第三节　知识产权特殊保护模式

21世纪以来，以巴拿马、巴西等为代表的发展中国家和地区为了保护本国的非物质文化遗产资源以及维护非物质文化遗产资源开发带来的经济效益，开始摸索、实践，寻求建立一个新的知识产权制度体系来对非物质文化遗产进行保护，以发展中国家为首的各国（地区）开始重视运用知识产权特殊保护模式保护非物质文化遗产。知识产权特殊模式就是通过对非物质文化遗产的价值分析，制定适合于非物质文化遗产保护的专门法律。知识产权特殊保护模式是与知识产权体系平行的特殊法制，其特殊性表现在保护标的及范围、申请主体与权利归属、权利内容、授权条件等方面，都与知识产权管理制度迥异。知识产权特殊保护模式没有保护期限限制，社群登记的团体权利不会到期终止，永久受到保护。

知识产权特殊保护模式出现较晚，但这种保护模式广受关注，因其在非物质文化遗产保护方面做出了突出成就，影响到了原来采取其他保护方式的国家和地区，使其转而研究和制定知识产权特殊保护法律。

一、保护概况

巴拿马开创了非物质文化遗产知识产权特殊保护的先河。2000年巴拿马制定了传统知识保护的专门保护法，即第20号法律（Panama Law No.20 of June 26，2000），开创了非物质文化遗产知识产权保护的新模式，即特殊保护模式；2001年巴拿马发布了第12号行政命令（Panama Executive Decree No.12 of March 20，2001），辅助第20号法律的实施。

2001年巴西公布了《第2186-16号临时措施》，提供对与取得遗传资源有关的传统知识的保护。该措施保护与遗传遗产资源有关的原住民和地方社群的传统知识，防止非法使用及开发该传统知识和其他有害或未经本措施授权的行为。

秘鲁在2002年发布实施了第27811号法律，旨在促进对原住民族集体知识的尊敬和保护、保存和更广泛的应用与发展，促进公平及平等分享从使用集体知识衍生而来的利益，为了原住民族的利益促进集体知识的使用，确保使用该知识之前取得原住民族的事先告知同意，促进原住民族潜力的发展及对集体产生利益的分享和分配，避免授予以原住民族集体知识为既有技术检验新颖性和进步性的发明专利。此外，还有其他国家采取这种方式保护非物质文化遗产或部分非物质文化遗产，蒙古国已经出台了文化遗产保护法，泰国也通过了《传统泰医药知识产权保护法》。

发展中国家知识产权特殊保护制度中的保护客体往往比较广泛，涉及非物质文化遗产的各个方面。其中巴拿马法律规范的客体包括了非物质文化遗产的全部部分，不仅包括传统科技知识，还包括了传统文化表达和传统标记。巴拿马法律保护客体是原住民社群的集体知识产权和传统知识，如发明、塑像、图书与设计、绘画中的创新、形体、符号、图示、古老雕刻石头与其他创作、历史和音乐及艺术与传统艺术表述中的文化要素。此外，构成文化资产的习惯、传统、信念、精神事务、宗教信仰、传统文化表达、艺术表现、传统知识与其他任何形式的原住民社群的传统表达也在保护之列。集体知识产权、传统知识和文化资产三者合称为传统知识。

巴拿马还创设了注册登记制度，规定非物质文化遗产一经注册登记，就能被赋予排他使用的权利，禁止除登记人以外的第三人未经许可使用由此产生的团体权利或由该团体权利衍生的其他权利；要使用非物质文化遗产必须预先告知当事人或者经巴拿马工商部的同意，使用该非物质文化遗产必须签署授权使用合同并支付一定的费用。与此同时，巴拿马政府允许传统部落族群利用现行的知识产权制度申请非物质文化方面的专利、商标和著作权等。

二、主要保护措施

1.注册登记

发展中国家的注册登记与记录保存资料库等的措施不同，注册登记多为创设性注册登记，一经注册登记后，国家授予传统知识排他权利，禁止第三人未经同意使用由传统知识衍生的团体权利，通常注册登记结果是公开的，但实验方式和原住民族使用的传统生产技术或方法无需公开。

2.来源地标示

来源地标示是一种防御式保护措施。非物质文化遗产是社群的群体精神记忆，寄托共同的情感和文化认同，对非物质文化遗产进行来源地标示可以有效保护非物质文化遗产的文化尊严。

3.事先告知同意

在知识产权特殊保护模式中，事先告知同意是最常见的保护措施。事先告知同意往往与利益分享相联系，但这种联系并不是必然的。事先告知同意是保护原住民社群注册登记的传统知识的有力措施。

4.授权契约

授权契约也是知识产权特殊保护模式中非常重要的保护措施，与事先告知同意共同发挥保护作用。例如，巴拿马规定他人使用原住民社群注册登记的传统知识应签署授权合同，秘鲁则规定授权合同必须采取书面形式。

5.尊重习惯法

非物质文化遗产是存在于民间社会，美术、手工艺和其他基于原住民社群传统的文化表达，按照个案情况，应受每个原住民社群规则的管理。对物或传统知识进行注册登记而产生的集体权利不得影响原住民族间对该物或该知识的传统交换。习惯法未作规定的情况应受国家法律规制。例如，根据秘鲁法律规定，授权不能影响在原住民族间对集体知识的传统交换。

6.明确与现行知识产权法的关系

发展中国家普遍认为知识产权特殊保护制度独立于现行知识产权，形成两套不同的制度体系，共同发挥作用。非物质文化遗产满足现行知识产权法要求的，可以申请现行知识产权保护。

三、知识产权特殊保护模式的优点

1.提供了一种新的思路

非物质文化遗产知识产权特殊保护的理论和建立的基础都是以非物质文化遗产的本质特征及内涵作为根基，是专门针对非物质文化遗产保护而创立、设计的制度，其将整个非物质文化遗产的客体都纳入保护范围之内，对实现和保护非物质文化遗产文化及其经济价值都具有十分显著的作用。

2.在制度设计上有巨大的优势

对非物质文化遗产进行单独的知识产权保护，将非物质文化遗产的知识产权保护从原来的专利、著作权和商标保护中独立出来，使之成为与专利法、著作权法、商标法等知识产权法相平行的知识产权制度。

3.非物质文化遗产保护制度化

非物质文化遗产保护制度化能够更好地对非物质文化遗产进行保护，并在此基础上进行创新和发展，带动相关产业经济的发展，取得法律、文化、社会和经济四方面发展的多重效果。

四、知识产权特殊保护模式的不足

作为一种对非物质文化遗产保护的制度创新，知识产权特殊保护模式具有诸多的优点，但由于非物质文化遗产自身特殊的性质，这种保护模式依然存在不足之处。由于特殊保护模式遵循的是“效率优先”的立法思想，着重于从经济效益的角度对非物质文化遗产进行保护，往往过分地强调了非物质文化遗产的经济属性，而忽视了其文化属性。