调岗变薪，通常要注意以下几点：事先制定岗位说明书，明确岗位职责；在劳动合同中约定，企业有权在特定情况下对员工的岗位、劳动报酬进行调整；在规章制度中进一步明确，何种情况下用人单位可以对员工的岗位、劳动报酬进行调整。
2.根据《劳动合同法》的规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位可以适当地调整其工作岗位，这种情形下岗位的变更可不经劳动者同意，属于用人单位的用工自主权，但用人单位应当提出劳动者不能胜任工作的事实和证据。
法条链接
劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（1994年12月14日 劳部发〔1994〕503号）
第四条 企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：
（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；
（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；
（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知（1994年9月5日 劳办发〔1994〕289号）
第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
本条的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数（23.5天）即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。
劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》（1995年5月12日 劳部发〔1995〕226号）
一、《规定》第十一条、第十二条、第十三条所称“按劳动合同规定的标准”，系指劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准。
因劳动合同制度尚处于推进的过程中，按上述条款规定执行确有困难的，地方或行业劳动行政部门可在不违反《规定》所确定的总的原则基础上，制定过渡措施。
《中华人民共和国劳动合同法》（2012年12月28日）
第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月18日）
第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。
有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：
（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（五）劳动者被依法追究刑事责任的。
《劳动部办公厅对〈关于临时工的问题的请示〉的复函》（1996年11月7日 劳办发〔1996〕238号）
重庆市劳动局：
你局《关于临时工等问题的请示》（渝劳发［1996］51号）收悉。经研究，函复如下：一、关于是否还保留“临时工”的提法问题。《劳动法》施行后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。
《女职工劳动保护特别规定》（2012年4月28日）
第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。
第九条 对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。
用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。
《劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知》（1998年9月4日 劳险字〔1988〕2号）
三、女职工产假期满，因身体原因仍不能工作的，经过医务部门证明后，其超过产假期间的待遇，按照职工患病的有关规定处理。
《关于执行〈北京市失业保险规定〉有关问题的处理意见》（2000年12月20日 京劳社失发〔2000〕245号）
十二、用人单位与职工终止、解除劳动（聘用）合同或者工作关系后，未按规定及时转移失业人员档案的和1999年10月31日前“人”“档”分离人员的档案，可以按照下列规定向区、县失业保险经办机构移交：
（一）已经终止、解除劳动（聘用）合同或者工作关系，并有终止、解除劳动（聘用）合同或者工作关系证明或处理决定的，可以按照当时的终止、解除劳动（聘用）合同或者工作关系的证明或处理决定的时间转移档案关系。
（二）没有终止、解除劳动（聘用）合同或者工作关系证明或处理决定的，按照《关于进一步规范劳动关系的通知》（京劳社关发〔1999〕34号）第七条的规定处理的，可以按照其自动离职的起始时间转移档案关系；按照开除、除名、辞退等有关规定处理的，按作出处理决定的时间转移。
……
《关于人事档案滞留原单位工作人员养老保险补费问题的批复》（2003年8月26日 京劳社养复〔2003〕334号）
东城区劳动和社会保障局：
你局《关于人事档案滞留原单位人员要求补缴养老保险费问题的请示》收悉，经研究，现就有关问题处理办法批复如下：
二、对于自行离开工作单位或虽经批准但逾期未归，工作单位未按有关规定对其做出解除或终止劳动关系决定的人员，因个人原因未给单位提供劳动、单位未给其支付劳动报酬的时间，视为劳动关系中断的时间。劳动关系中断期间，社会保险关系随之中断，缴费工资基数为零，不能以本市最低工资或社会平均工资为基数补缴基本养老保险费。
[1] 该批复已经于2011年2月12日被废止，其相关规定可参考2012年修改的《劳动合同法》。