第二节 刑权力的不可推定性决定了政策边际

国家与刑权力联系在一起，无论是从国家还是从权力本身而言，不存在合法与非法的问题（尽管人们始终醉心于阐述权力本身的合法性，如将刑权力等国家权力来源寄托在上帝或其他神的意志或授权，或者在社会群体内部寻求根源的社会契约），因为这种联系是先验的，是作为前提存在的。但是由此演绎出的结论则带有价值色彩，对于国家刑权力所维护的法律秩序内容以及维护的方式则存在着一定的价值评判标准。国家刑权力是否可被推定构成其中的标尺。

权力约定的精髓在于其赋予了权力的契约特征，对权力的来源与性质进行了符合市民社会的假定。但是由于权力本身的恶性特征，因此为了保护契约的成果，“以权力制约权力”或者说以权利制约权力成为权力约定的必然逻辑结果。在政治国家中，这种权力约定表现为权力必须被限定在法律范围之内，超逾法律的权力是被排斥的，政治国家在法律之外、在契约基本精神之外设定权力即违背了权力的程序，任何权力只能是在法律之下的平等，只能在法律之下行使权力，权力不应当被推定到法律以及契约精神之外的领域，即国家权力不具有推定性。

国家刑权力不具有可推定性是建立在对国家刑权力的实体依据进行合理界定的基础之上的。在权力被身份化的时代，国家刑权力的分配被归结为凌驾于社会之上的个体，国家刑权力往往被披上神化的外衣，由于神化的万能性和无法证伪性，国家刑权力被赋予了绝对性，刑权力成为国家（或统治者）拥有的一种至上性的、绝对性的权力。它最初只是作为权力绝对化的要求出现的。在《圣经》“律法书·申命记”中曾经详细地表述了摩西“十诫”的制定过程。如果说《圣经》中的传说只是对于规范权威性的一种托辞，那么在人类文明形成的初期，刑权力的神化色彩是共同特征，即使在现代法渊源的罗马法中，仍然可以找到神化现象。从自我救助向法定裁判的过渡中，虽然保留了罗马诉讼的基本内容，但同样是经历了早期法据以生存的宗教领地。最为显要的便是“誓金法律诉讼”。尽管“誓金法律诉讼”的内容本身仍然存在争议，但是对于这种最初诉讼中神明裁判的痕迹却是无法否认的。刑事实体法的宗教色彩也十分明了，献祭刑是最为直接的体现。《十二表法》中，仍然具有一些对献祭刑的规定。作为当代意大利最伟大的罗马法学家之一，格罗索（Giuseppe Grosso）曾作出评价，认为献祭刑“是平民借助神圣约法维护护民官不可侵犯性的制裁手段”，这种神化的刑权力是刑权力绝对性最好的说明。

无论是在初民时代还是在政治国家中，寻求刑权力的根源并赋予刑权力的正义性始终是社会希冀的结果，最初神化刑权力的客观意义恰恰在于发掘到人类本身认识的此岸性，这种认识的局限性从人的发展而言，实际上并没有得到根本意义的变革，无论是人类文明的初期，还是较为发达的现代文明，人类的认识对客观外在世界的把握都只能是片面的、阶段性的，这是由人的认识特征所决定的，问题是能否正视这种认识的片面性。应该说早期的古代法是较为客观地对待这一认知状态的。而在其后的某些时代或时期，则过分扩大了人的认知性，认为人类可以通过自身的认知达到全面真实的地步，这实际上是将世俗的人等同于虚拟的神。这种对于客观实体真实的追求尽管是人类文明的进步过程，但在抛弃了蒙昧时代刑权力外化形式的蒙昧性之后出现的一些法治文明，从实质而言似乎反而无法准确把握刑事活动中人的地位。

随着古代法治文明的发展，刑权力的世俗化成为共同趋势，体现为两种方式，其一是共和制，其二是君主制。在共和制度下，刑权力渊源被诉之于公众。古罗马共和制时期形成的“向民众申诉”（provocatio adpopulum）制度，作为一项普遍的措施，无论“向民众申诉”制度的实情如何，有一点毫无疑问，即该权力是作为对平民的一个基本保障并且限制执法官员行使强制权和刑事制裁的职权。但是在此过程中，罗马法中的公犯与私犯的分化趋向于严重，犯罪越来越成为侵犯城邦利益的行为，而不再是纯粹的侵犯个体利益的行为。公犯的性质越来越深入。在君主制度之下，刑权力的渊源被诉之于君主权力的正义性。

无论是古代的共和制还是君主制，权力的可推定性均是存在的，只不过在君主制时代，权力的可推定性表现得更为显著。由于在君主制时期，以君主为代表的国家权力无限扩张，刑权力被君主制绝对化，反过来绝对化的刑权力又对绝对化的君主制具有捍卫和保障作用。其中最为显著的是政治权力的制约失衡导致权力的可推定性。“六合之内，皇帝之土。人迹所至，无不臣者”。“普天之下，莫非王土。率土之滨，莫非王臣。”权力被任意地设定和推定，权力的制约仅仅局限于道德层面。《贞观政要》曾详尽表述了君主应当信守的“十思”就是一种诉诸道德制约的范本。

