二、反垄断法

竞争秩序是市场经济有效运行的基本条件，《反垄断法》是维护竞争秩序的制度保障。《反垄断法》虽然建立了禁止垄断行为的三大制度，但框架性粗线条立法结构，缺少支撑性措施，反映了立法方法和立法技术的滞后。

从法律经济学视角分析，支撑《反垄断法》的经济学理论，包括竞争与垄断理论、不完全竞争与市场结构理论、完全垄断与寡头垄断理论、反垄断政策与产业政策。《反垄断法》的中国国情包括国有经济、行政垄断等。

《反垄断法》第三条规定的垄断行为包括：一是经营者达成垄断协议；二是经营者滥用市场支配地位；三是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。《反垄断法》的这三项规定，建立了禁止垄断行为的三大支柱。这三大支柱，从理论与实践上看，涉及供给与需求、价格与产量、市场集中度、市场份额和营业额，这些都是具体的数量指标。一个经营者的市场份额占到百分之多少，或者营业额占市场营业额的百分之多少，就具有垄断行为？各个产品、各个行业由于生产和消费的不同，是以相同的市场份额或者营业额还是以不同的市场份额或者营业额划分垄断行为标准的？这些指标的量化与规定，是《反垄断法》的基础。如果具有市场垄断的垄断者，利用垄断协议、滥用市场支配地位、设置障碍排除其他企业进入而限制了竞争，市场的直接反应就是市场供给和需求发生变化，引起价格波动，竞争秩序受到影响，价格在配置资源过程中发生扭曲，消费者利益受到损失，减少了社会福利。[1]时建中很客观地指出：“粗线条立法是我国反垄断法的特点之一。我国是一个没有反垄断传统并鲜有反垄断执法经验的国家，采取粗线条立法模式不尽是无奈，而在较大程度上是一种积极的选择”，因此“我国的《反垄断法》目前只有57个条文，可能是全世界篇幅最小的反垄断法典”。（时建中：《我国反垄断法的特色制度、亮点及重大不足》，载《法学家》，2008（1），14~19页。））

在《反垄断法》的三大支柱中，尤其是经营者集中，直接通过三种方式限制竞争，一是经营者合并，二是经营者通过扩大股权或者获得资产的方式取得对其他经营者的控制权，三是经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者产生决定性影响。这三种方式的核心就是，经营者通过直接或者间接的产权、股权和产品组合，达到了决定市场供给、需求和价格的垄断行为。

经营者集中涉及两个关键性问题。第一，份额问题。经营者集中申报的份额问题涉及是市场份额还是市场营业额，是国内标准还是全球标准，是发展中国家标准还是发达国家标准，是兼顾国家经济安全标准还是市场经济指标标准。[2]Einer Elhauge, “Why Above-Cost Price Cuts to Drive out Entrants Are Not Predatory—and the Implications for Defining Costs and Market Power, ”The Yale Law Journal, 2003, Vol.112, No.4.）这些标准是不同的，设计和衡量的指标体系也就不同。[3]）第二，影响分析。影响分析涉及《反垄断法》规定的审查经营者集中的因素，包括经营者集中对市场进入和技术进步的影响、对消费者的影响、对产业结构的影响、对国民经济发展的影响等。经营者认为经营者集中并没有排除和限制竞争，就必须能够证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益。这些规定，如果没有相关市场数据支持、没有市场细分下的市场份额标准、没有依据这些数据建立的经济模型分析标准得出有关垄断市场份额、市场集中度的数据，那么又如何能够证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响呢？在对可口可乐并购汇源案的禁止集中的三个理由评价中，黄勇认为：“我没有看到任何具体的商业信息和具体的数据以及经济学的分析推导的具体的方法，包括它的相关市场的分析方法，我个人不能有一个主观的判断。”[4]

显然，要使《反垄断法》增加针对性和操作性，加强《反垄断法》的经济、社会和环境的影响评估，至关重要。

---

注释

[1]查阅相关反垄断法学术论文，参与讨论、修改反垄断法的教授论文，主要论述的还是反垄断的必要性、原则、制度等。如王晓晔：《我国反垄断法草案中的几个问题》，载《中国工商管理研究》，2007（6），25~27页。盛杰民和叶卫平提出了一种新的效率价值概念，理论上可以探讨，但还未有理论上的共识和实践中的基础，不能直接作为反垄断法的理论基础。盛杰民和叶卫平是这样论述的：“我国流行的以竞争作为反垄断法的特有价值并用经济学上的有效竞争理论解释竞争的概念等做法有失偏颇。对竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点应该重新认识。竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都应当成为影响反垄断制度供给的理性认识。对于反垄断现象的解释和评价应该回归到效率价值上来。”（盛杰民、叶卫平：《反垄断法价值理论的重构——以竞争价值为视角》，载《现代法学》，2005（1），107~111页。

[2]王晓晔论述道：“《反垄断法》第21条要求达到一定标准的企业并购进行申报，但却没有规定具体的申报标准，主要原因是全国人大常委会在对该法的审议过程中，委员们对国务院提交草案中的申报标准有着太大的争议。……鉴于各方面对申报标准有不同意见，同时考虑到经营者集中的申报标准应当随国家经济发展不断做出适当的调整，全国人大法律委员会建议，对经营者集中的具体申报标准由国务院做出规定并适当调整。”（王晓晔：《中华人民共和国反垄断法中经营者集中的评析》，载《法学杂志》，2008（1），3页。

[3]何为“重大”或“实质性”的垄断力量？在美国有两种影响广泛的观点，一是Landes and Posner的观点，考查单个企业面临的需求曲线的弹性；二是市场份额问题，美国法院认为90%的市场份额足以构成垄断，60%~64%的市场份额接近垄断，而33%的市场份额不足以构成垄断。但以上两种方法各存在弊端。（Einer Elhauge, “Defining Better Monopolization Standards, ”Stanford Law Review, 2003, Vol.56, No.2, pp.253-344.

[4]《法学专家纵论可口可乐并购汇源案》，载《法制日报》周末版，2009-03-26，第10版。