一、引言

全国人民代表大会常务委员会决定，《中华人民共和国民法典》（以下简称为《民法典》）的编纂工作分两步走，第一步是制定《中华人民共和国民法总则》（以下简称为《民法总则》），以取代现行《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）；待《民法总则》颁行之后，再整理现行的各部单行民事法律，编纂成《民法典》。

无论是《民法典》的编纂，还是《民法总则》的制定，都必须摆正民法典与哲学、民法与商法、原则与规则、主张与举证、总则与分则、规则内容与立法技术等几对关系。其中的道理，笔者在《编纂民法典必须摆正几对关系》^[1]一文中阐释过了，不再赘言。本文重在研讨《民法总则》的体系。

之所以重视并研讨《民法总则》的体系，一个重要的原因是，中国民法继受了大陆法系的风格，采取了抽象概括式的法律体裁，使用抽象化的概念，对概念进行严格的界定。^[2]因为立法者的首要目的若是维护法律的稳定性和裁判的可预见性，那么他就会选择抽象概括的方法^[3]；因为立法者若意识到自己不可能预见到所有可能发生的情形，故而准备让法官来决定如何将一般规则适用于具体案件，那么他就会选择抽象概括式或指令准则式的法律体裁，或将两种体裁结合起来使用^[4]，所以，中国民法不会抛弃抽象概括式的法律体裁。如此，“概念之间的逻辑关系和上下属关系，概念之间的相对性或兼容性以及如何将整个法律材料划分为各类总体概念，简单地说就是体系，具有特别重要的意义”^[5]。“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种尺度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于较高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”^[6]这就是《民法总则》存在的理论基础之一。

诚然，设立抽象概括式的法律规范，被没有受过专门训练、熟悉乃至精通此类民法思维的律师和法官解释和适用，肯定是失败的立法。由于中国的法学教育多年来一直是向学生灌输与此相适应的民法思维，处理系争案件的律师和法官熟悉这种思维，能够解释和适用《民法总则》。这也是支撑设立《民法总则》的重要原因。^[7]

从物权法、知识产权法、合同法、侵权法、亲属法、继承法乃至劳动合同法、经济法、行政法等部门法中提取公因式，形成适用于各编的共同规则———民法总则，其优点是多方面的：（1）因为民法总则是自然法学家们为了得到普遍的、基本的法律原则而利用非常抽象的推理方法的结果^[8]，民法总则把被提取和抽象的一般性内容汇总在一起^[9]，所以，设立《民法总则》可以使民法典简约，避免许多不必要的重复规定。（2）民法的共同规则本应适用于物权法、知识产权法、合同法、侵权法、亲属法、继承法乃至劳动合同法、经济法等相应领域，但若不设民法总则，只好把它们规定于某编分则或某部单行法之中。例如，形成权、抗辩权本为物权法、知识产权法、合同法、侵权法、亲属法、继承法乃至劳动合同法、经济法等部门法所含有，请求权被运用的领域也绝非限于单纯的合同法、侵权法，因而，将它们规定在任何一个领域，规定在民法典中的任何一编的分则之中，都会出现准用的现象。“如果不设总则编，立法者要达到既全面又不重复的目的，就必须运用参引（Verweisungen）的技术。”^[10]这种人为地错用立法技术导致本为“适用”却不得不“准用”的现象，显然应予避免。（3）设立《民法总则》可以使某些制度及规则更为清晰、准确。这已经有过教训。例如，债权让与、债务承担被规定在《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）（第79条~第86条）中，解除权、终止权是否因债权让与、债务承担而移转？合同关系是否因此而消灭？许多问题随之而来，且不易弄清。如果把债权让与、债务承担规定于债法总则，没有双务合同等形成的数个狭义债的关系组成的广义债的关系等因素的困扰，就比较明确地传输给人们这样的信息和规则：债权让与就是债权的个别转让，只是原债权人退出该狭义的债的关系，如果该原债权人对债务人仍负有债务的话，这一狭义债的关系并不消灭。在该债的关系基于合同而生的情况下，该合同关系自然不会因债权让与而消灭，决定合同消灭的解除权、终止权自然不得轻易地随着债权的让与而移转。债务承担场合，问题也同样如此。^[11]

总的说来，笔者赞同《民法总则》采取如下体系：第一章：一般规定（含制定依据、调整对象、基本原则、法律渊源等内容）；第二章：民事主体（含自然人、法人、非法人团体等内容）；第三章：民事权利义务的通则（含民事权利行使、义务履行的通则、请求权、形成权、抗辩权等内容）；第四章：民事权利的客体（含客体规格、客体地位等内容）；第五章：法律行为（含法律行为的成立要件、有效要件、特别生效要件、意思表示规则等内容）；第六章：代理（含代理的构成、代理的类型、代理的效力等内容）；第七章：民事责任通则（含民事责任的竞合、民事责任的聚合等内容）；第八章：民法上的时间（含诉讼时效、取得时效、除斥期间、权利失效、期间、期日等内容）；第九章：民法的适用。限于篇幅，本文集中讨论《民法总则》若干“章”的有关问题。

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注释

[1]崔建远：《编纂民法典必须摆正几对关系》，载《清华法学》，2014（6）。

[2]崔建远：《债法总则与中国民法典的制定》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版），2003（4）。

[3][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，33页，北京，法律出版社，2003。

[4][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册）,王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译, 33页,北京,法律出版社, 2003.

[5][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，38~39页，北京，法律出版社，2003。

[6]Max Weber，Max Weber on Law and Rise of Capitalism，Wiscomsin Law Review，1972，p.730.转引自[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，29页，北京，中国政法大学出版社，1992。

[7]参见崔建远：《债法总则与中国民法典的制定》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版），2003（4）。

[8][美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，166页，北京，中国政法大学出版社，1992。

[9][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，24页，北京，法律出版社，2000。

[10][德]布德（Budde）：《德国民法典中的参引》，载《法律学习》1984年，578页以下。转引自[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，30页，北京，法律出版社，2000。

[11]参见崔建远：《债法总则与中国民法典的制定》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版），2003（4）。