但是无论道德如何严谨，统治如何开明，统治结构仍然是以专制为基础的，道德规范实际上更进一步确立了统治的合理性。而且这种制约只是代表着君主的意志力，或者说只是个人的品德体现，而不是一种组织机构的限制力。“以道德施政总离不开独断专制，如果皇帝以道德无亏作门面，其登临宝座必为不易。反过来说，如果要与它作对，则更是极端危险。此中种种强调道德是一种绝对的品质，既不能分割，也无法讨价还价将它以人世间最高的官职搬托出来，则天无二日也能容许他人效尤。”

刑权力的可推定性，具体表现为刑事立法权的扩张和刑罚制裁面的扩大。朱赛佩在《罗马法史》一书中，从刑事法沿革的角度表述了刑权力的绝对性往往与国家的专政性乃至专制性结合在一起。

与权力的不可推定性相对应的概念是权利的可推定性。对于权利的可推定性，夏勇先生在《人权概念起源》一书中进行了界定：“权利推定，指根据某种经验的或超验的判断、或然的或确然的事实，推断出某人或一切人享有某种权利。”之后，又有学者提出了权利推定的具体内容：“第一，应该受到法律保护的权利是否仅仅局限于法律所明文规定的权利，换言之，法律未明确规定的权利是否可能受到法律的保护？第二，法律没有规定的权利，在何种意义上受到法律的保护？第三，也是最重要的问题是，应该受到法律保护的法律规范规定之外的权利是通过何种方式被确定的？”

国家刑权力的这种状态决定了刑事政策的一些特征，国家刑权力的特征也赋予了刑事政策的一些特点，国家刑权力的实质更是决定了刑事政策的实质。尽管我们可以为刑事政策的运作设定一系列的限制性条件，但是无法否定其实质，只是相较于古代社会，在当代社会权力的行使方式以及限制性条件更为完备。“刑事司法在90年代中期开始成为一个不断扩展的政治议题。关于刑事政策在保守党和工党之间因袭着公认的差异，前者声称其是尊法的党派，在这一时期关于严厉的刑事政策在左翼和右翼之间展开了前所未有的争议。一个明显的注解就是内政秘书米歇尔·霍华德于1993年10月在保守党大会上提出的‘严厉打击刑事犯罪的26点意见’，一个月之后内政秘书在演说中号召摒弃‘将犯罪归结为社会经济因素的流行理论。应该关注犯罪行为本身以及相应的惩罚，推脱责任是错误的、非建设性的和危险的’。1994年《刑事司法和公共秩序法令》开始了实施该计划的过程，主要是针对未成年人犯罪，把关押在少习所的未成年人的刑罚从12个月提升至2年，刑事巡回法院甚至被授权可以对10岁的犯罪人的严重犯罪判处长期监禁。在1997年大选之前，即将离职的保守党政府安全通过了1997年《刑事判决法令》。”《刑事判权决法令》的一些主要条款加重了7年以上监禁乃至终身监禁的判决。“1997年之后工党政府形式上没有减少立法活动，但实际上对1997年法令的条款进行了修改。根据‘例外情形’条款，允许法官回避使用规定的法令判决。”工党政府还发行了名为《没有更多的理由》（No More Excuses）的白皮书，阐述其不同于保守党的对于未成年人犯罪的措施、观点和理由。由此可见，权利的不同追求、不同的理论指导必然影响到最终的刑事政策的方法选择和效果选择。

国家刑权力存在的合理性决定国家运用刑事政策的合理性。任何一个统治本身可能都会面临所谓的合法性问题（实际上是一个是否“正统”的问题），在人类的历史发展中统治者也是通过各种方式确立自己的合法性，有通过矫旨方式的，有通过禅让方式的，有通过伪装方式的，有通过镇压方式的，有通过逼迫方式的，不一而足。但是在获取了事实上的统治地位后，无论是否处于被统治者接受的状态，在统治中显现出的政策却已经显示了其必要性和现实性，这些政策有时会起到逐步促进统治合法性的功能，会起到统治被逐步接受的效果。从历史记载看，刘邦率先进入咸阳时提出的“约法三章”的政策就起到了这样的效果。而其统治基本确立之后的休养生息等政策更为其统治的合法性奠定了基础。相反，在确立统治之后，失当的刑事政策可能导致统治权力的合法性受到动摇，统治秩序受到损害。对此，《盐铁论·诏圣第五十八》进行了极其精辟而形象的论述：“高墙狭基，不可立也。严刑峻法，不可久也。二世信赵高之计，深笃责而任诛断，刑者半道，死者日积。杀民多者为患，励民悉者为能，百姓不胜其求，黔首不胜其刑，害内同忧而惧不聊生，故过任之事，父不得于子；无己之求，君不得于臣。死不再生，穷鼠噬狸，匹夫奔万乘，舍人折弓，陈胜吴广是也。当此之时，天下俱起，四面而功秦闻不一期而社稷为墟，恶在其能长制群下，而久守其国也？”秦始皇通过文韬武略吞并六国，走向统一并且使得统治获取了合法性，因此通过刑事政策使其统治万世不移成为一种美好的愿望，然而极端的刑事政策和刑事法律制度却使统治的合法性受到了挑战，“恶在其能长制群下，而久守其国也”的反诘很好地阐明了政策与统治的关系。