二、进入《民法总则》的民法规范的资格

制定《民法总则》，在宏观上必须解决《民法总则》包含哪些制度及规则的问题，换句话说，何种民法规范才有资格规定在《民法总则》之中？对此，德国民法典制定者的理念及计划是，民法总则应当包括那些适用于民法典五编的规则，亦即民法总则包含的是在某种程度上被提取和抽象的一般性内容。^[1]民法总则把被提取和抽象的一般性内容汇总在一起的功能决定了它的内容。民法总则的规定必须具有一般性的特征，它们适用于民法典第二编“债务关系法”、第三编“物权法”、第四编“亲属法”、第五编“继承法”中的任何一编。^[2]例如，法律行为的抽象及规定，可以起到唯理化效应（Rationalisierungseffekt）。这样，立法者就无须为每一项法律行为都重新规定其生效的要件。^[3]

这些意见也被众多的中国专家学者所接受。尹田教授、李永军教授、王轶教授等众多的专家学者都赞同采取提取公因式的方式，从民法分则中提取带有共性的元素乃至规则，最终形成民法总则的规范。笔者本人对此也持赞同态度。^[4]

值得指出的是，王轶教授在此基础上更前进一步，概括总结出能够进入《民法总则》的民法规范的两项资格：（1）提取公因式而形成的具有裁判依据功能的民法规范；（2）立法技术上的剩余。对于第二项资格条件，陈甦教授也提出来了，只不过将之命名为“拾遗性”。在这里，借用梅迪库斯教授评论《德国民法典》的话就是：在有些地方，总则编不过是“其他”项下的大杂烩而已，汇集了那些在其他地方难以安排的规定。^[5]所谓提取公因式而形成的民法规范，是指能够普遍适用于民法典各分则编的民法规范，如意思表示规则。所谓具有裁判依据功能的民法规范，是指裁判者在司法或仲裁中援引或运用一定规则并将之直接适用于个案的民法规范。这样，具有一般性、抽象性和概括性与具有裁判依据功能二者缺一不可，合在一起，共同决定了民法规范进入《民法总则》的资格。所谓立法技术上的剩余，或曰“拾遗性”的民法规范，是指放置于民法典分则中的任何一编之中都不适当的民法规范，只好收入《民法总则》之中。^[6]

对于上述两项资格理论，笔者予以赞同。的确，假如仅仅符合提取公因式的规格，但欠缺裁判依据功能这项要求，那么，所形成的民法规范在价值上会大打折扣，其法律意义会大大降低。反过来，假如一项民法规范仅仅具有裁判依据功能，但欠缺一般性、抽象性和概括性，则该项民法规范放置于相应的分则编中更符合逻辑，更为适当，当然属于“立法技术上的剩余”的除外。

对于“立法技术上的剩余”，在理解上应当更加宽松、开放，即，所谓立法技术上的剩余，不仅包括在客观上放置于民法典各分则编中不太适宜的民法规范，而且包含这样的民法规范：由于现行《合同法》《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》）、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称为《侵权责任法》）、《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为《婚姻法》）、《中华人民共和国继承法》（以下简称为《继承法》）等单行法在短期内不会修订，《中华人民共和国民法典》（以下简称为《民法典》）在三五年内不见得汇纂而成，本应由其规定的制度及规则却尚付阙如，社会生活又急需，不妨在《民法总则》中给其一席之地，至于科学性、逻辑性的缺憾，可以在《民法典》汇纂时做些微调。

由此提出一个不容回避、刻不容缓的需要全国人大及其常委会拍板的题目、一项立法政策：《民法总则》是追求完美无瑕、科学性极强，还是更注重社会生活的实际需要，在“实用性”的基础上、前提下尽可能地追求科学性？若是前者，则对于“立法技术上的剩余”应当严格把握，刻意收紧；若是后者，那么宜采笔者的“宽松、开发”把握的态度，并据此行事。

下文所论，都是在上述两项能够进入《民法总则》的规范的资格的前提下展开的，只不过“具体问题，具体分析”罢了。

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注释

[1][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，22页，北京，法律出版社，2000。

[2][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，23页，北京，法律出版社，2000。

[3][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，30页，北京，法律出版社，2000。

[4]各位专家学者在由全国人大常委会法制工作委员会于2015年3月31日下午召开的“《中华人民共和国民法总则》体系研讨会”上发表了这些意见以及其他建议。

[5][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，28页，北京，法律出版社，2000。

[6]王轶教授和陈甦教授在由全国人大常委会法制工作委员会于2015年3月31日下午召开的“《中华人民共和国民法总则》体系研讨会”上发表了这些意见。