第二节 外资并购国有企业的基本原则

一、遵守中国法律原则

1．遵守中国法律原则的概念

为了维护国家经济安全，保护民族工业，保障并购双方当事人所订立的并购协议符合国家意志和社会公共利益，协调不同当事人之间的利益冲突，以及当事人与整个社会和国家利益的冲突，保护产权交易秩序，几乎所有关于外资并购的法律法规和规章都规定，外资并购必须遵守中国的法律、行政法规和规章。这是因为外资并购国有企业的法律行为不仅发生在中国境内，而且外资并购国有企业的标的也在中国境内，适用中国法律是不言而喻的。但是，外资并购国有企业在一定情况下仍然具有某种涉外因素，所以强调外资并购国有企业适用中国法律的重要性显而易见，有关外资并购的法律法规和规章特别规定外国投资者并购国有企业适用中国法律也就是必然的。另外，根据国际经济法有关合同适用与之有最密切关系国家的法律的原则，外资并购国有企业也应当适用中国法律。

所谓中国法律是指，全国人民代表大会制定的基本法律或其常务委员会制定的基本法律以外的其他法律，全国人民代表大会及其常务委员会作出的规范性决议、决定及立法解释；国务院制定的行政法规和发布的规范性决议、命令、通知等；国务院各部、委、局根据法律和行政法规在本部门的权限内制定的规章和发布的规范性决议、决定、命令等；省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章等。

在适用中国法律的时候应该遵循如下原则：全国人民代表大会通过的法律优先于其常委会制定的法律，法律优先于国务院颁布的行政法规，行政法规优先于国务院各部委颁布的规章与地方法规和规章；后颁布的法律优先于先颁布的法律；特别法优先于普通法。根据上述原则仍然不能确定所适用的法律文件时，应当由有权机关作出解释。

2．遵守中国法律原则的内容

在外国投资者并购国有企业中，遵守中国法律，就是要确保将国有企业的产权交易行为纳入中国法律的调整范围，保障国家的利益和社会公共利益，消除威胁国家经济安全的因素，促进民族经济的发展。遵守中国法律原则主要包括如下内容：

第一，遵守中国法律原则要求并购双方当事人在签订并购协议和履行并购协议过程中，必须严格遵守中国的法律、行政法规、规章和地方性法规及规章。虽然我国有关外资并购国有企业的法律、法规和规章有许多任意性规范，但是为了维护社会公共利益，保护民族经济，保障国家经济安全，这些法律、法规和规章同时也规定国家有关部门可以对双方当事人的并购行为进行必要干预和限制，这并不违反自愿并购原则。比如，为了社会公共利益，可以对外国投资者并购的国有企业进行有偿征收等。国家对外资并购双方的这些干预和限制属于强制性规定，当事人必须遵守。

第二，遵守中国法律原则还包括中外双方当事人必须遵守中国的社会公德、不得违背社会公共利益。众所周知，法律具有不完备性，不可能将社会经济现象包罗无遗，这就要求当事人在订立和履行并购协议时必须遵守公序良俗的要求，依据诚实信用的原则，履行其所约定的义务和各项附随义务。

第三，遵守中国法律原则还要求并购双方当事人不仅在签订并购协议时应当遵守中国法律，在发生纠纷时适用中国法律，还要求在提起诉讼时由中国法院受理，但双方约定仲裁的除外。

二、公平合理、等价有偿原则

1．公平合理、等价有偿原则的概念

公平合理、等价有偿原则本来是民法中的一个基本原则。公平合理原则，是指民事主体在民事活动中应本着公平合理的观念从事民事活动，正当行使权利和履行义务，在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益；等价有偿原则，是指在民事活动中除了法律另有规定或当事人另有约定外，对取得他人财产利益或得到他人提供的劳务应该向他方给付相应的代价。公平合理与等价有偿是包容关系，等价有偿是公平合理的当然内容，二者的精神完全一致。

公平合理是一个社会概念，它与社会正义紧密相连。它主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观、是非观作为标准来衡量社会成员的利益分配。法律上的公平合理原则是将这一道德观念与法律原则融为一体，赋予它以法律效力，充分体现了法律与道德的一致性。公平又以平等为基础，当事人地位平等，才能在相互间对等地享有权利履行义务，最后取得公平的效果。追求公平是人类的天性，各个历史类型社会的统治者为了稳定其统治地位，无不重视公平问题。

今天，人们所说的公平合理主要是一个经济范畴，是指在利益分配关系方面社会公允地容纳合理差距，并取向于适度均衡的社会比较程度。它主要有三个方面的内涵：其一，投入和收入之间以一定的比例关系相互联系；其二，社会利益分配（包括收入分配和机会分配）的适度差距；其三，社会心理予以认同和能够承受的范围。因此，它不同于平等或平均。公平不仅包括对起点的要求（如机会平等）和对结果的要求（如收入分配的适度差距），而且还包括对过程的要求，即考虑了个人在过程中的投入和付出。公平的评价标准包含客观和主观两方面因素，既与物质差别程度有关，又与人们的主观感觉认同有关。因此，公平不可能是一种十分彻底的公平，而只能是一种存在差异的相对公平，我们既要肯定要求公平的合理性，又要承认公平的相对性。

2．公平合理、等价有偿原则的内容

虽然《关于外国投资者并购境内企业的规定》以及其他有关外资并购的法律法规或规章都把公平合理、等价有偿作为外资并购国有企业的一个基本原则，但在理论界还是有不少争议。

有一种观点认为，公平合理、等价有偿不能作为外资并购国有企业的基本原则。其理由是，外资并购国有企业在本质上属于一种私法行为，私法上的合同交易行为，应当尊重当事人的意思自治，允许当事人根据市场的供求关系，对交易的公平合理性作出符合自己利益的判断，法律法规，尤其是政府不应当对市场交易的公平性和有偿性进行干预，而应当由当事人自己判断。

