第四节 刑事政策发展的新思路

一、意识形态特征在刑事政策领域淡化

一般来说政策总是带有较强的意识形态特征，这是因为政策是推动统治阶级施政方针或者说控制国家政权的一条主要路径，只不过不同的政策内容和对象的差别使得意识形态特征显得或明或暗，其中刑事政策的特征决定了其强烈的意识形态特征，尤其是在意识形态领域的矛盾较为尖锐的时期，刑事政策的这一特征相对较为突出。譬如，在刑事政策的概念上就曾经有这样的归纳：“苏维埃刑事政策就是苏共和苏维埃国家在反犯罪斗争领域里的刑事政策”，或者“苏维埃刑事政策是保卫社会主义社会关系以免受到犯罪分子侵害的（反犯罪斗争的）基本原则、方针和前景。他们是建立在对一定历史时期社会发展客观规律和相应的社会经济结构实质的认识基础之上。”无论是概念的内容还是话语本身都带有明显的时代特征（或者说就是意识形态领域痕迹），体现在刑事法治中，就是对于意识形态领域的对抗行为加以犯罪化并且强调镇压职能。从世界角度看，在二战以后的冷战时期，世界上两大敌对阵营都注重通过刑事政策的镇压职能维护自身的意识形态。美国就曾经通过了主要针对共产党人的法案。另外，在国民党统治时期的中国，有镇压中国共产党人的《紧急治罪法》、《戡乱时期总动员令》等。从新中国的刑事政策看，在一段时期以内，反革命成为一种严重的犯罪，刑事政策打击的锋芒主要包括反革命罪。

在当今世界，和平发展成为主流，国内改革发展稳定成为主题，意识形态的内容也逐步从刑事政策领域淡化。这实际上也是刑事政策科学性、合法性的一种表现。

二、非犯罪化、非刑罚化成为一种潮流

刑事政策作为社会政策的重要内容，具有政策的共性特征，但是也具有特殊性，其中主要表现在刑事政策虽然同样具有维护社会有序运转的意义，但却是通过抗制犯罪的方式实现的。也就是说，刑事政策始终是在国家政策的强制性与个人权利的命运之间寻求平衡，在最小限度的犯罪对策和最大的社会效果之间交错。在当代社会，非犯罪化和非刑罚化成为刑事政策的重要内容。

随着人类对于犯罪现象的认识日益深刻，随着权力的民主性成分增强，随着其他社会调控手段的日益完备，随着对于权力实质的认知更为明确，非犯罪化（decriminalization）成为一种要求。非犯罪化的刑事政策意义在于：认识到国家权力的局限性，重新审视国家刑罚权的范围。反对国家从慈父主义的角度来管理一切事物，改变过去的警察国家的形象，反对国家将违反国家道德或者国家意志的行为最终都贴上犯罪的标签。可以这样说，国家出现之后人类刑事政策发展的历史从整体上看就是一部逐步非犯罪化的历史。古代社会，以刑为主，诸法合体，刑事政策成为最主要的社会政策，犯罪化的力度处于饱和状态，法网密如凝脂，国家权力成为法制、社会管理、社会道德的裁量者。而当前人们已经习惯了恺撒的归于恺撒，上帝的归于上帝。在国家之外存在着另外的恒定标准，国家只是一种政治和管理意义上的概念，公民社会的价值观才应是独立的和稳定的，道德权威在民间，而不是国家通过强力来加以贯彻的，多元化成为一种现实。作为一种最强烈的价值评判标准的国家刑罚权也逐渐开始收缩。“运用刑罚威吓公民个人，并将一定的行为模式强加在公民个人身上的倾向，这种做法脱离了以法与道德的分离为前提的近代法的任务，并且与当今容许多种价值观并存的民主主义宽容社会是不相容的。要求抑制这样的刑罚权的主张被称为（或是刑事政策）谦抑主义，此乃当今刑法思想中最基本的观点之一。”另外，刑事政策的最终目的与非犯罪化的最终目的也可能相一致。刑事政策的终极目的无非是社会有序运转，如果刑事政策介入范围过广、程度过深，有时反而会导致社会秩序的失衡。20世纪中叶以后，非犯罪化的观念逐步被接受，非犯罪化的步伐逐步加快，“非犯罪化进入了刑法的中心领域并引起了显著变化”，这在德国、美国、英国、意大利、苏联以及南美洲和非洲一些国家刑法中均有显著体现。其领域不仅涉及刑事实体法的立法和应用领域，而且涉及诉讼程序的改革，通过在诉讼环节的终止来避免实际意义上的犯罪化，如暂缓起诉或不起诉等方式。此外，一些行政性的制裁方式取代了刑事性的制裁方式。在我国，由于特定的历史原因和现实国情，非犯罪化的基础并不具备，但是在1979年《刑法》中，也间接反映出一些影响。近些年来，非犯罪化的声音时有出现，在实践中也不断出现各种尝试，尽管有些尝试不一定十分成功，但相信从长远看，也会对我国的刑事政策产生一定的影响。

