第二节　直接知识产权保护模式

直接知识产权保护模式是指利用现行知识产权制度，包括著作权制度、专利权制度和商标权制度，对非物质文化遗产进行保护的方式。这种保护模式能够充分利用民间力量，动态地保护非物质文化遗产，能够充分保护和实现非物质文化遗产的经济价值。直接知识产权保护模式的出现晚于非直接知识产权保护模式，但早于知识产权特殊保护模式。

非物质文化遗产作为宝贵的文化精神财富，世界上主要的国际组织和区域组织对运用知识产权制度对其进行保护的立法实践一直没有停歇，在不断的研究和磋商中，许多国际条约得以签订。条约内容或直接或间接地成为非物质文化遗产运用知识产权制度保护的依据，这些国际组织的努力对非物质文化遗产的知识产权保护起到了不可或缺的作用。

一、保护概况

意大利作为希腊文化重地、罗马文明的中心、天主教的核心、文艺复兴的发源地，拥有众多的各类历史文化遗产。意大利人曾自豪地说，全世界大约4%的历史艺术品出自意大利。意大利在1996年就有9处文化和自然遗产被列入《世界遗产名录》，目前意大利的世界遗产数目已发展到37处。自1997年开始，意大利政府在每年5月的最后一周举行“文化与遗产周”活动，意大利国家博物馆、艺术画廊、考古博物馆、文物古迹、著名别墅以及一些著名的建筑等所有国家级文化和自然遗产都免费对外开放。全国各地150个城市中数百座平时不对外开放的古迹，此时一律向公众开放。

除了自然和文化景观遗产之外，意大利政府也积极发展乡村生态旅游、美食文化旅游，促使非物质文化遗产在新时代的发展。自意大利的西西里傀儡戏被联合国教科文组织确立为人类非物质文化遗产以来，情况就发生了很大的变化。西西里傀儡戏形成于19世纪，随着娱乐方式的增多和电视的出现，此项技艺呈现了衰落的趋势。现在意大利政府在抢救和保护西西里傀儡戏方面做了不少工作。在西西里岛的商店和摊头上到处都可以买到木偶，木偶已经成为西西里岛的著名纪念品，吸引着各方游客。意大利是世界上第一个使用国内知识产权法保护民间文化的国家，主要通过著作权保护部分非物质文化遗产。

法国对非物质文化遗产的保护在本国乃至欧洲产生了巨大影响。早在1967年，法国吸收大量民俗歌舞、民俗舞蹈和具有代表性的手工艺品列入传统博物馆进行保护和展示，并在全国划定90多个历史文化遗产保护区进行整体性的文化保护。创造性地把每年9月的第三个周末定为全国“文化遗产日”。在法国的积极影响下，其他欧洲国家纷纷举办“文化遗产日”活动，为非物质文化遗产的保护奠定了扎实的基础。

美国、澳大利亚等国也通过现行知识产权保护非物质文化遗产，但与意大利不同，美国和澳大利亚主要采取专利权和商标权相结合的方式保护非物质文化遗产。直接知识产权保护模式一般不需另行制定法律法规，只需要对现行知识产权法进行解释适用即可。

采取直接知识产权保护模式的国家通常通过零散的制度规定保护非物质文化遗产的某些组成部分。美国在这方面的做法非常独特。美国是个十分重视知识产权保护的国家，根据美国立法要求，凡要同美国签订贸易协定，必须把专利、商标、版权等知识产权的保护包括进去，否则就不能签订双边贸易协定，也不能享受美国贸易最惠国待遇。但这里的知识产权仅指现代工业社会产生的知识产权。在非物质文化遗产方面，美国法律规定了公共土地、公共物品和印第安部族文化，私人所有的非印第安遗产不在保护之列。印第安手工艺品因为《印第安艺术和工艺保护法》的颁布可以不受到外国进口产品的损害，受到损坏的话可以将侵权行为诉之法院。美国将民间内容多样、表达丰富的风俗民情纳入法律建设之中，将民间风俗确定为保护对象。美国国会力图在一些图书馆中建设民间风俗机构来进行民间风俗的保护实践操作。

澳大利亚的原住居民在人口中占有相当大的比重，原住族群所拥有的非物质文化遗产知识产权保护成为澳大利亚关注的重要问题，澳大利亚对非物质文化遗产的知识产权保护侧重于避免非物质文化遗产遭受剽窃以及对剽窃的救济，解决的思路是在专利法和商标法中加以规定。

二、主要保护措施

1.无限期的著作权措施

意大利是世界范围内首个运用著作权法保护民间文学艺术的国家，其保护非物质文化遗产制度的主要特点是，规定民间文学作品享受无限期的著作权。如果以营利为目的而使用民间文化的，不仅要征得文化行政部门的许可，还要缴纳一定的许可使用费，把收来的许可使用费以基金的形式进行管理。澳大利亚因地毯案的发生，现已积极努力地筹备，准备在立法中增加对非物质文化遗产的著作权保护。

