第9条　商业惯例和习惯做法的效力

Article9

（1）The parties are bound by any usage to which they have a-greed and by any practices which they have established between themselves．

（2）The parties are considered，unless otherwise agreed，to have impliedly made applicable to their contract or its formation a usage of which the parties knew or ought to have known and which in internationaltradeis widely known to，and regularly ob-served by，parties to contracts ofthe typeinvolved in the particu-lar trade concerned．

译文

（1）双方当事人业已同意的任何惯例和业已（新增）确立的任何习惯做法，对双方均有约束力。

（2）除非双方当事人（新增）另有协议，否则，应视为他们已默示地同意将下列惯例适用于其合同或合同的订立，即他们已知道或理应知道惯例，而且在国际贸易中，此种惯例已为从事特定贸易的当事人在签订该类合同时所广泛知道并经常为他们所遵守（原译文为： “对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易中，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守”）。

目录

1．调整范围

2．明示同意惯例和习惯做法的效力（第1款）

       2．1　明确约定的惯例

       2．2　双方之间的习惯做法

3．默示同意的国际贸易惯例的效力（第2款）

       3．1　国际贸易惯例的概念

       3．2　适用的前提条件

4．总结

正文

1．调整范围

本条主要规范惯例和习惯做法对合同当事人的约束力问题。据此，惯例和习惯做法对合同双方也有约束力。从本条第2款的规定看，本条所指的惯例和习惯做法包括两方面的内容：第一，导致合同签订的惯例和习惯做法，本条第2款中“… …适用于… …合同的订立”一句明确表明了这一点；第二，成为合同内容的惯例和习惯做法。

与此相关的一个问题是：它与《公约》第4条究竟存在何种关系？因为第4条明确规定：《公约》不适用于惯例的效力问题。国内有学者认为：第9条是第4条的一种例外，否则，便在这两条之间存在冲突。^[20]笔者并不认同这一观点，这两个条款之间并不存在冲突。因为《公约》第4条提及的“惯例的效力”是指：相关的惯例是否与法院地国的强制法相冲突，如果存在这种冲突，它们便没有法律约束力。^[21]而《公约》第9条并不涉及惯例的此种效力问题；相反，它涉及的仅仅是在惯例或习惯做法与国内强制法不存在上述冲突的情况下，对合同当事人的约束力问题。可见，第4条和本条的规范对象不同，因而它们之间不存在任何矛盾或冲突。

可见，惯例和习惯做法也能对双方当事人产生约束力。由此可见，本条的目的是让合同当事人能够引用相关的惯例和习惯做法，从而对合同内容起到补充作用。当然，本条两款的内容各有不同。就第1款而言，惯例和习惯做法对当事人产生约束力的基础是当事人之间的合意。而第2款表明：即使当事人之间在事实上没有这样的合意，也可以补充适用某一国际贸易惯例。^[22]

2．明示同意惯例和习惯做法的效力（第1款）

根据本条第1款的规定，无论是双方当事人同意的惯例，还是他们之间已经确立的习惯做法，均对双方当事人有约束力。因此，下文将分别论述惯例和习惯做法。

2．1　明确约定的惯例

这里的惯例的内涵十分广泛，它不仅包括为世界各国广泛接受的惯例，而且包括单纯的国家性惯例或区域性惯例。前者如In-coterms，后者如奥地利木材交易惯例、不来梅棉花市场交易惯例、维也纳农产品市场交易惯例等。^[23]

这些惯例并不自然而然就对合同双方当事人产生约束力。根据本款规定，相关的惯例产生约束力离不开一个重要的前提条件，即双方当事人必须对此表示“同意”。这里的“同意”应该包括两方面的内容：一方面，双方当事人就某一惯例的适用明确达成了一致意见，如果他们将相关的惯例如FOB直接写进合同，就是这种明示的约定。另一方面，它还包括默示的约定。^[24]如果合同一方当事人习惯于采取Incoterms 2010来确定双方的权利和义务，另一方从来没有对此表示反对，就属于这种情形。当然有学者认为：有关惯例默示同意的适用条件与本条第2款的适用条件相同，即相关的惯例必须不仅为合同双方当事人所知道或者应该知道，而且在国际贸易实务界也广为人知，或经常被遵从。^[25]这种观点是正确的，因为既然是惯例，那么，它至少应该是在一定区域内得到广泛认同的国际贸易规则。另外，不仅可以在合同签订时作出这种约定，而且即使在双方签订后，双方就惯例的适用达成了约定，也同样有效。^[26]

2．2　双方之间的习惯做法

根据本款规定，当事人之间业已确立的任何“习惯做法”，对他们有着同样的约束力。问题是：何谓“习惯做法”呢？《公约》对此没有进行界定。从本款的字面意思看，构成对双方均有约束力的习惯做法至少应该包括以下几方面的要素：第一，是一种为双方当事人认同并接受的行为。本款中“双方当事人”这一表述表明了这一点。第二，是一种交易行为。例如，一方当事人直接给对方当事人发出订单，对方当事人在收到订单后直接发货。第三，不是一次性的行为，而是一种不断重复的行为。既然是一种习惯做法，这就要求相关的行为不是一次性偶然行为，而应该是在一定时期内不断重复发生的行为。^[27]第四，双方当事人之间必须已经开展了一定时间的业务合作。如果双方当事人刚刚开始业务合作，他们之间便不可能存在上述习惯做法。只有在他们之间已经开展了一定时间的业务往来，而且已经建立起了比较信任的合作关系之后，他们之间才会形成特定的习惯做法。^[28]但是，这里的“一定时间”究竟是5个月还是1年，或者2年？这应该没有统一的客观标准，应当根据具体的案情进行具体分析。