所谓非刑罚化同样是社会刑事政策发展的一个现象，当今社会轻刑化、非刑罚化已经成为大势所趋，这同样得益于对刑事法制、国家刑权力、犯罪实质认识的进一步深刻，得益于社会矫正政策的完善。非刑罚化、轻刑化尽管在程度上有所差别，但实质上具有共性特征，是对一味惩罚思路的摒弃，这意味着整个刑罚观念的变更。从历史角度看，这可以说是理性主义彰显的结果。人类社会的早期犹如个人成长的儿童时代，对于犯罪现象的认识同样十分天真且显得简单，同样十分感性且显得具有视觉效果，因此可以归纳为非理性色彩，残忍的犯罪适用残忍的对等，恶劣的犯罪适用恶劣来对抗。在这种情况下轻刑化、非刑罚化不可能形成。只有将犯罪现象作为一种完全的社会现象，从自然环境、经济条件、社会变动、家庭以及地域环境、文化条件的角度思考犯罪，对犯罪人进行生物学、心理学、病理学综合分析之后，人类才逐渐进入了刑事政策的理性化时代。对于犯罪现象的认识才开始理性化。于是，非刑罚化成为可能。从性质角度分析，非刑罚化与非犯罪化具有一定的类似性。不同在于，非刑罚化尽管最终并没有落实到刑罚，但国家权力对于刑事意义上的否定性评价仍然存在，而且非刑罚化只是形式，强调矫正和回归的结果才是重心。非刑罚化更多地建构在教育刑的基础之上，更多地以符合教育、矫治目的的保安处分来取代犯罪防治效果低下的刑事手段。在我国尽管目前没有系列的保安处分制度，但是一系列的非刑罚化措施正在展开，如对于未成年人犯罪的社区矫正制度、轻微刑事案件的和解制度等等。

当然非犯罪化、非刑罚化过程并不意味着犯罪绝对数量的递减。针对具体时期特定的领域，刑事政策的强悍性也会得到强化。这一领域的新的现象就是各个国家对于恐怖活动犯罪打击力度的加强。特别是在“9·11”事件之后，国际恐怖主义活动开始猖獗，反恐斗争出现了新的变化，引起了国际组织以及各个国家的高度警觉。联合国安理会通过了第1373号决议，要求各国采取反对恐怖主义的措施，对于支持或参加恐怖主义的团体或个人，采取强有力的刑事、行政和财政手段。该决议同时还创设了“安理会法反对恐怖主义委员会”，负责督促各国对于第1373号决议的落实。国内刑事政策也随之出现了一些新的情况。在“9·11”事件之前，恐怖主义距离许多人乃至许多国家仍然是一个恐惧而又陌生的名词、可怖而又遥远的行为，在一些国家的刑事立法和司法实践中，基本没有类似的行为。但是在事件发生之后，包括中国在内的许多国家纷纷将此提上立法议程，在刑法典中增设了相关的罪名，在羁押、侦查等过程中设定新的程序。不仅如此，“首先，各国对于恐怖活动的预防是非常必要的，防止发生类似于‘9·11’事件的发生是第一位的，这也是反恐立法的意旨所在。各个国家已经努力在更新既存的法律机制，从而形成新的方式对恐怖主义活动进行预防、侦破、惩治”。一些国家甚至起用了公共紧急状态条款，将一些违反了缔结国际公约义务的反恐措施正当化。如英国，为了强化对于其所怀疑的实施恐怖主义活动的外国人的羁押，就宣布其进入公共紧急状态，从而可减少在《欧洲人权公约》中承诺的一些义务。而在事件漩涡中心的美国，在遭受恐怖主义袭击之后，在强烈的反恐情绪下迅速通过了《爱国者法》（Patriot Act），该法案实际上就是对于恐怖主义的宣战。法案声明其目的在于：

