规则二十二：未在合法的交易机构中公开进行的国有股权转让无效

规则释解

《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条第二款规定：“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。”因此，企业未在依法设立的产权交易机构中公开进行企业国有产权转让违反了国家法律的强制性规定。更为重要的是，企业在场外进行国有产权交易的，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，损害了社会公共利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，损害社会公共利益的交易合同无效。因此，应依法认定未在合法的交易机构中公开进行的国有股权转让无效。

规则适用典型案例

巴菲特投资公司诉上海自来水投资建设股权转让纠纷案^[1]

上海自来水投资建设有限公司（以下简称自来水公司）的前身为上海市自来水建设公司，系上海水务资产经营发展有限公司（以下简称上海水务公司）全资设立的企业。2006年6月，通过上海联合产权交易所交易，上海市自来水建设公司的60%股权转让给中国水务投资有限公司（以下简称中国水务公司），并改制为有限责任公司。自来水公司从2002年4月30日起持有中国光大银行股份有限公司（以下简称光大银行）法人股16985320股，每股面值1元，股权证编号：光银股字第0069号。上海水务公司是由上海市城市建设投资开发总公司（以下简称上海城投）独资设立的国有独资的有限责任公司，资产关系从属上海城投，行政关系隶属上海市水务局。2000年9月，上海市水务局、上海城投报经上海市建委批复同意，上海水务公司负责对本市水务行业国有资产的运作管理。此前的1997年，上海市国资委作出沪国资委授[1997]13号《关于授权上海市城市建设投资开发总公司同意经营上海市城市建设投资开发总公司国有资产的批复》，决定授权上海城投依据产权关系，统一经营公司内各成员企业的国有资产。

2006年12月26日，自来水公司召开一届二次董事会会议，会议形成一份由全体董事签名的决议。该决议载明：自来水公司持有的16985320股光大银行法人股，经上海财瑞资产评估公司评估并报国资委备案，截至2005年5月31日价值为人民币28365484.40元。为规避该笔投资可能带来的风险，使公司有足够现金获得发展，自即日起，公司全权委托上海水务公司办理转让该笔投资有关事宜，委托期限3个月。转让结束，公司完全收回该笔投资，高于或低于此价部分完全由上海水务公司承担。

2007年1月24日，上海水务公司就被告自来水公司名下的16985320股光大银行法人股，以委托人身份与上海金槌商品拍卖有限公司（以下简称金槌拍卖公司）签订委托拍卖合同，合同载明委托人对拍卖标的拥有无可争议的处分权。委托人交与拍卖方审验的证明材料有：上海水务公司的营业执照、组织机构代码证（以上两份盖有上海水务公司公章）、光大银行股权证复印件（有经复印的自来水公司公章印文和盖有上海水务公司公章）。同月26日，金槌拍卖公司在《上海商报》刊发定于2月6日对上述股权进行拍卖的公告。同月29日，又在该报上刊发拍卖更正启事，更正了竞买人条件。同年2月6日，金槌拍卖公司对上述股权进行了拍卖，并由巴菲特投资有限公司（以下简称巴菲特公司）以最高价买受。拍卖成交确认书载明的拍卖单价为3.10元，成交总价为52654492元。2月12日，巴菲特公司向金槌拍卖公司交付全部拍卖佣金2632724.60元；巴菲特公司通过金槌拍卖公司向上海水务公司交付全部股权款52654492元。根据拍卖结果，上海水务公司（出让方）与巴菲特公司（受让方）于2007年2月12日签订《光大银行法人股股权转让协议》一份。该协议载明：上述股权的合法股东系自来水公司，出让方保证其有权转让本协议项下的股权，并已取得转让股权所必须的全部授权；出让方应在本协议签订之日起及受让方向出让方提交了为受让上述股权所需的全部文件起五个工作日内，向光大银行董事会办公室提交股权转让所有资料，办妥股权转让申请手续。