我们认为，公平合理、等价有偿应当作为外资并购国有企业的基本原则，其理由有三：第一，外资并购国有企业虽然是一种产权交易行为，但由于市场具有自身难以克服的局限性，单独靠市场调节是不符合实际的。因此，政府有关部门对其进行必要的干预是不可缺少的。第二，为了保护民族工业，维护国家经济安全，使外资并购国有企业朝着有利于调整产业结构，有利于民族工业的方向发展，对外资并购国有企业进行必要的准入审查，对谈判结果进行公平性审查等都是十分必要的。第三，正常的市场交易应当体现公平合理、等价有偿的原则，这是市场主体追求自身利益最大化的必然反映。如果外资并购国有企业没有对价或者明显不公平合理，其背后一定有合理的理由，或者规避法律，或者有非法的企图等。因此，对外资并购国有企业的公平合理性与有偿性进行审查是必要的。至于价格是否合理应该重点审查其资产评估的科学性。

公平合理、等价有偿作为外资并购国有企业的一项基本原则，应当是从形式到实质、从内容到结果的全面公正。

第一，公平合理、等价有偿原则适用于外国投资者并购国有企业的全过程，而不仅仅限于并购协议内容的确定。它应当适用于包括并购协议的履行、解除、违约责任等在内的整个并购过程，以保证并购协议内容本身，以及因并购协议而产生的法律后果的全面公正。这样，在外资并购国有企业中，公平合理、等价有偿原则就突破了合同法规定的适用“合同内容确定”的范围。

第二，公平合理、等价有偿原则既强调并购协议条款本身权利义务的均衡，又强调并购协议派生权利和义务的均衡。因并购协议而派生的权利和义务始终处于不断变化的过程中，既包括并购协议条款予以固定的权利和义务，又包括依诚实信用原则而确定的附随权利和义务与因并购协议漏洞而进行填补、变更与解释及违约责任追究等产生的权利和义务。

第三，公平合理、等价有偿原则既关注并购双方当事人的利益，又关注并购双方当事人面临的风险。公平合理、等价有偿作为外资并购国有企业的基本原则，其根本目的在于为并购双方合理划分利益与风险，即在当事人面临的利益与风险中找一个恰当的平衡点，促使各方尽量实现预期目的，达到资源配置的双赢局面。当事人通过并购协议予以固定的权利义务划分，只是一种预期利益，这种利益能否兑现，取决于并购协议实际履行的情况，以及是否有不可归责于双方当事人的事由即风险出现等。一旦预期利益不能实现，法律必须重新调整当事人的权利义务关系，并合理解决因风险所致之损害，确保社会正义与公平的实现。

三、诚实信用原则

1．诚实信用原则的概念

诚实信用原则，是指并购双方在并购过程中，应当诚实守信，不欺不诈，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或并购协议约定的义务。同时，诚实信用原则要求维持当事人之间的利益以及当事人与社会利益之间的平衡。诚实信用原则起源于罗马法，在罗马法中被称为“善意（bona fides）”原则，德国民法称之为“诚实与信用（Treu und Glauben）”原则，日本民法称之为“信义诚实”原则。我国《民法通则》与《合同法》也确立了诚实信用原则。在大陆法系国家，诚实信用原则被称为民法或债法的最高原则或“帝王规则”。我国的《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《上市公司收购管理办法》等法规和规章也规定在外资并购国有企业中必须坚持诚实信用原则。

诚实信用原则是道德准则在法律上的反映，具有法律调节和道德调节的双重功能。它要求并购双方当事人在主观上必须具有诚实、守信、善意的心理状态，但因客观原因或过失而未能如实陈述不能认为是违反诚实信用原则；它要求并购双方当事人应当忠于事实真相，恪守诺言，不得欺骗他人，损人利己，任何违反并购协议义务的行为都是对诚实信用原则的违反；它要求并购双方当事人应当用善意的方式行使权利和履行义务，不得规避法律和并购协议的约定。

诚实信用原则具有解释法律和并购协议的作用。在法律缺乏规定或并购协议规定不明确的情况下，司法审判人员应当根据诚信、公平的观念，准确解释合同。换言之，诚实信用原则不仅要求司法审判人员能够依据诚信、公平的观念正确解释法律、法规和规章，弥补法律规定之不足，而且要求司法审判人员，在并购协议中因当事人使用文字词句不当，未能将自己的真实意思表达清楚，或者并购协议未能明确规定各自的权利和义务而发生纠纷时，依据诚实信用原则，考虑各种因素探求当事人的真实意思，正确解释并购协议，判明是非，确定责任。

2．诚实信用原则的适用规则

诚实信用原则作为外资并购国有企业的一项基本原则，直接适用于企业产权转移，贯穿于并购协议签订、履行、变更各个阶段。

（1）在并购协议签订阶段的适用。在并购协议签订阶段，尽管并购协议尚未成立，但并购双方当事人彼此之间已经为订立并购协议而进行了洽谈或其他准备工作，依据诚实信用原则，双方当事人应当负有如下附随义务：①忠实的义务。外国投资者应当根据诚实信用原则向国有企业的所有者如实陈述自己的财产状况、履约能力，提供真实的资信证明等，要忠实于事实真相，不得作虚假陈述。国有企业的所有者也应当依据诚实信用原则，向外国投资者如实介绍国有企业的经营状况、企业的债权债务等。②诚实守信，不得欺诈，也不得基于恶意与对方谈判。③相互照顾和协助的义务。任何一方都不得滥用其优势地位或其他不正当手段牟取不正当利益。④遵守允诺的义务。在谈判过程中，当事人应当严格遵守自己的允诺。⑤保密的义务。在并购谈判中，因故未能签订并购协议的，双方当事人应当对所涉及的商业秘密保密。