2.专利信息披露制度

专利信息披露制度是为了防范非物质文化遗产遭遇剽窃而建立的一种制度，通过在专利法中规定公开有关专利信息的情况、审查专利是否具有创造性，决定是否授予专利权。

美国在知识产权制度中设立信息披露证明书（Information Disclosure Statement，IDS）的规定，规定申请专利的申请人应提供有关专利信息的情况，以审查申请专利与在先技术相比是否具有创造性。在某些案件中，美国已根据此项制度撤销了一些案件中的侵犯非物质文化遗产的专利授权。在专利法方面，澳大利亚的专利法几经修改，其1990年的专利法主要解决澳大利亚原住民对非物质文化遗产的专利申请困难问题。为避免剽窃非物质文化遗产的行为，避免专利的不当授予，在2002年专利法修正中加入权利申请人披露对既有技术的查询结果，规定申请人必须提供该专利在澳大利亚或澳大利亚之外国家的评估发明的可专利性评估结果。但是2007年澳大利亚修正了专利法，废止了这个规定。这个变化部分是因为可以通过互联网轻易地与海外主要专利权授予机构联络，但并不意味着对既有技术不再审查。

3.商标法、准商标法和地理标志措施

商标法和准商标法措施是指证明非物质文化遗产商品和服务确系非物质文化遗产持有人生产和提供，具有独特性的证明方式以及在商标法中规定注册商标不得侵犯非物质文化遗产权利的措施。

美国在1961年开展了阿拉斯加银手工艺品认证项目（Alaska's Silver Hand Program），根据阿拉斯加法律，“真正的本土手工”指州内制作，全部或主要由自然材料制成，并且由阿拉斯加本土人生产、装饰或制作的手工艺品。“本土人”是指含四分之一以上爱斯基摩、阿留申或印第安血统的阿拉斯加居民。该项允许被许可的持有人在做商品广告、销售时可以签章确认，条件是这种签章是真实的、无误导的。尽管这种签章并不是州内立法规定的证明标识或商标，但签章确实以类似的方式发挥了重要作用。1990年，布什总统签署了《印第安艺术和工艺法》（Indian Arts and Crafts Act，IACA），保护印第安艺术品消费者和艺术家免于受国外进口的仿制品伤害。《印第安艺术和工艺法》对假借印第安艺术品之名销售其他美国本地产品的错误行为提高了刑事处罚，在2000年《印第安艺术和工艺法》修订时，修改了民事惩罚措施，允许对直接或间接销售或准备销售错误暗示其为印第安生产的产品的人提起诉讼。

澳大利亚在商标法中规定了文化冒犯商标的概念和处理，即如果申请商标包含或使用原住民团体的文字、名字或符号有丑化或不道德的情况，有冒犯传统社群的可能时，禁止其商标注册，或使之为无效。还成立了专门“土著艺术倡导协会”（NIAAA），用于验证土著产品。加拿大、新西兰也有类似的商标法规定。

地理标志在加拿大是非物质文化遗产保护的有效工具，原住民种群大量申请地理注册标志，并大范围、深层次地将其运用到传统民土风俗产物保护之中。20世纪70年代，加拿大对国内艺术创作有才之人进行激励以促使艺术文化合作团体的产生、发展，这个团体生产创作的产物会被标上有特殊表现形式的商标来彰显其价值并保护其存在坏境。这些艺术文化合作团体内部人员即文艺骨干们根据政府当局或者团体协调出来的要求进行加工制作，按照数量买卖传统民土风俗产物。按照加拿大有关法律，只有非政治化和非官方的印记符号才能被使用，加拿大的原住民可以适当使用上述印记符号。

4.与非直接知识产权保护相结合

美国由于建国历史较短，最初对于与传统相联系的新型知识产权并不关注，近年来这种状况在美国民俗专家的努力下有所改变。1976年1月2日，在美国建国200周年之际，第94届国会通过了《民俗保护法案》。法案承认美国民俗对美国人民的思想、信仰、观念和性格的形成有根本的影响。法案中的民俗内涵广泛，包括风俗、信仰、技巧、语言、文学、艺术、建筑、音乐、游戏、舞蹈、戏剧、宗教仪式、庆典、手工艺等在美国境内各群体所持有的家族的、种族的、职业的、宗教的和地域的文化表现形式。现在美国除公共土地、印第安部落族群文化以及私人所有的非印第安遗产之外的其他非物质文化遗产是可以利用现行知识产权制度进行保护的。该规定要求在国会图书馆中建立民俗保护中心，由中心对民俗资料数字化。近年来，美国在协调与本土原住民族印第安人的关系以及保存其独特文化传统等方面进行了有益的尝试，如建立印第安人生活保护区、鼓励保持原住文化等。

三、知识产权直接保护模式的优点

1.知识产权直接保护的整体优势在于只要通过对现行的知识产权制度进行一些解释和阐述就能够对非物质文化遗产进行很好的、活态的保护，经济价值能得到保护和实现。

2.知识产权直接保护运用了现有的知识产权制度，在对非物质文化遗产进行保护时其优点还体现在能够充分发挥不同的知识产权保护制度的优点，最大限度地实现与不同种类非物质文化遗产的契合，有利于个案问题的解决，能够将这些不同种类的非物质文化遗产进行分门别类的更加具体、细致的保护。

3.直接知识产权直接保护模式能够最大化地利用现有的法律制度，节约大量的司法成本。

四、知识产权直接保护模式的不足

1.容易产生许多法律保护的盲点

知识产权直接保护一般是通过现有的、零散的知识产权制度规定对非物质文化遗产的一些组成部分进行保护，其并没有将整个非物质文化遗产的客体涵括其中，也并非所有的非物质文化遗产都适合运用现行的知识产权体系。例如，民间文学艺术类的非物质文化遗产与现行著作权制度中的著作权保护期限就存在着激烈的冲突。

2.知识产权直接保护虽然可以保护和实现非物质文化遗产的经济价值，但是其对于非物质文化遗产的文化价值却无法实现有效的、整体的保护。