2007年2月15日，中国水务投资有限公司（以下简称中国水务公司）致函自来水公司，认为系争股权处置应由股东会决定，要求设法中止股权交易。同日，中国水务公司致函上海水务公司，希望不转让股权。3月1日，自来水公司向光大银行发出《关于中止股权变更有关事宜的函》称：“先前因公司改制需委托上海水务资产经营发展有限公司办理股权变更有关事宜，目前由于情况发生变化，我公司尚未递交转让方股权转让申请，根据我公司上级主管机构的意见，决定中止我公司光大银行股权变更手续。”3月8日，上海水务公司向自来水公司发出《关于光大银行股权转让有关事宜的告知函》，认为自来水公司向光大银行出具的中止函违背董事会决议，将造成国有资产巨大损失，要求自来水公司立即撤销“中止函”。4月18日，上海水务公司向光大银行董事会发出《关于尽快办理光大银行股权过户手续的函》4月19日，巴菲特公司向光大银行发出《要求尽快办理股权过户手续的函》。4月23日，光大银行董事会办公室致函巴菲特公司，要求补齐股权过户的相关文件（股东单位的股权转让申请函）。

2007年9月15日，自来水公司第四次股东会决议：各股东一致同意，从公司利益出发，继续保留光大银行法人股股权，并一致对外。该决议由中国水务公司、上海水务公司等三方现有股东代表签字。同年11月30日，自来水公司致函巴菲特公司称：上海水务公司无权处分我司财产，上海水务公司与巴菲特公司签订的股权转让协议不予追认。自来水公司同时致函上海水务公司称：立即采取补救措施，撤销与巴菲特公司签署的股权转让协议；对上海水务公司将我司董事会决议泄露给拍卖公司、巴菲特公司的行为保留赔偿请求权。对于上述函件，巴菲特公司、上海水务公司未给予书面回复。

随后，巴菲特公司向上海市第二中级人民法院提起诉讼，诉请判令被告履行《光大银行法人股股权转让协议》，将16985320股光大银行国有法人股转让给原告（即由被告向光大银行提交股权变更确认申请表）。

被告自来水公司对本诉辩称并反诉称：第一，被告从未授权第三人上海水务公司拍卖被告持有的光大银行股权，也未与原告巴菲特公司订立过股权转让协议。被告没有义务履行原告与上海水务公司签订的股权转让协议，原告依据该协议向被告主张权利没有依据。第二，原告在明知上海水务公司无权处分被告股权的情况下参与拍卖，属于恶意竞买。第三，讼争的光大银行法人股系国有资产，根据《企业国有产权转让管理暂行办法》的有关规定，转让国有产权应当履行审批、评估程序，并且按规定进入产权交易场所交易。本次股权转让的过程不符合上述有关规定，转让行为不合法。第四，第三人金槌拍卖公司没有国有股权拍卖资格，且在拍卖公告的期限方面不符合有关规定，其拍卖行为有重大瑕疵。综上所述，被告不同意原告的诉讼请求，并请求法院判决确认原告与上海水务公司签订的《光大银行法人股股权转让协议》无效。

上海市第二中级人民法院一审认为：

本案一审的争议焦点为：一、第三人上海水务公司是否取得被告自来水公司对讼争股权转让的授权，以及自来水公司与讼争股权转让协议的关系；二、上海水务公司转让讼争股权是否符合法律规定的转让企业国有资产的程序和方式，上海水务公司与原告巴菲特公司的转让行为是否合法有效。