——增加政府的法定权力来侦查、预防和惩罚恐怖活动。

——改善政府的机构和能力来处理恐怖威胁。

——消除执法机构如联邦调查局和情报机构如中央情报局之间的隔阂。权力用于防止曾在20世纪70年代发生的秘密侦查美国公民和其他权力的滥用。

随后一些反恐形势较为严峻的国家如英国、意大利、澳大利亚、加拿大等国纷纷对司法程序进行修改，针对恐怖活动罪在监听、扣押、羁押、侦查等方面适当放宽条件，扩大司法执法人员的权力；对防御力量进行重新组合；在公共通行场所采取更为严格的检查措施等。但是作为一项最为系统的刑事政策，还是体现在美国的《爱国者法》中。

该法案长达130页，共计10章166节，对15部法律进行了修改：

第一章的主要内容包括：创立一项反恐基金；谴责对美籍阿拉伯人和穆斯林的歧视；增加联邦调查局技术支持中心的经费；命令扩建全国反电子网络犯罪特遣部队，扩大总检察长的权力，即有权在紧急情况下执行禁止大规模杀伤性武器的刑法时要求军事帮助；授权总统没收帮助武装袭击美国的个人或组织的财产。

第二章的主要内容包括：加强对于恐怖主义活动和恐怖主义分子的监控。譬如，授权政府可以获取访问的互联网地址和发送、接收电子邮件的地址，而不需要合理的根据或合理的怀疑。将《外国情报监视法》中规定的允许监视的期限从45天延长到90天。在没有达到普通的合理根据标准的情况下，允许为了情报的目的而监视美国公民，该命令的目标针对具体的个人而不是具体的电话号码或位置。当执行搜查令状或法院命令时，允许在通知一个公民时有一定的迟延，而通常这样的通知是必须迅速地给予的。

第三章的主要内容包括：防止与恐怖主义行为有关的洗钱行为。授权财政部长命令美国银行留存记录和报告关于“初步涉及洗钱”的国家、银行或交易。要求银行采取适当的措施来发觉和报告洗钱行为，建立反洗钱计划，核实试图开立账户的人的身份。授权没收属于外国恐怖分子的财产；创立确认这样的财产的程序。

第四章的主要内容包括：加强对于边境的保护。增加边境管理人员的数量；允许移民和签证官员获得联邦调查局的犯罪历史信息，命令发展验证申请签证的人的身份的标准；授权驱逐涉及恐怖活动的人；要求总检察长，如果有合理的根据相信外国人从事恐怖活动时，拘留他们；以及命令总检察长执行跟踪进入与离开美国和学校的外国学生的系统。

第五章的主要内容包括：消除侦查恐怖主义的障碍。授权总检察长奖励反恐斗争；要求对恐怖分子和其他暴力犯罪者提取DNA；允许联邦官员采用电子监视来获取外国情报，以与其他联邦执法官员一起来防止恐怖袭击；扩大为了情报目的获取电话事务的记录的权利；设立一项程序，允许总检察长获取与一项对恐怖行为的侦查有关的学生记录和国家教育调查的数据。

第六章的主要内容包括：对公共安全人员、恐怖主义被害人及其家庭的帮助，加速和增加对于“9·11”事件的被害人和家庭的补偿，包括公共官员及其家庭。

第七章的主要内容包括：增加对关键性基础设施保护的信息共享。授权扩大允许联邦、州和地方刑事司法机构共享关于恐怖分子袭击的侦查和起诉信息的系统。

第八章的主要内容包括：加强反恐刑事立法。将实施一项恐怖袭击或其他反公共交通系统的暴力行为作为一项联邦管辖的犯罪；将“大规模杀伤”增加到“国内恐怖主义”的概念中；禁止庇护和隐匿恐怖分子；重新界定“资助恐怖主义”的内涵；扩大“恐怖主义”、“网络恐怖主义”和拥有生物武器的犯罪的定义；消除一些反恐怖罪行的限制性立法；加重对恐怖罪行的处罚；根据反敲诈勒索影响和腐败组织法将“恐怖主义”增加到“敲诈勒索”的定义之中等。

第九章的主要内容包括：改善情报系统。修改了阻碍联邦调查局和中央情报局之间许多信息共享的旧法；允许总检察长和联邦调查局对中央情报局披露在犯罪侦查中获取的外国情报信息；授权中央情报局对于国内机构，如联邦调查局搜集的“外国情报”有权利优先权。命令检察长、中央情报局和财政部作出关于努力追踪外国恐怖分子的财产的报告。命令中央情报局作出关于努力提高其翻译能力的报告。命令总检察长和中央情报局改善情报搜集的训练。对国家安全法作出一些技术性的修改。

