第二章 外资并购国有企业的基本原则

第一节 外资并购国有企业基本原则的概念

什么是外资并购国有企业的基本原则，是否需要这些原则，以及用什么标准确定这些原则，不仅是经济学家、法学家研究的课题，也是立法部门和司法部门研究的课题。我们认为，在外资并购国有企业立法中，不管立法者采取什么办法深入实际调查研究，不管立法者如何设计有关法律法规的具体内容，都不可能预见外资并购国有企业实践中出现的一切情况，难免挂一漏万。这是由法律的滞后性、实践的超前性，以及人们认识的局限性所决定的。在复杂多变的外资并购国有企业的实践中，常常会出现现行法律法规或政策对外资并购中的某些问题缺乏具体规定，或者虽有规定，但过于抽象，不具有操作性等情况，这给执法部门依法办事造成相当大的困难。为了解决立法上的这一缺陷，有必要抽象出法律的基本原则，在法无明文规定时，根据法律的基本原则处理这些问题。因此，外资并购国有企业的基本原则应具有普遍性、特殊性和抽象性。

所谓普遍性，是指外资并购国有企业的基本原则必须普遍适用于外资并购国有企业全过程，贯穿于外资并购国有企业立法、执法和司法的始终；所谓特殊性，是指外资并购国有企业的基本原则是有关外资并购国有企业的法律法规和政策所特有的原则，而不是普遍意义上的法律原则；所谓抽象性，是指外资并购国有企业的基本原则是从外资并购国有企业的有关法律法规和政策中抽象出来的，具有一定的抽象性和不可直接操作性，但具有广泛的适用性，有关法律法规和政策没有具体规定时便可适用基本原则来处理有关问题。

通过上述分析，我们可以对外资并购国有企业的基本原则作如下表述：外资并购国有企业的基本原则，是指外资并购国有企业立法和具体适用法律中所应当遵守的基本准则。它是外资并购国有企业立法精神和价值的反映，是外资并购国有企业立法的宗旨和本质的具体体现，它贯穿于有关外资并购国有企业立法、执法、司法的始终，是克服有关外资并购国有企业法律法规和政策局限性的工具。

我国有关法律法规和政策对外资并购的基本原则大多作出明确规定，其中主要的有：

2006年8月8日颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第3、4条规定：外国投资者并购境内企业应遵守中国的法律、行政法规和规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，不得导致国有资产流失。外国投资者并购境内企业，应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。

2006年9月1日起施行的《上市公司收购管理办法》第2、3条规定：上市公司收购的当事人应当诚实守信，遵守社会公德、商业道德，自觉维护证券市场秩序，接受政府、社会公众的监督。上市公司的收购及相关股份权益变动活动，必须遵循公开、公平、公正的原则。

2003年1月1日生效的《利用外资改组国有企业暂行规定》第6条规定：“利用外资改组国有企业应当遵循下列原则：（一）遵守国家法律法规，保证经济安全；（二）符合国家产业政策要求，企业（包括其直接或间接持股的企业）经营范围属于《外商投资产业指导目录》禁止外商投资产业的，外国投资者不得参与改组；须由中方控股或相对控股的企业，改组后应当保持中方控股或相对控股的地位；（三）有利于经济结构调整，促进国有资本优化配置；（四）注重引进先进技术和管理经验，建立规范的公司治理结构，推动企业技术进步和产业升级；（五）坚持公开、公平、公正、诚实信用的原则，防止国有资产流失，不得逃废、悬空银行及其他债权人的债权，不得损害职工的合法权益，保护外国投资者的合法权益；（六）促进公平竞争，不得导致市场垄断。”

2002年的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》第1条规定：“向外商转让上市公司国有股和法人股，应当遵守以下原则：（一）遵守国家法律法规，维护国家经济安全和社会公共利益，防止国有资产流失，保持社会稳定；（二）符合国有经济布局战略性调整和国家产业政策的要求，促进国有资本优化配置和公平竞争；（三）坚持公开、公正、公平的原则，维护股东特别是中小股东的合法权益；（四）吸引中长期投资，防止短期炒作，维护证券市场秩序。”

1998年颁布的《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》第3条规定：“国有企业利用外商投资进行资产重组，必须遵守以下原则：（一）严格遵守《指导外商投资方向暂行规定》及《外商投资产业指导目录》等法律法规；（二）妥善安置下岗职工，不得损害职工的合法权利；（三）切实维护国有资产权益，防止国有资产流失；（四）保护债权人利益，不得以任何方式逃避银行债务。”

1989年的《关于企业兼并的暂行办法》第2条规定了企业兼并的原则：“（一）企业兼并要以经济发展战略和产业政策为指导，使资产存量向需要发展的重点产业、新兴产业和生产短线产品的企业流动，实现生产要素的优化组织。（二）企业兼并应遵守自愿、互利和有偿的原则，在竞争过程中进行，实现优胜劣汰。不能用行政命令强制或阻挠优势企业兼并劣势企业。（三）企业兼并要注重实效，其衡量标准是优化产业结构、产品结构和企业组织结构，提高企业整体素质和社会经济效益。（四）企业兼并除国家有特别规定者外，不受地区、所有制、行业和隶属关系的限制。（五）企业兼并既要促进规模经济效益，又要防止形成垄断，以有利于企业之间的竞争。（六）商业企业的兼并，不仅要考虑经济效益，还要考虑方便人民生活。一些经营蔬菜、小百货和从事其他生活服务的小型商业、服务业门店，在兼并时应统筹考虑经营范围和经营方向。”

根据上述法规和规章的规定，我们认为外资并购国有企业的基本原则主要有：遵守中国法律原则；公平合理、等价有偿原则；诚实信用原则；自愿并购原则；符合产业政策原则；保障职工合法利益原则。