根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条的规定，对于民事法律行为的委托代理，既可以书面形式，也可以口头形式。本案所争议的被告自来水公司形成的董事会决议，虽然未标明为“授权委托书”，但其内容已体现出授权委托的意思表示，符合授权委托的基本要素。尽管自来水公司在授权时未以“授权委托书”形式出现，但自来水公司的董事会决议无论在程序还是内容方面，均无违反法律法规和公司章程的规定，依法应认定自来水公司已全权委托第三人上海水务公司办理转让讼争股权的事宜。况且，自来水公司在事后的函件中承认曾委托上海水务公司办理股权变更事宜。现自来水公司以该决议只是一份公司内部文件，董事会超越职权，以及股东会事后不予追认等理由否认其授权效力，缺乏事实依据和法律依据。上海水务公司以自己名义在自来水公司授权范围内与原告巴菲特公司签订的股权转让协议，已载明上海水务公司与自来水公司之间有委托代理关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，该协议可以直接约束自来水公司。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款的规定，因自来水公司的原因对巴菲特公司不履行合同义务的，巴菲特公司有权选择自来水公司或者上海水务公司主张权利。因此，自来水公司与巴菲特公司在本案中构成股权转让关系。巴菲特公司起诉要求自来水公司履行股权转让协议，在程序上并无不当。同理，自来水公司反诉要求确认股权转让协议无效，在程序上亦无不当。

关于第二个争议焦点，法院认为，第三人上海水务公司虽然取得被告自来水公司的授权，可以代理自来水公司转让讼争股权，但在实施转让行为时，应当按照国家法律法规和行政规章所规定的程序和方式进行。讼争股权的性质为国有法人股，其无疑是属于企业国有资产的范畴。对于企业国有资产的转让程序和方式，国务院、省级地方政府及国有资产监管机构均有相应的规定。根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》第四、第五条的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。根据上海市政府制定实施的《上海市产权交易市场管理办法》的规定，本市所辖国有产权的交易应当在产权交易市场进行，根据产权交易标的的具体情况采取拍卖、招标或竞价方式确定受让人和受让价格。上述两个规范性文件虽然不是行政法规，但均系依据国务院的授权对《企业国有资产监督管理暂行条例》的实施所制定的细则办法。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第十三条第二款的规定，国务院国有资产监督管理机构可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。而且，规定企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损。因此，《企业国有产权转让管理暂行办法》《上海市产权交易市场管理办法》的上述规定，符合上位法的精神，不违背上位法的具体规定，应当在企业国有资产转让过程中贯彻实施。本案中，上海水务公司在接受自来水公司委托转让讼争股权时，未依照国家的上述规定处置，擅自委托第三人金槌拍卖公司拍卖，并在拍卖后与原告巴菲特公司订立股权转让协议，其行为不具合法性。上海水务公司认为讼争股权属于金融类企业的国有产权，该类国有产权的转让不适用《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，其观点显然与法相悖。自来水公司认为上海水务公司违法实施讼争股权的拍卖，并依拍卖结果与巴菲特公司订立的股权转让协议无效的观点成立。

综上所述，原告巴菲特公司要求被告自来水公司履行《光大银行法人股股权转让协议》，将16985320股光大银行国有法人股转让给原告的诉讼请求，不予支持。被告要求确认原告与第三人上海水务公司签订的《光大银行法人股股权转让协议》无效的反诉请求，予以支持。

据上述，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十六条的规定，于2008年12月25日判决如下：一、确认原告巴菲特公司与第三人上海水务公司于2007年2月12日签订的《光大银行法人股股权转让协议》无效；二、对原告巴菲特公司的诉讼请求不予支持。

一审宣判后，巴菲特公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉。

上海市高级人民法院二审认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，法院在民事诉讼中应围绕当事人的诉讼请求进行审理，作出的解决不能超出诉讼请求。上诉人巴菲特公司在本案一审中提起给付之诉，被上诉人自来水公司则提起确认之诉的反诉，一审法院经审理对当事人的本诉和反诉均进行了解决。上诉人提出的无效合同的后果处理不属于一审诉讼的审理范围，因此，一审判决对无效合同的后果未予处理并无不当，上诉人可基于另一法律关系提起诉讼。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人巴菲特公司的上诉请求不成立，不予支持。

2009年5月18日，上海市高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

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[1] 案例来源：《最高人民法院公报》2010年第4期。另，此案发生时《中华人民共和国企业国有资产法》尚未颁布实施，该法系由第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议于2008年10月28日通过，自2009年5月1日起施行。