（2）在并购协议签订后至履行前的阶段的适用。在并购协议签订以后，尚未履行之前，并购双方都应当依据诚实信用原则，恪守诺言，认真做好各项履约准备工作，确保并购协议顺利履行。如果一方在履约前因合法原因不能履行并购协议，可以终止并购协议并及时通知对方，但要对因此而给另一方造成的损失承担赔偿责任。如果一方无正当理由向另一方明确表示其不履行并购协议，则另一方有权解除并购协议，并要求预期违约方承担赔偿责任。

（3）在合同履行阶段的适用。并购协议的履行应当严格遵守诚实信用原则。诚实信用原则一方面要求当事人除了应履行法律与并购协议的义务外，还应当履行依照诚实信用原则所产生的各种附随义务，如忠实的义务、重要事项的告知义务、相互协作的义务等；另一方面，在法律与并购协议规定的权利义务内容不明确或欠缺具体规定的情况下，当事人应当依据诚实信用原则行使权利履行义务，这主要表现在：

第一，关于履行时间。由于企业并购协议比一般合同要复杂得多，如果并购协议就某些标的物没有规定交付时间，无论是债务人提出履行义务还是债权人请求债务人履行义务，都必须依据诚实信用原则，给对方当事人必要的准备时间。如果并购协议明确规定了具体的履行时间，债务人履行义务时也要依据诚实信用原则选择具体的履行时间。一般来说，在并购协议规定了履行期限的情况下，债务人不得提前履行，但债务人确有正当理由需要提前履行，而提前履行也不会给债权人造成经济损失的，债权人应当依据诚实信用原则予以接受。

第二，关于履行地点。如果并购协议未规定履行地点或规定履行地点不明确的，除了根据国家有关法律、法规的规定确定履行地点外，同时还要根据诚实信用原则考虑在符合债权人利益或便于债权人接受的地点履行。

第三，关于履行方法。当事人要严格按照并购协议约定的履行方法履行，如果并购协议没有规定履行方法，应当依据诚实信用原则的要求确定履行方法。比如，债务人有正当理由提出分期交付且不违反并购协议约定的履行期限，又不损害债权人的利益时，债权人无正当理由不得拒绝债务人的履行。

3．关于并购争议的处理

一般来说，并购协议总是不完善的，需要依据诚实信用原则对某些条款作出合理的解释，以便于并购协议的执行。这是因为：

第一，由于并购协议的用语有时是模糊的、模棱两可的、有歧义的，容易造成并购双方对有关条款作出不同的解释。人的意图、思想是以语言作为载体的，词语是表达的一种工具，但并不是每个词语都有确切的含义，事实上很多词语并没有一个确定的内涵和外延。两个不同的当事人对同一词语所指涉的对象，可能认识不同，这就可能造成并购协议签订后，双方当事人之间对交易的标的、数量、质量等产生争议。

第二，由于当事人之间的疏忽、不谨慎、当事人的有限理性与未来的不确定状态，容易造成并购协议的漏洞。唯物主义认为，人能够认识世界，发现规律和利用规律，但人的理性不是无限的。当事人可能预料到一种状态必将出现，但他们却无法精确地估计其发生的时间、地点或以何种方式出现。当事人也可能估计到未来出现的几种状态和每一种状态出现的概率，但却无法精确地估计到底出现何种状态。客观世界的存在运动是不以个人意志为转移的，各种自然灾害、意外事故的发生具有很大的偶然性和不确定性，人的有限理性是不可能预料到未来每种状态与每种状态下的权利和义务的。所以，双方当事人在签订并购协议时，也不可能对未来事件作出全面的规定，而必然留下一些空缺需要弥补。

第三，由于信息不对称，容易造成并购协议显失公平。并购双方当事人在签订并购协议时，应该深入了解对方当事人的资质、信誉、法律行为的性质、交易的标的等，但由于有些知识可能只被一方当事人所拥有，出于利己的目的，他可能不愿意或不大可能完全披露其所拥有的信息。并购协议签订后，一方当事人发现对方当事人有意不披露这些信息，使其在并购协议中承担更多的义务或更大的风险，因而产生纠纷。

通过上述分析，不完全并购协议或合同的存在，是一种客观现实，发生纠纷是在所难免的。所以，双方当事人首先应当依据诚实信用原则，通过协商的方式解决纠纷。比如，对于并购协议的用语含糊不清、意义不明确的，应当依据诚实信用原则对其进行解释；对于并购协议不完全而产生的争议，应当依据诚实信用原则，平衡当事人双方的利益、公平合理地确定并购协议的内容等。

四、自愿并购原则

1．自愿并购原则的概念

尽管只有《关于企业兼并的暂行办法》规定了自愿兼并原则，但我们认为，外国投资者并购国有企业是一种产权交易行为，该交易行为是通过双方达成的交易协议而完成的。该协议是并购双方通过自由协商而达成的合意。所以，自愿并购应该成为外国投资者并购国有企业的基本原则。

自愿并购原则，是指并购的当事人可以自由决定是否订立并购协议，以及在什么条件下签订并购协议。自愿并购实际是将契约自由原则移植到外国投资者并购国有企业中的一项原则。契约自由原则的观念最早起源于罗马法，但契约自由原则在法律上的出现却始于近代民法。契约自由原则的理论基础主要是以亚当·斯密为代表的自由主义思想和18世纪至19世纪的理想哲学。

