二、法释〔2016〕5号第2条所谓证据究为何指？

1.总说

法释〔2016〕5号第2条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”通过对登记簿上不正确登记的纠正，使登记所昭示的权利状态符合真实的权利状态，进而避免真实的权利人因登记公信力受到损害，这是更正登记制度的目的所在。就此看来，可以说法释〔2016〕5号第2条的规定是在贯彻、落实《物权法》第19条等条款的规定。这值得肯定。当然，该条所谓证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符的证据，究为何指，乃问题的关键，也是需要法律人予以探讨的题目。

正确地解决这个问题，首先需要正确理解和确定《物权法》第16条第1款的适用范围。换句话说，《物权法》第16条第1款确立的不动产登记的公信力，并非作用于所有的物权法领域：在交易场合，交易相对人有权援用该条款的规定，有时需要同时援用《物权法》第106条第1款的规定，主张自己已经取得标的物的物权，对抗真实的物权人关于该物权的主张；真实的物权人与交易相对人之间的关系，也适用《物权法》第16条第1款的规定。但在登记名义人与真实的物权人之间的关系方面，登记名义人不得援用该条款的规定来对抗真实的物权人关于该物权的主张。换句话说，《物权法》第16条第1款的规定不适用于登记名义人与真实的物权人之间的关系。^[1]如此说来，法释〔2016〕5号第2条的规定是正确的。对其理解，可从证明土地权利与建筑物、构筑物及其附属设施的物权、担保物权所需证据以及错误登记四个方面把握。

2.确认土地权利（地权）的真实物权人所需证据

确认土地权利（地权）所需证据，可区分各种不同的土地权利而寻觅和锁定所需证据。（1）确认行政划拨的国有建设用地使用权的真实物权人，所需证据应当是有关行政主管机关的行政划拨的决定，或政府会议纪要；若无法举证出此类证据，“事实自证”应受重视，即占有人举证出其长期占有、使用和收益该行政划拨的土地，从而完成由占有到本权的证明，否定相对人关于其享有行政划拨的建设用地使用权的主张。（2）出让的国有土地使用权的场合，确认真实的物权人所需证据为国有建设用地使用权出让合同，异地安排建设用地的决定，征地制度中补偿由开发商提前垫付的事实。（3）转让的国有建设用地使用权的场合，确认真实的物权人所需证据为国有建设用地使用权转让合同，或置换合同（互易合同），或（拍卖场合的）成交确认书，或（强制执行场合的）民事裁定。（4）宅基地使用权的场合，确认真实的物权人所需证据为宅基地使用权审批文件，或遗赠扶养协议，或住宅买卖合同。（5）集体建设用地使用权的场合，确认真实的物权人所需证据为乡镇企业的设立及有关批件；历史上占有、使用建设用地的事实；集体组织与用地者之间的协议等。有必要指出的是，在广东省，集体建设用地使用权享有和行使的主体在范围方面明显扩大了。《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第8条第1项规定，兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业、个体工商户、外资投资企业[包括中外合资、中外合作、外商独资企业、“三来一补”（来料加工、来样加工、来件加工、补偿贸易）企业]、股份制企业、联营企业，可以使用集体建设用地。确认这些主体是否享有集体建设用地使用权所需证据，是集体组织与用地者之间的协议、建设用地置换协议以及其他证据。（6）土地承包经营权的场合，确认真实的物权人所需证据为农村土地承包合同，或集体经济组织组织召开的社员大会或社员代表大会的决议。（7）地役权的场合，确认真实的物权人所需证据为地役权合同。

3.确认建筑物、构筑物及其附属设施的真实物权人所需证据

确认建筑物、构筑物及其附属设施的真实物权人所需证据，同样需要区分各种不同的物权类型而寻觅和锁定所需证据。（1）在新建建筑物、构筑物及其附属设施的情况下，最重要的证据是主张自己须有物权者享有土地权利的证据，这由《物权法》第142条正文所决定。其道理在于，建筑物、构筑物及其附属物的所有权，不能凭空而立，必须依赖土地的权利（地权），即必须具有权源或曰正当根据。^[2]至于土地权利是物权还是债权，要看具体情形。大产权房的所有权以国有建设用地使用权为正当根据（权源），农民住宅所有权以宅基地使用权为权源，农村集体组织的房屋所有权以集体土地所有权为权源，农林牧渔经营所必需的构筑物及其附属设施的所有权以土地承包经营权为权源。但有些建筑物、构筑物及其附属设施的所有权，是以债权（如土地租赁权、土地借用权）为权源的。（2）通过交易的形式，确定真实物权人所需证据：交易文书所载明的身份为买受人或互易的一方或受赠人或抵押权人、完税人，至于交易对价（款项）的来源不处于重要地位，赠与人的口头承诺也不可靠，何时作出的家庭会议决议不确定的场合，即使该决议明确谁是真实的物权人，这也难以起到作用。（3）在家庭共有的场合，确定真实的物权人所需证据，包括亲属关系、对共有财产形成的贡献、无分别财产制的协议。（4）借名登记建设用地使用权或房屋所有权的场合，确定真实的物权人所需证据，可有如下表现形式：借名协议；建设用地使用权出让或转让合同中的受让人是谁，或商品房买卖合同中的买受人是谁；按揭贷款中的抵押人是谁，完税人是谁；至于房款项由谁出，这不关键。（5）在开发商与小业主之间确认房屋或停车库、停车位的所有权人所需证据，包括a.买卖合同的约定（若尚未过户登记，属于债法上的继续履行，不是物权法的问题）； b.公摊的项目及面积； c.面积测绘及其记载。（6）国有建设用地使用权租赁的场合，确认建筑物、构筑物及其附属设施的真实所有权人所需证据，最为关键的是国有建设用地使用权租赁合同（《规范国有土地租赁若干意见》第4条）。

4.确认担保物权的真实权利人所需证据

由法释〔2016〕5号第2条的文义与规范意旨决定，不以登记为生效要件的留置权不适用其规定。

动产抵押权、浮动抵押权在生效要件方面不需要抵押登记，即便作为对抗要件需要抵押登记，但此类登记不属于不动产登记，也不适用该条款的规定。不过，一旦发生登记名义人与真实抵押权人之间的纷争，可以类推适用该条款的规定。如此，真实的抵押权人需要举证抵押合同等文件。

5.注销错误登记所需证据

登记错误的场合，只要举证成功登记错误，就可推翻登记的物权关系，注销错误登记，将真实的物权人登记于相应的簿页。

证据及举证证明，本身即为实体法与程序法交融之所在^[3]，并属于将登记的不动产物权人与真实的物权人统一的关键。何为使登记机构、裁判机构“拍板”更正登记或保持既有登记的证据？直接的、表层的确定规则在程序法，但深层的、起决定性的依据却是物权法、债法的相关规则及法律关系。只有全面地、有机地把握和领会程序法和实体法及其结合，并融会贯通，才能寻觅到法释〔2016〕5号第2条指向的证据，才不会偏离《物权法》设置的物权归属及其确定的规则。

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注释

[1]参考谢在全：《民法物权论》（上册），修订5版，120页以下，台北，新学林出版股份有限公司，2010。

[2]王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》（总第1册），增补版，250~251页，台北，三民书局，2003。

[3][德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论———以德国民法典和德国民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，3页以下，北京，中国法制出版社，2002。