第十章的主要内容包括：建立一个针对滥用民事权利的起诉程序；表达了国会对于反锡克教徒的犯罪的关注；确立洗钱犯罪管辖地；授权驱逐从事洗钱的外国人；限制签发运输危险物质的执照；建立授权的项目来支持州和地方的反恐准备；建立一个改善保护基础设施能力的中心。

美国的《爱国者法》可以说是一个十分全面的反对恐怖主义活动的法案，建构了一整套系统的预防和打击恐怖主义的措施。不仅包括权力的授予和分切，而且包括更多的信息共享；不仅包括程序的一些更改，而且包括实体概念的扩大；不仅包括技术手段的进一步支持，而且包括财政方面的支持；不仅包括对于犯罪行为的打击，而且包括对于被害人权的安抚；不仅包括权力本身的适当扩大，而且也对权力滥用保持着一定的警惕性；不仅包括打击力度的增强，而且包括进出境等各种社会政策观念的改变。尽管法案一经产生就争议不断，但在一个法案中如此完备地规定反恐的基本意旨、反恐基本策略以及大量的十分具体的权力协调和针对性措施，显示了刑事政策的系统性、多手段性特征，更显示了其政策制定的成熟与高超。

三、刑事政策实现过程中的国际合作逐步形成

当代，随着国家政治与经济的一体化，随着国际之间交流往来的日益频繁，随着物质手段的日益发达，随着人类对于犯罪严重性的认识的进一步强化，刑事政策的某些领域也出现了一系列的合作特征。最为主要的表现包括针对国际恐怖活动、洗钱犯罪、国际绑架与拐卖妇女儿童活动、生态犯罪、计算机犯罪、走私武器弹药、制造走私假币、制造走私毒品的犯罪领域。这些犯罪带来了巨大的危害，譬如麻醉品的非法流通，给国际社会带来了巨大的危险。其为跨国有组织犯罪带来了54万亿美元的利润，这个数据相当于联合国2/3成员国的国民生产总值的总和。更为严重的是，在一些地区发生的大规模侵犯人权的种族灭绝、种族隔离、危害人类、侵略、战争等行为使得国际社会深刻认识到，刑事的、军事的、生态的以及其他方面的威胁使得国家之间必须联起手来，共同遏制犯罪。譬如在反恐过程中，“一些国家在侦查和起诉恐怖主义分子方面有力地加强了国际合作。这些努力包括：引渡的强化措施；相互司法协助；信息共享；以及其他方式的刑事领域的国家间合作，例如在刑事诉讼中国家间转交证人和囚犯；以及对涉嫌参加恐怖主义活动的外国人的排除、驱逐或者引渡方面更加有力的措施”。尤其是联合国作为当前最大的国际组织，对于各个成员国刑事政策的制定产生了直接或间接的影响。根据联合国大会1991年12月18日通过的《联合国预防犯罪和刑事司法的行动规划和原则宣言》的要求，联合国设定了以下在预防犯罪和刑事司法方面的目标：

（1）预防国内犯罪和跨国犯罪；

（2）与国家级犯罪和国际级犯罪作斗争；

（3）在预防犯罪、刑事司法以及反跨国犯罪斗争方面，促进地区合作和国际合作的积极化；

（4）在预防跨国犯罪和反跨国犯罪斗争方面，联合和团结各成员国的力量；

（5）在与犯罪发生冲突的所有人的权利、与刑事司法体系发生关系的所有人的权利给予应有尊重的前提下，更积极有效地行使司法权。

20世纪中叶以来，联合国在预防和控制犯罪领域制定了一系列的有关刑事政策和规则。作为刑事政策基础的刑事法律也得到了加强。具体表现为一系列国际公约以及国际文件的制定、签署和生效。首先是一些具有指导意义的文件，如《公民权利与政治权利国际公约》等人权宪章；其次是直接产生规范作用的文件，如《保护人人不受酷刑和其他残忍、非人道或有辱人格待遇和处罚的宣言》以及保护囚犯待遇的一系列国际公约等等。我国加入了诸多的国际公约，并且许多规定已经落实到国内刑事法律中，成为国内法的一部分，但是显然在一些方面还应该得到加强。尤其是2000年11月15日通过的《打击跨国有组织犯罪国际公约》和2003年10月31日通过的《反腐败公约》，更是举世瞩目。在以上两个公约开放签字的第二天，我国即已签署，并且在2003年8月27日《打击跨国有组织犯罪国际公约》生效之前，全国人大常委会即批准了该公约。上述公约的特点在于，作为一个国际法的规范，已经很难将其简单地归入某一类部门法的范畴，其更强调对策的系统性。如《反腐败公约》共计71个条文，包括序言、总则、预防措施、定罪和执法、国际合作、资产的追回、技术援助、实施机制和最后条款共计9个部分8章内容，恰好是刑事政策范围内的一系列范畴。