亚当·斯密提倡彻底的自由经济。他认为每个经济人在追求自己的利益时都被一只无形的手引导着去促进并非他原来意图的目的。因此，最好的经济政策就是经济自由主义，政府对经济的干预有百害而无一利。每个人在平等的地位上进行自由竞争，既可以促进社会繁荣，也可以满足个人利益，国家的任务主要是保护自由竞争，而非干预自由竞争。亚当·斯密的自由主义经济思想为契约自由原则提供了经济理论的依据。

根据18世纪至19世纪的理想哲学，人生而平等自由，追求幸福和取得财产是个人不可剥夺的人权。每个人都有自己的意志自由，这种意志自由是个人行为的基础，个人必须在自己自由的选择下，按照自己的意志承担义务、接受约束。所以，契约乃是自由意志的产物。对这种自由的限制则是越少越好。这种强调人类自由的理性哲学为契约自由原则的确立提供了哲学基础。

外国投资者并购国有企业是一种产权交易行为，除了适用我国有关涉外经济法律、法规和规章外，还要适用《公司法》、《合同法》等，并购的谈判与并购协议的签订必须遵守自愿并购的原则。因为影响外国投资者并购国有企业的因素很多，如并购价格、双方企业文化的融合程度、被并购国有企业职工安置问题等。这些问题都需要并购双方认真考虑，慎重选择，只有坚持自愿并购原则，给予双方自愿选择的余地，才能保证并购的成功。

坚持自愿原则，最重要的是充分尊重并购双方所享有的自由决策权，减少各种不合理的行政干预，以及使双方在自愿的基础上达成并购协议。在并购谈判和签订协议时尽可能限制强制性法律规范的适用，努力扩大适用任意性规范。在一般情况下，法律、法规有强制性规定的依照该规定，法律、法规没有强制性规定的依照当事人约定。可见，确认当事人自愿并购原则，就是确认当事人合法并购协议优先于法律、法规的任意性规范适用的效力，让并购双方通过合意对自己的事务作出最好的安排，只要其并购协议不违反中国涉外经济法律、法规的强制性规定以及中国的社会公共秩序，就不应当对其并购行为进行干预。

2．自愿并购原则的内容

自愿并购原则的内容十分广泛，我们认为其中主要的有：

（1）订立并购协议的自由。即外资并购双方当事人有决定是否签订并购协议的自由。在现代社会中，协议是满足人们各种生活需要的法律手段，外国投资者并购国有企业，不管是股权并购还是资产并购，都是通过并购协议完成的。因此，只有允许并购双方当事人自主决定是否签订并购协议，才能满足其利益的需求。如果并购双方当事人不享有缔结并购协议的自由，也就谈不上自由决定并购协议的内容问题。

（2）选择并购相对人的自由。即并购双方都可以自由选择与何人签订并购协议。并购当事人为了最大限度地满足自己利益的需求，有权自由决定与何人订立并购协议，选择产权交易的伙伴。在市场经济条件下，选择不同的交易伙伴，订约、履约的成本大不相同，这在外国投资者并购国有企业中显得更为突出。比如，中方当事人由于对外国投资者审查不严，选择了不具有并购能力的外国投资者，不仅可能导致并购失败，而且还可能给中方当事人造成重大经济损失。因此，为了维护并购双方当事人的利益，法律应当允许当事人自由选择并购伙伴。有人认为，选择并购相对人的自由属于订立并购协议的自由。我们则认为，选择并购相对人的自由与订立并购协议的自由是自愿并购原则的两个不同方面，反映了并购协议发展的不同阶段。例如，中国国有企业的所有者决定通过外资并购的方式转让国有企业的产权，这属于订立并购协议的自由，即中国国有企业的所有者有权决定是否转让其所拥有的国有企业；但是通过调查研究，决定与某个外国投资者签订并购协议，这属于选择并购相对人的自由。因此，不能将选择并购相对人的自由与订立并购协议的自由混为一谈。当然，这两种自由是自愿并购原则的两个方面，它们密不可分。在许多情况下，当事人决定订立并购协议，同时也就决定了与谁订立并购协议。

（3）决定并购协议内容的自由。即并购双方当事人有权依据中国涉外经济法律、法规和规章，决定并购协议的内容。换言之，在中国涉外经济法律、法规和规章规定的范围内，并购双方可以自由订立并购协议的条款，只要其内容不违背中国法律禁止性规定和社会公共利益，就应当承认其效力。从自由决定并购协议的内容来说，当事人可以通过协商改变法律的任意性规定，确定并购协议的条款。比如，《关于外国投资者并购境内企业的规定》规定，在资产并购的情况下，企业的债权债务由被并购的企业承担，这样外国投资者就没有承担安置职工的义务。但是，他们在并购协议中可以约定由并购方安置职工，这样并购方必须承担安置职工的义务。

（4）约定违约责任和选择解决并购争议方式的自由。约定违约责任的自由，是指在违约责任方面，有关法律、法规或规章的规定充分体现了尊重并购当事人的意志，由双方约定非违约方在对方违约后所享有的选择补救方式的自由。无论是股权并购还是资产并购，《关于外国投资者并购境内企业的规定》都规定并购协议应当有违约责任条款，但没有规定违约责任的具体内容，所以并购双方必须约定违约责任的具体内容，包括采取补救措施的方式、赔偿损失的计算方法等。

选择解决并购争议方式的自由，是指并购双方具有选择诉讼的方式或者仲裁的方式来解决争议的自由。一旦通过约定，确定以仲裁的方式解决争议，则在争议发生后，应当提请仲裁，而不应当直接提起诉讼。目前，我国在争议解决方面采取或裁或审的制度，所以，选择仲裁就排除了诉讼。

