一、行政许可法

市场和政府的边界与权限划分，是市场经济的基本问题。虽说市场和政府的边界是随着经济社会的发展不断变化和调整的，但“市场失灵”是划分市场和政府的基本边界。《行政许可法》规定的市场和政府的边界不清，缺少支撑性制度设计和制度安排，有几个问题值得商榷和探讨。

首先，“市场失灵”是划分政府和市场的基本边界。中国的《行政许可法》是世界上第一部行政许可法，立法宗旨是希望这部法律界定政府和市场的关系，减少行政许可对市场的干预。但《行政许可法》没有以经济学的“市场失灵”理论作为理论支撑，行政许可的列举式排除法条款对不同的行政机关有不同的设定行政许可的理解与解读。《行政许可法》第十三条规定：“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”应松年教授认为，“这四条原则规定，契合了现代政府只能局限于弥补社会不能和市场失灵的职能定位上的基本要求”[1]。周汉华认为，“行政许可法就把4个原则规定在了第13条，应当说是一个很大的亮点”[2]。

这四项规定，尤其是“市场竞争机制能够有效调节的”的规定，其理论基础和实践基础的立法支撑不足。因为，我国现在没有一部关于市场竞争机制定义和范围的法律，也没有一部法律中有相关市场竞争规定的条款，即法律没有规定市场该做什么和不该做什么。但“市场失灵”的界定和范围，却是市场经济国家的政府与市场边界的理论基础、实践基础和立法支撑。[3]然而，《行政许可法》没有界定“市场失灵”的概念和范围，因此，这条规定就成为空中楼阁。

其次，对于行政许可的设定、实施、修正和废止的评价标准和方法是什么，法律并没有规定。《行政许可法》第二十条规定：“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。”“行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。”这条规定设立了两个评价主体，基本规定是积极的。但是，判断行政许可的基本标准是什么，评价行政许可的指标体系又是什么，《行政许可法》并没有规定。

第三，《行政许可法》与其他法律的关系如何处理？《行政许可法》在政府行政许可意义上讲，应该是一般法，其他各类法律中规定的行政许可应该被视为特别法，按照《立法法》的规定，特别法优先于一般法。因此，是否需要修改或者废止特别法中规定的行政许可？我们现在有市场准入类的法条分散于公司法、银监法、证券法、环保法等等。这些法律基本规定了行政许可或者授权执法主体设定行政许可，这就与《行政许可法》的规定产生了冲突。

从法律经济学的视角看，《行政许可法》没有解决两个最根本的问题：第一，市场机制与行政许可之间没有明确的界限标准；第二，行政许可存在的必要性没有评价标准。这两个标准确实是《行政许可法》的立法基石。尽管《行政许可法》第十二条列出了设定行政许可的范围，但那是国家生存发展的大政方针、国家安全、经济安全、国有经济发展的底线，在中国法律语境下，放在任何一部法律中都是适用的。

由于《行政许可法》缺少最基本的判断标准和评价标准，没有分析行政许可对经济、社会和环境的影响，亦没有分析行政许可对政府、企业和个人的影响，理论支撑非常薄弱。行政许可是行政机关最基本的权力，是依法行政干预市场的基本工具，是行政机关自由裁量权的集中体现。而《行政许可法》中对市场失灵需要政府行政许可干预的并未提及，如垄断导致的行业准入、退出和价格管制，行业准入限制导致的煤电油运缺乏竞争机制；如负的外部性产生的环境污染，使企业成本转嫁为社会成本，需要政府埋单；如信息不充分、不对称导致的银行呆坏账，需要政府注资消化；如对公共产品的政府投入不足导致的教育、医疗、卫生和社会保障体系滞后；等等。

实际上，行政许可的设定、修改和废止，应当与中国经济发展的阶段相适应，与中国市场经济完善程度相适应，与矫正“市场失灵”的范围相适应。判断行政许可设定的相适应的标准是，行政许可是否维护了社会公正，是否改善了竞争秩序，是否扩大了供给与需求，是否增加了社会就业机会。因此，设定行政许可，必须对该行政许可进行经济、社会和环境的影响评估，必须进行行政许可的成本—收益分析。

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注释

[1]应松年：《〈行政许可法〉与政府管理转型》，载《国家行政学院学报》，2004（4），38~39页。

[2]周汉华：《〈行政许可法〉的亮点与难点——写在〈行政许可法〉实施之际》，载《国情咨询》，2004（13），29页。

[3]如美国12866号行政命令规定政府干预的基础是“市场失灵”（market failures），参见Executive Order 12866：Regulatory Planning and Review, Section 1, Presidential Documents, Federal Register, Vol.58, No.190, Monday, October 4，1993；欧盟规定政府干预的基础是“市场失灵”（market failures），并简要分析了市场失灵的原因和政府干预的程序与方法，参见European Commission, Impact Assessment Guidelines, 5.1 Defining the Problem, SEC（2009）92, p.20。