《反腐败公约》与刑事政策的契合表现在：

（1）强调秩序的优先性。公约“序言”部分开宗明义地指出：“本公约缔约国：关注腐败对社会稳定与安全所造成的问题和构成的威胁的严重性，它破坏民主体制和价值观、道德观和正义并危害着可持续发展和法制；关注腐败同其他形式的犯罪特别是同有组织犯罪和包括洗钱在内的经济犯罪的联系，还关注涉及巨额资产的腐败案件，这类资产可能占国家资源的很大比例，并对这些国家的政治稳定和可持续发展构成威胁。”同样作为公约，它和人权公约相比显然具有巨大的差异。它强调的是作为主体的国家保障社会秩序的权力，这与政策的特点是一致的。

（2）预防措施。公约第5条指出：“一、各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则，制定和执行或者坚持有效而协调的反腐败政策，这些政策应当促进社会参与，并体现法治、妥善管理公共事务和公共财产、廉政、透明度和问责制的原则。二、各缔约国均应当努力制定和促进各种预防腐败的有效做法。”除了要求国家制定综合性的政策之外，公约还规定了公职人员行为守则，公共采购和公共财政管理，与审判机关和检察机关有关的措施和预防洗钱的措施等内容。

（3）定罪和执法措施。该部分确立了刑事实体范围的应予定罪的行为：贿赂本国公职人员、外国公职人员或国际公共组织人员；公职人员的贪污、挪用或以其他类似方式侵犯财产；影响力交易；滥用职权；资产非法增加；私营部门之内的贿赂、侵吞资产；对犯罪所得的洗钱行为；窝藏、妨害司法。除上述罪名之外，公约还针对法人犯罪问题、犯罪的参与、未遂和中止、犯罪主观明知的推定问题、时效问题进行了规定。在刑事诉讼程序方面，规定了起诉、审判、制裁的要求，冻结、扣押和没收的要求，对证人、鉴定人、被害人和举报人的保护要求，对损害赔偿的要求，以及机关与部门之间的合作、银行保密和管辖权等方面的内容。

（4）国际合作的建立。主要涉及引渡、被判刑人的移管、司法协助、刑事诉讼移交、执法合作、联合侦查和特殊侦查手段等内容。

（5）资产追回方式。主要涉及预防和检测犯罪所得的转移、直接追回财产的措施、没收事宜的国际合作以及通过此类合作追回资产的机制、资产的返还和处分等。

（6）履行监督方法。确立公约缔约国会议制度，督促缔约国履行公约，并确立对实施情况定期进行审查的制度。

秩序——预防——打击——协作成为《反腐败公约》和《打击跨国有组织犯罪国际公约》的基本脉络，显示了刑事政策在国际刑事领域的魅力和现实意义，体现了刑事政策的新趋向。

从更大意义上说，在公约的强制效力仍然值得怀疑的时代，联合国通过一些文本形成了一系列的刑事政策，它们在反犯罪的斗争领域显示着更为明显的指导作用，国际刑事政策的意义显然比国际刑法的发展更为突出。协调各国策略最重要的部门是联合国经济与社会理事会，其下有常设的预防犯罪和刑事司法委员会。该委员会负责筹备五年一次的联合国预防犯罪和违法者处遇大会。该会议从1955年开始已经举办了十余次，形成了一系列文件，对于国际刑法、联合国成员国内的刑事立法以及刑事司法产生了重大影响。尽管刑事法律的国内法性质十分明显，但刑事政策的合作性和趋同性已成为不容忽视的一种趋势。国际上较为重要的规则包括：《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》、《关于保护死刑犯权利的保障措施》、《少年司法最低限度标准规则》、《执法人员行为准则》、《关于律师作用的基本原则》、《关于检察官作用的准则》、《关于司法独立的基本原则》、《保护所有遭受任何刑事拘留或监禁的人的原则》、《非拘禁措施最低限度标准的规则》等等。以上规则虽然不具有强制力，但是作为一种一定范围之内的共识，作为一种引导性规则，在一定场合下发挥着比公约更为灵活的作用，这也体现了政策的一些特征和优势。