3．并购自愿原则的限制

并购自愿原则的限制，是指并购自愿原则是一种相对的自由，而非绝对的自由。首先，强调并购自愿原则必须限制在法律、法规规定的范围内，约定并购协议的内容不得违反法律、法规的强制性规定及社会公共利益，否则约定的并购协议的内容无效。其次，并购当事人所享有的自愿并购原则，也必须受到法律、法规的必要限制。为了保护民族工业，维护国家经济安全，国家有必要对外国投资者并购国有企业的行为进行必要的干预，特别是有关法律、法规强调在外国投资者并购国有企业时，必须遵守诚实信用原则、公平原则等，这些都是对并购自愿原则的限制。

五、符合产业政策原则

1．产业及产业政策的概念

遵守中国的产业政策是外资并购国有企业一项特有的基本原则，其重要性是由利用外资产业政策的重要性所决定的。所以，有关外资并购的法律、法规和规章一般都有遵守中国产业政策的规定。

要理解什么是产业政策，首先应当了解什么是产业及其与社会分工的关系。对于产业的概念，人们有不同的认识。日本学者认为，产业是指分工条件下的国民经济各部门，有时指企业。我国学者有的认为：“产业是一些具有某些相同特征的经济活动的集合或系统”；有的认为，“产业是生产性企业、行业、部门的总称”；还有的认为，“产业是一个居于微观经济的细胞（企业）和宏观经济的整体（国民经济）之间的一个‘集合概念’，它既是同一属性的企业的集合，也是根据某一标准对国民经济进行划分的一部分”。我们认为，“产业是指国民经济中以社会分工为基础，在产品和劳务的生产和经营上具有某些相同特征的企业或单位及其活动的集合”。在国民经济中，从从事各类物质生产到提供各种服务的各行各业，都可以称为产业，这样的理解完全符合产业产生和形成的规律，也有利于对产业的管理。

从历史唯物主义观看，产业的产生、形成和发展是同社会分工的产生与发展变化相联系的。在远古时期，生产力水平极其低下，人类的生产活动主要是采集和狩猎，一般必须共同进行，大家基本上从事相同的劳动，也就无所谓产业。随着人类社会的发展，特别是到了原始社会中、后期，先后发生了三次社会大分工。首先是畜牧业从农业中分离出来，其次是手工业从农业中分离出来，最后是商业从农业、畜牧业和手工业中分离出来，形成了原始的农业、畜牧业、手工业和商业。在这之后长达数千年都是以农为主的农业经济时代，手工业和商业虽然也有一定的发展，但发展水平相当低下，这时的产业当然主要是指农业。直到18世纪中叶爆发产业革命之后，人类社会才进入工业经济和市场经济时代，工业和商业才真正成为成熟发达的产业，农业作为最主要的产业的地位开始动摇，工业成为经济发展的主力。工业化使人类社会从贫穷落后走向繁荣发达，产业的概念在工业化过程中，在产业革命发生、机器大生产出现时开始形成。所以，最开始的产业的概念就是工业，这也是英语中产业和工业都是“industry”这同一个词的原因。马克思主义政治经济学也曾经将产业的概念表述为从事物质产品生产的行业，即生产同一类产品的若干相互联系的企业的集合，这一概念在服务业和其他各种非生产性产业迅速发展之前被人们所广泛接受。但是到了20世纪50年代以后，服务业和其他各种非生产性产业得到迅速发展，产业的内涵发生了变化。此时，产业不仅指物质产品生产部门，也指所有从事经营活动并提供同一产品或劳务的企业群体。可见，产业的产生和形成是社会分工的结果。

产业政策是指一个国家为了实现其特定的经济、社会发展目标，对产业实施宏观经济管理，对资源配置和利益分配进行干预，对企业行为进行某些限制和诱导，从而对产业发展方向施加影响的各种政策措施和手段的总和。产业政策是国家宏观政策的重要组成部分，是指导产业发展和产业结构调整的主要手段。它是对于一定时期产业组织和产业结构变化趋势的预测和发展目标的设立，同时规定各个产业部门在社会发展中的地位和作用，并提出实现发展目标的政策措施。国家对产业的发展一般采取鼓励、扶持、限制和保护等措施，使其朝着合理、科学的方向发展。

由于产业政策具有弥补市场缺陷，优化经济结构，促进国民经济持续、健康、协调发展的作用，世界各国都十分重视产业政策调整，我国也不例外。在利用外资方面，我国不仅制定了利用外资的产业政策，而且还在有关法规和规章中明确规定利用外资必须遵守中国的产业政策。比如，《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》第3条规定，国有企业利用外商投资进行资产重组，必须严格遵守《指导外商投资方向暂行规定》及《外商投资产业指导目录》等规章；《关于外国投资者并购境内企业的规定》规定，外国投资者并购境内企业应符合产业政策的要求；《利用外资改组国有企业暂行规定》第6条规定，利用外资改组国有企业应当符合国家产业政策要求，企业（包括其直接或间接持股的企业）经营范围属于《外商投资产业指导目录》禁止外商投资产业的，外国投资者不得参与改组，须由中方控股或相对控股的企业，改组后应当保持中方控股或相对控股的地位；《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》规定，向外商转让上市公司国有股和法人股，应当符合国有经济布局战略性调整和国家产业政策的要求，促进国有资本优化配置和公平竞争等。这些规范性文件都是在外资并购国有企业中应当遵守产业政策原则的法律渊源。

