第12条　缔约国的保留权及其效力

Article12

Any provision of article 11，article 29 or Part II of this Con-vention that allows a contract of sale or its modification or termi-nation by agreement or any offer，acceptance or otherindication of intention to be madein any form otherthan in writing does not ap-ply where any party has his place of business in a Contracting State which has made a declaration under article 96 ofthis Conven- tion．The parties may not derogate from or vary the effect or this article．

译文

在一方当事人的营业地所在的缔约国已经根据本《公约》第96条规定作出了保留声明时，《公约》第11条、第29条和第二部分中那些允许合同当事人以除书面形式以外的任何其他形式签订、更改或终止协议的条款，或者以这些形式发出要约、承诺或其他意思表示的条款便不再适用。双方当事人既不能偏离本条规定，也不能改变其效力（原译文为： “本公约第十一条、第二十九条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何要约、承诺或其它意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定不适用，如果任何一方当事人的营业地是在已按照本公约第九十六条做出了声明的一个缔约国内，各当事人不得减损本条或改变其效力”）。

目录

1．规范的对象

2．保留的作用

3．对我国的影响

正文

1．规范的对象

本条规范的主要问题是：在某成员国根据《公约》第96条的规定对第11条、第29条和第二部分中那些允许合同当事人以除书面形式以外的任何其他形式签订、更改或终止协议的条款，或者以这些形式发出要约、承诺或其他意思表示的条款作出保留声明时，这些条款对相关国际货物买卖合同的适用问题。根据本条规定，如果某一成员国对这些条款行使了保留权，这些条款便不再适用于营业地在该国的当事人所签订的国际货物买卖合同。

本条规定本身是西方国家和苏联等社会主义国家妥协的结果。在联合国国际贸易法委员会讨论公约草案时，苏联代表提出，由于其国内法规定所有销售合同必须是书面的，而且这一规定是强制性的，所以不同意CISG草案中有关“销售合同无须以书面方式订立或书面证明”的规定。^[46]最终的《公约》文本充分考虑了双方诉求，既在第11条中确定了“合同形式自由原则”，又允许成员国对这一条款和其他相关的条款作出保留。

2．保留的作用

由上可知，本条的一个实际功能是排除了第11条、第29条和第二部分中相关条款对其营业地在保留国的当事人所签订国际货物买卖合同的适用。这一规定是强制性的，因为根据本条第二句的规定，双方当事人既不能偏离本条规定，也不能改变其效力。这表明：只要具备本条规定的适用条件，第11条、第29条等条款便不再适用。根据本条的字面意思，排除本条适用的条件是，任何一方当事人的营业地所在的缔约国已经根据《公约》第96条作出了保留声明。另外，应该注意的是：本条仅仅排除第11条、第29条和第二部分所属条款的适用，但这并不妨碍《公约》其他条款对这些保留国的适用。

但上述排除适用又引发了一个问题：如果在某一国际贸易纠纷案件中具备了排除本条适用的条件，那么无论是第11条还是第29条均不再适用于该案中的合同，但对于当事人之间就合同的形式问题所发生的争议，究竟应该适用哪国法律呢？对这一问题存在两种不同的看法。国际贸易法学界的主流看法是：在这种情况下未必一定适用作出保留国家的国内法；相反，首先应该根据国际私法规则确定相关的准据法，只有在相关的准据法也指引适用保留国的国内法时，该国有关合同必须采用书面形式的规定才能适用于本案。^[47]少数学者认为：在这种情况下，应该适用就第11条、第29条等条款行使了保留权的国家的国内法。其理由是该国就这些条款作出了保留，这就意味着该国要求所有该国当事人与营业地在另一国的当事人之间签订的货物买卖合同均必须采用书面形式；否则，保留声明就根本没有起到应有的作用。^[48]笔者认为上述主流观点是成立的，因为国际贸易实务中一味强调适用行使保留权国家的国内法，这不仅等同于认为该国的国内法的效力要高于没有作出保留声明的国家的国内法的效力，而且有可能将该作出保留声明国的国内法变成统一的国际贸易法。而将这一法律适用问题交给受理争议的法院或仲裁机构，让它根据国际私法规则去确定适用于合同争议的法律，这是一个比较中立、公正的做法。例如，如果一方当事人的营业地在俄罗斯，另外一方的营业地在美国，但双方约定适用美国法，那么，即使他们之间的合同不是书面的，该合同依然有效，因为美国合同法对合同形式没有特别的要求。从国际贸易争议解决的司法实践看，德国和匈牙利的法院已经作出支持这种观点的判决。^[49]

当然，在解决国际贸易纠纷的司法实践中，上述做法也不是没有问题。如果一家美国法院受理了相关的合同争议，由于双方约定适用美国法，法院据此判决口头合同有效，并判定营业地在俄罗斯的当事人必须承担违约责任。如果该当事人不自愿履行法院的判决，而且在美国没有资产，那么，该判决的执行就有赖于俄罗斯法院的承认和执行。但在这种情况下，俄罗斯的法院基本上会以合同形式违反其强制性规定为由而拒绝予以承认和执行。

3．对我国的影响

我国于1986年12月11日正式向联合国递交《公约》核准书，从此正式成为《公约》的缔约国。本条规定本来对我国有着重要的影响。我国当时的《涉外经济合同法》规定，合同必须以书面形式订立。这一规定显然与《公约》第11条不一致，所以我国在递交核准书时，声明不受《公约》第11条及与第11条内容有关的规定的约束。正因为此，在相当长的时间里，我国企业与营业地在其他国家的企业之间签订的合同只能是书面的，否则，相关的合同没有法律效力。但我国已于1999年公布了《合同法》，同时废止了《涉外经济合同法》。《合同法》第10条对合同形式不作要求，合同可以以各种方式成立。在这种背景下，我国对《公约》第11条所作的保留已经没有任何现实意义。所以，我国已于2013年正式通知联合国秘书长，撤回对《公约》所作“不受《公约》第11条及与第11条内容有关的规定的约束”的声明^[50]，该撤回已正式生效。

那么，这是否意味着我国当事人与营业地在其他国家的当事人之间的合同就根本没有必要采用书面形式呢？事实并非如此。恰恰相反，在我国的对外贸易实践中，书面合同依然是必不可少的，至少双方应该在向对方发出要约和承诺而订立合同后，再签订一份书面的合同确认书。这是因为我国相关领域的法律法规还没有根据《合同法》进行相应的修改，而且我国没有实行彻底的外汇自由兑换，比如，我国的进出口企业在申领外汇时，必须向中国银行出具书面合同，而且在为进出口货物向我国海关履行报关手续时，他们也必须出具书面合同。这表明：没有书面合同，我国当事人根本无法完成相应的法定程序，也难以履行约定的合同义务。^[51]