当然，在具体的案件中是否存在本款意义上的“习惯做法”，应该综合考虑上述四方面的因素进行分析判断。仅仅具备上述一种或两种因素，还不足以证明在相关的当事人之间已经确立了“习惯做法”。

3．默示同意的国际贸易惯例的效力（第2款）

如上所述，与本条第1款规定的适用条件不同，它以当事人之间存在合意为前提条件，而本款并不以这种约定为条件。根据本款规定，即使不存在明示的约定，相关的国际贸易惯例同样有可能补充适用于当事人之间的合同。值得探究的问题是：如何理解本款意义上的国际贸易惯例？其适用前提条件又是什么？

3．1　国际贸易惯例的概念

《公约》没有对这一概念进行定义。国外有些学者认为本款的惯例和第1款意义上的惯例有所不同，第1款中的惯例是指某一惯例的全部，而第2款中的惯例仅仅是指某一惯例中的某些规则。^[29]这一说法有些勉强，因为从字面意思上分析，中文版的两款均采用的是“惯例”，英文版的则均采用“usage”一词，没有任何理由说明，同一概念在同一条的两个不同款中有着不同的含义。因此，与第1款的惯例一样，本款意义上的国际贸易惯例也是指为某一贸易行业的参与者所自觉遵从的、规范交易过程的规则，或者为某一地区交易市场的贸易参与者所自觉遵守的、规范交易过程的规则。^[30]它应该是独立的，无论是对其理解还是实施，都不受国内法的影响，Incoterms就是典型的国际贸易惯例。某一国家或地区是否将这种惯例制定为法规，或者在书面文件中是否将它们称为惯例，这些均不影响它们成为国际贸易的惯例。

3．2　适用的前提条件

并不是所有的国际贸易惯例均自然而然就补充适用于当事人之间的合同。根据本款规定，补充适用于合同的惯例还应该具备“知名并遵从” “国际性”和“当事人知晓或应该知晓”这三方面的条件。

第一，“知名并遵从”。这是指相关的惯例在从事同一类货物交易的当事人之间是广为人知的，不仅如此，他们还经常根据此惯例来开展贸易活动。本款后半句的规定明确表明了这一点。这里的某一类货物交易主要是指某一行业的交易，例如木材交易业、棉花交易业、羊毛交易业。这种惯例之所以与特定的行业紧密联系在一起，是因为它本身就是从该行业的贸易实践中发展而来的，当然，这样也能保证这些惯例在特定行业贸易中的适用。^[31]在同一行业中，绝大多数贸易参与者应该熟知并遵从这些惯例。从另一角度说，如果在同一行业中，有相当数量的参与者不知道这些惯例，那么，它不符合“知名并遵从”这一条件。

第二，“国际性”。相关的惯例还必须具有“国际性”这一特点，本款中“在国际贸易中”这一表述表明了这一点。这里的“国际性”并不是指惯例必须为世界各国广为认可并接受。根据西方学者的观点，即使在某一地区广为采用的区域性的惯例也具备“国际性”这特征。判断是否具备“国际性”，关键是看相关的惯例是否适用于国际贸易，它是否具有足够的知名度并且在实践中为多数贸易参与者所遵守。^[32]据此分析，即使某一惯例具有足够的知名度，并且为多数贸易参与者所遵守，但它仅仅适用于国内贸易，那么，它就不具备本款所要求的“国际性”条件。

第三，“当事人知晓或应该知晓”。这是成为本款意义中“惯例”所必须具备的另一个条件，本款前半句“他们已知道或理应知道惯例”这一表述，证明了这一点。这一条件要求：双方当事人在签订合同时就知道或者应该知道惯例的存在。“当事人知晓或应该知晓”应该是一种主观标准，因为当事人是否知道，主要取决于他自己是否坦诚。在贸易纠纷中，如果具备这一条件对当事人不利，即使他确实知道某一惯例的存在，他也会否认这一点。那么，如何来判断当事人是否“知道或者应该知道”？主要判断依据是他是否来自惯例流行的地区或行业，或者其公司是否设立在这一地区或在该地区开展经营活动，或开展这一行业的贸易活动。如果在具备上述客观条件的情况下，当事人依然不知道，那么就违反了谨慎义务，他应该承担相应的责任。

如果具备了以上三方面的条件，就可以认为当事人知道某一惯例的存在，至少他们应该知道这一点。即使他们在事实上不知道，也是如此。本款中“应视为他们已默示地同意”这一表述，表明了这一点。

4．总结

在具体的国际贸易纠纷中，如果法院根据本条的规则最终得出结论，某一惯例或习惯做法适用于合同，那么，该惯例或习惯做法就成为合同的组成部分，它对于解释并确定合同的内容、填补合同的空缺起着重要作用。