2．外资并购国有企业的一般产业政策

我国最早规定利用外资的产业政策应该说是《中外合资经营企业法实施条例》和《中外合资经营企业法实施细则》，前者规定允许设立中外合资经营企业的产业范围，后者规定了限制和禁止设立中外合作经营企业的产业范围。1987年原国家计委发布了《指导外商投资方向暂行规定》，将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。1995年重新发布了《指导外商投资方向暂行规定》，同时发布了《外商投资产业指导目录》。2002年国务院公布《指导外商投资方向规定》，有关部门也修订了《外商投资产业指导目录》。

现行的《指导外商投资方向规定》仍然将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目列入《外商投资产业指导目录》。不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目，不列入《外商投资产业指导目录》。

列为鼓励类外商投资项目的有以下五类：① 属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；②属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；③适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的；④属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的；⑤ 能够发挥中西部地区人力和资源优势，并符合国家产业政策的。产品全部出口的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目。鼓励类外商投资项目，除依照有关法律、行政法规的规定享受优惠待遇外，从事投资额大、回收期长的能源、交通、城市基础设施建设、经营的，经批准，可以扩大与其相关的经营范围。《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》是指导审批外商投资项目和外商投资企业适用有关政策的依据。

列为限制类外商投资项目的有：①技术水平落后的；②不利于节约资源和改善生态环境的；③从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的；④属于国家逐步开放的产业的。

列为禁止类外商投资项目的有：① 危害国家安全或者损害社会公共利益的；② 对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；③ 占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；④危害军事设施安全和使用效能的；⑤ 运用我国特有工艺或者技术生产产品的。

但是，我们必须注意，根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》和《外商投资产业指导目录》，外资并购的领域是与外商投资产业政策相一致的，外商投资可以进入的领域，外国投资者并购也可以进入，外商投资可以独资的领域，外国投资者并购也可以独资，外商投资可以控股的领域，外国投资者并购也可以控股，外商投资不允许进入的领域，外国投资者并购也不能进入。具体来说，依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，外国投资者并购也不得导致外国投资者持有企业的全部股权，这类产业也不能通过并购成为外商独资企业；需由中方控股或相对控股的产业，其企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。

3．外资并购国有企业的特殊产业政策

《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》属于具有普遍意义的利用外资的产业政策，所有的外国投资者并购国有企业的行为都必须符合该产业政策，但是国家另有特别规定的还要符合该特别规定。该特别规定就是指除了《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》以外，外国投资者并购国有企业还必须遵守其他利用外资的产业政策，我们称之为特殊的产业政策。

我国根据社会经济的发展需要，对不同的产业实行分类指导，制定不同的产业政策。外国投资者并购国有企业的特殊产业政策主要有：2001年国务院颁布的《外资保险公司管理条理》、2001年国务院颁布的《外资金融机构管理条例》和《外资金融机构管理条理实施细则》及《中国人民银行关于<中华人民共和国外资金融管理条理实施细则>颁布后外资金融机构市场准入有关问题的通知》、《外商投资电影院暂行规定》、《中外合作音像制品分销企业管理办法》、《外商投资道路运输业管理规定》以及国务院、国务院各部委单独或联合发布的规范性文件等。这些规定对外国投资者投资的领域提出了特殊要求，包括准入条件、外国投资者的投资比例、投资条件等，同时还规定了报批、备案、登记手续与主管部门。外国投资者并购这些领域的国有企业除了遵守《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》外，还要遵守国家的特别规定。

4．不符合外资并购产业政策的处理

在外资并购国有企业的实践中，常常会出现这样的情况，即外国投资者欲并购某个国有企业，但该国有企业的经营范围不符合有关利用外资产业政策的规定。这就产生两个问题：第一，该国有企业是否可以成为外资并购的对象；第二，如果允许外国投资者并购该国有企业，并购完成后该国有企业是否可以继续从事并购前的经营活动。

外国投资者并购国有企业既有资产并购，也有股权并购。我们认为，在资产并购的情况下，由于外国投资者并购的是国有企业的资产，资产是不具有生命力的，并购完成后，外国投资者要想运营该资产必须重新办理企业登记手续，重新核定经营范围，不存在外国投资者并购该国有企业是否符合产业政策的问题。在股权并购的情况下，由于并购完成后被并购的国有企业作为企业法人依然存在，所以只有在股权并购的情况下才涉及被并购的国有企业的经营范围是否符合国家产业政策的问题。

关于第一个问题，即被并购国有企业由于经营范围不符合国家产业政策是否可以作为外资并购的对象。我们认为，如果被并购国有企业的主要经营范围属于国家产业政策所禁止的，外国投资者不得并购；如果被并购国有企业的经营范围只有小部分属于国家产业政策所禁止的，可以允许外国投资者并购，但并购后必须调整其经营范围，使之符合国家的产业政策。有人可能认为，既然国有企业被并购后可以变更其经营范围，不论国有企业的经营范围是否符合外资并购产业政策，只要外国投资者并购后变更其经营范围，就应该允许，而不应该禁止。我们认为这种观点不可取。因为，第一，外资并购国有企业是个政策性很强的法律问题，必须严格依法办事，绝不允许通过变通的方法规避产业政策的规定，而且在实践操作中，如果外国投资者并购的国有企业不符合产业政策的规定，有关审批机关也不可能同意并购，这也就从根本上否定了外国投资者并购该国有企业的可能性。第二，如果允许外国投资者并购不符合产业政策的国有企业，既可能给外国投资者规避法律提供了依据，也不利于维护我国的经济安全。因此，我们认为外国投资者并购国有企业必须符合国家产业政策的要求。

关于第二个问题，即被外资并购国有企业的经营范围不符合利用外资产业政策，并购后是否允许该被并购的国有企业继续从事以前的经营活动。我们认为，目前我国国有企业的情况十分复杂，不少国有企业从事多种生产经营活动，有的经营范围符合利用外资的产业政策，有的经营范围则不符合。从理论上讲，外国投资者并购国有企业必须完全符合利用外资产业政策的要求，否则国家有关部门不予审批，因此，根本不存在不符合产业政策的外资并购行为，这些国有企业也不能成为外国投资者并购的对象。但是，我们认为，应该从我国实际出发，只要外国投资者并购的国有企业基本符合国家产业政策的要求，就应该允许其并购，但并购后必须调整经营范围，使之符合产业政策的要求，绝不能机械地执行利用外资的产业政策。

另外，我们还必须注意，外国投资者并购的国有企业的经营范围必须符合国家利用外资产业政策的要求，不仅要求被并购国有企业总公司的经营范围必须符合利用外资产业政策的要求，也要求其投资的子公司或控股的子公司的经营范围必须符合利用外资产业政策的要求。

六、保障职工合法权益原则

1．保障职工合法权益的重要性

从理论上讲，外国投资者并购国有企业是一种企业产权交易行为，与保障职工的合法权益没有直接联系，外国投资者来华购买国有企业的股权或财产，法律不应该有附加保障职工合法权益的条件的规定。但是，国有企业是全民所有制企业，国有企业的产权归全民所有，它与非国有企业不同：第一，从国有企业诞生之日起，它就担负起维护社会稳定，保障充分就业的重任，职工的生、老、病、死全部由国有企业包下。企业职工实行低工资制度，除了基本生活开支外几乎没有任何剩余，如果因为外国投资者并购这些国有企业而使其失业，不仅使这些职工失去生活的基础，而且也增加了社会不安定因素，我国的国有企业改革实践已经充分说明了这一点。第二，改革开放二十多年来，还有相当一部分国有企业尚未与职工建立起真正的劳动雇佣关系，加之目前我国社会保障制度尚不健全，各地发展又不平衡，有相当一部分国有企业尚未建立完善的社会保障制度，这些企业的职工，特别是年龄比较大而又没有一技之长的职工，一旦因外国投资者并购该国有企业而失业，既没有自谋职业的能力，又没有社会保障的救济，他们便会生活在贫困线以下，而国家又没有足够的帮困资金使这些原国有企业的职工重新走上富裕之路，这将严重影响构建和谐社会。第三，在理论上，国有企业的职工与国有企业是所有者与其所投资的企业的关系，他们是企业的主人。他们虽然在决定国有企业是否可以被外国投资者并购方面没有多少发言权，但剥夺他们在国有企业的就业权，他们是十分不满意的，甚至会对社会进行报复，害及无辜。正因为如此，在外国投资者并购国有企业时，各级政府都把职工的安置放在相当重要的位置。实践也反复证明，被并购国有企业职工安置的好坏，已经成为困扰国有企业改制、重组以及并购能否成功的重要因素。

2．保障职工合法权益的有关规定

党和政府一直把国有企业职工安置作为一件重要的事情来抓，国家有关部门也制定了不少规范性文件，对国有企业职工安置工作作了详细的规定，其中最主要的是国家经贸委、财政部、国家工商行政管理局、国家外汇管理局2002年11月8日发布的《利用外资改组国有企业暂行规定》。该规定不仅要求利用外资改组国有企业不得损害职工的合法利益，而且还对此作了较为详尽的规定。

第一，将保障职工合法权益作为利用外资改组国有企业应当遵循的基本原则之一。《利用外资改组国有企业暂行规定》第6条第5款规定，利用外资改组国有企业必须坚持公开、公平、公正、诚实信用的原则，防止国有资产流失，不得逃废、悬空银行及其他债权人的债权，不得损害职工的合法权益，保护外国投资者的合法权益。保护职工合法利益就包括对因外资并购国有企业而对下岗职工的安置和就业问题的处理，在某种意义上说，保障职工充分就业和下岗安置是职工最大的利益。所以，各级政府在利用外资时都必须重视职工利益的保护，采取多种形式确保职工就业。

第二，利用外资改组国有企业的方案应当事先征求职工代表大会的意见。《利用外资改组国有企业暂行规定》第7条规定：转让国有企业产权或国有独资公司和两个以上的国有企业或其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司的国有股权的，改组方应当事先征求被改组企业职工代表大会的意见。转让公司制企业的国有股权，应当经过被改组企业股东会同意。转让国有企业债权的，应当经过被改组企业国有产权持有人同意。企业出售全部或主要资产的，应当事先征得企业国有产权持有人或股东会的同意，并通知债权人。

第三，改组国有企业方案应当包括妥善安置职工方案，并经职工代表大会审议通过。《利用外资改组国有企业暂行规定》第8条第2款规定：利用外资改组国有企业应当符合下列要求：改组后企业控制权转移或企业的全部或主要经营资产出售给外国投资者的，改组方和被改组企业应当制定妥善安置职工的方案，并应当经职工代表大会审议通过。被改组企业应当以现有资产清偿拖欠职工的工资、未退还的集资款、欠缴的社会保险费等各项费用。被改组企业与职工实行双向选择。对留用职工要依法重新签订或变更劳动合同。对解除劳动合同的职工要依法支付经济补偿金，对移交社会保险机构的职工要依法一次性缴足社会保险费，所需资金从改组前被改组企业净资产中抵扣，或从国有产权持有人转让国有产权收益中优先支付。

第四，安置职工的方案应经国家有关部门审批，并采取多种形式安置职工。《利用外资改组国有企业暂行规定》第9条第1项规定：利用外资改组国有企业的改组方（两个以上的改组方应当确定一个改组方）应当向同级经济贸易主管部门提出改组申请。改组申请材料应当附可行性研究报告、改组方和被改组企业的情况、外国投资者的情况（包括经注册会计师审计的最近三年的财务报告和在中国境内拥有实际控制权的同行业企业产品或服务的市场占有率）、改组方案（包括职工安置、债权债务处置和企业重整方案）、改组后的企业（包括其直接或间接持股的企业）的经营范围和股权结构等文件。第2项规定：改组方与外国投资者签订转让协议，在报批时应当附国有产权证、职工安置方案、债权债务协议、企业重整方案、改组方及被改组企业的有关协议、被改组企业职工代表大会的意见或决议等文件。对于如何制定职工安置方案，《利用外资改组国有企业暂行规定》没有具体规定，但根据国家有关规定，职工安置方案可以采取多种形式，但无论采取哪种形式安置职工，都必须保障职工的合法利益。

第五，规定了侵害职工合法权益的法律责任。《利用外资改组国有企业暂行规定》第16、17条规定：改组方和被改组企业人员超越权限、玩忽职守或与外国投资者私下串通、贪污受贿，损害国家、债权人和职工合法权益的，由有关部门依法给予行政处罚和处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。负责审批的政府机关工作人员违反本规定，擅自批准或在审批中以权谋私，损害国家、债权人和职工合法权益的，由有关部门按干部管理权限，追究直接责任者和主管人员的行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

除了上述《利用外资改组国有企业暂行规定》对国有企业职工的安置作了详尽规定外，2002年《关于国有大中型企业主辅分离业改制分流安置富余人员的实施办法》第14、15、16、17条也作了具体规定。另外，《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》第3条也将“妥善安置下岗职工，不得损害职工的合法权益”作为国有企业利用外资重组的基本原则。

3．关于保障职工合法权益原则的争议

保障职工合法权益是否可以作为外资并购国有企业的基本原则，是个存在较大争议的问题，我国有关涉外经济法律法规或规章的规定也不尽相同。比如，《利用外资改组国有企业暂行规定》不仅将保障职工合法权益作为改组国有企业的一项基本原则，而且还作了比较详尽的规定；《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》也将保障职工合法权益作为资产重组的一项基本原则。值得注意的是，《外国投资者并购境内企业暂行规定》和《关于外国投资者并购境内企业的规定》并没有将保障职工合法权益作为外资并购的基本原则，但又在具体规定中间接涉及这一问题，比如，前者在第12条和第15条中规定无论股权并购还是资产并购，外国投资者向国家审批机关报送的审批文件都包括被并购企业的职工安置计划；而后者也在第21条和第23条作了类似的规定。

关于保障职工合法权益是否可以作为外国投资者并购国有企业的基本原则，有不少学者认为，外国投资者并购国有企业是一种产权交易行为，只涉及并购双方的合法权益，而不涉及第三方的利益，不应该将保障职工合法权益作为外资并购的基本原则。因为，根据合同法的基本理论，在一般情况下，合同既不给第三人设定权利，也不给第三人设定义务。外国投资者并购国有企业，无论是股权并购还是资产并购，都要通过并购协议实现，但并购协议不可能直接规定被并购国有企业职工的权利与义务。因此，外资并购国有企业与保障职工合法权益是两个互不干涉的法律问题，不应该将保障职工合法权益作为外资并购国有企业的基本原则。但他们也认为，保障职工合法权益是外资并购国有企业中一个十分重要的法律问题。

我们认为，应该将保障职工合法权益作为外国投资者并购国有企业的一项基本原则，其理由如下：

第一，国有企业职工的安置问题一直是困扰国有企业改革重组的重要问题。由于我国尚未建立健全的适应市场经济的社会保障制度，各地发展又不平衡，职工一旦进入某个国有企业，其生、老、病、死全部由企业或国家承担。这是因为在计划经济时代，企业职工的劳动力折旧没有作为工资的一部分发给职工，而是把这些劳动力折旧投入到再生产中去。如果因外资并购国有企业而使这些职工失业，得不到安置，显然是不合理的，也是不公平的。特别是老职工，由于年龄较大，让他们下岗自谋职业，一方面令人难以接受，另一方面，他们也可能因年龄大而失去自谋职业的能力。

第二，解决就业压力是当时设立国有企业的目标之一。在中国，国有企业具有双重身份，既要实现经济目标，也要实现社会目标。解决就业问题就是国有企业的社会目标之一，现在因为外资并购国有企业而让职工下岗，虽然经过二十余年的改革人们有了一定的承受能力，但有时还是会带来复杂的社会问题，影响社会稳定的大局。正因为如此，各级政府都十分重视国有企业职工的安置问题。

第三，保障职工合法权益原则并非是法律强加给外国投资者的义务，而是以政府负责为主，在同等条件下被并购的国有企业优先录用原企业职工。目前，大多数国有企业都在不同程度上存在人浮于事、效率低下的问题，这已是不争的事实。外国投资者并购国有企业后，可能对被并购的国有企业进行资产重组，裁减员工，以提高效率。如果不区分不同情况将保障职工合法权益的义务一律强加于外国投资者，可能影响我国吸引外资。所以，《外国投资者并购境内企业暂行规定》规定，如果外国投资者并购国有企业的股权，应当承担被并购国有企业的债权债务，当然包括不得任意解除与企业职工的劳动合同，因为股权并购并未变更被并购国有企业的法人地位。如果外国投资者并购国有企业的资产，外国投资者并不承担被并购国有企业的债权债务，企业职工的就业与安置由中方负责，但双方另有约定的除外。外国投资者运营被并购国有企业的资产时应当优先录用原国有企业的职工。