第三节 外资并购与中外合资的区别

根据《中外合资经营企业法》，中外合资经营企业，是指中国合营者与外国合营者依照中华人民共和国的法律规定，在中国境内共同投资、共同经营，并按照投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业。外资并购是指外国投资者兼并与收购国有企业。外资并购与中外合资的区别十分清楚，但是，由于外资并购与中外合资都是我国引进外资的有效方式，都可以迅速扩大出口规模，不断优化出口结构，提升行业技术水平，增强竞争力，因此，在实践中人们往往将中外合资与外资并购混为一谈。人们普遍认为，一旦外资并购完成，并购后所设立或形成的外商投资企业就是中外合资经营企业，适用中外合资经营企业法，外资并购国有企业后所设立的外商投资企业中，外资比例一般也应当占到注册资本25%以上等。我国的有关立法也采纳了这种观点，《关于外国投资者并购境内企业的规定》第9条就规定：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇。外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。审批机关向其颁发加注‘外资比例低于25%’字样的外商投资企业批准证书（以下称‘批准证书’）。登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注‘外资比例低于25%’字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。”

外资并购国有企业以后，是否要改变为“中外合资经营企业”，并享受“中外合资经营企业”的优惠待遇，2003年3月7日四部委颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》对此没有明确规定，各地实践也不一致。但2006年六部委颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》明确规定，外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇。但笔者对此有不同意见。以公司或企业是否上市为标准，可以将外资并购的国有企业分为两类：上市公司和非上市公司或企业。对于上市国有公司来说，外资并购后不宜将其变更为“中外合资经营企业”，享有外商投资企业的待遇。本来是内资企业，外资并购以后，不管外资的比例多大，是否超过注册资本的25%，都不应当把它变更为“外商投资企业”，这是由上市公司的特殊性所决定的。因为上市公司的股权相对比较分散，转让也比较容易。外国投资者收购以后，虽然在一定期限之内不得转让，但超过约定期限或法定不得转让的期限之后，外国投资者可以自由转让其股份，事实上，除了《证券法》第98条规定上市公司收购后，收购人不得在12个月内转让外，我国至今没有规定外国投资并购国有企业之后不能转让的法定期间。换言之，外国投资者并购国有公司时，如果并购协议没有对限制转让股份的时间作出约定，外国投资者在任何情况下都可以转让其股份。如果因为外国投资者的进入而改变身份，退出又改变身份，不利于上市公司的稳定。因此，外国投资者并购之后，不论外资比例多大，即使改变为“外商投资企业”，也不宜享受“外商投资企业”的优惠政策。对于非上市国有企业或公司来说，外资并购后也不宜享受“外商投资企业”的优惠待遇。因为，“三资企业”是在经济体制改革初期引进外资的特定历史背景下产生的，具有明显的过渡性质。再者我国已经加入WTO，内资外资应该享有同等待遇。但就目前的情况看，“三资企业”仍然享有一些优惠政策。为了正确适用法律，我们认为有必要分析外资并购与中外合资的区别：

1．二者的性质不同。中外合资是绿地投资，外资并购是褐地投资。所谓绿地投资，即新设投资，是指投资者到东道国投资设立新的企业，其特点是在外资投资的行业中，企业数量增加，产业资本纯量增加，能够迅速扩大生产（服务）能力，直接增加商品（服务）供应，为东道国的消费者提供更多的优质商品或服务，满足消费者不同层次的需求，促进东道国改善产品结构，提高东道国的竞争能力，增加出口，同时还为东道国创造了更多的就业机会，增加了税源。这在供给严重不足的卖方市场条件下，还可以解决东道国的供需矛盾，有利于维护社会经济秩序稳定，毫无疑问是最合理的FDI流入方式，也是我国过去吸引外商直接投资卓有成效的市场背景。可见，绿地投资无论是对东道国的经济发展，还是对促进社会稳定都具有重要的意义，因此，绿地投资特别受发展中国家欢迎。但我们也必须注意到，由于绿地投资增加了企业的数量，市场竞争更加激烈，也可能冲击民族工业的发展，如果处理得不好也可能使东道国的经济发展受制于外资。所谓褐地投资，即并购投资，是指企业兼并和收购。褐地投资的直接效能不在于即刻扩大商品供给，而在于提高企业素质，它对原有生产能力的冲击较小，也就是社会成本较低；在供求已趋均衡的买方市场为主的条件下，褐地投资方式理应逐渐成为我国今后吸收外商投资的主流方式。但是，我们也必须认识到，褐地投资不能立即扩大生产能力，提供更多的就业机会，反而可能因引进外国先进的管理经验，提高劳动效率，使原有企业的部分职工下岗失业，增加就业难度。

2．二者股东数量不同。《中外合资经营企业法》明确规定，中外合资经营企业的股东为中国合营者与外国合营者。外资并购则不同，企业被外国投资者并购后，其股东可能是一人，也可能是两人或两人以上。在外资兼并的情况下，外国投资者兼并国有企业后，所设立的外商投资企业之股东，只有外国投资者一个，不管是部分兼并还是整体兼并都是如此。在外资收购情况下，外国投资者收购国有企业后，不管是部分收购还是整体收购，都不改变被收购企业的法律人格，只不过在整体收购的情况下，被收购企业转让给外国投资者，该被收购的企业股东不管是一人还是数人，都转让给外国投资者一人。所以，整体收购后的外商投资企业的股东只能是一人。在部分收购的情况下，只是部分股东转让其股权或独资企业的投资者转让其部分产权。因此，在部分收购的情况下，被收购企业的股东仍然有两个或两个以上。

3．二者的责任不同。在中外合资企业中，即使是在原中国企业的基础上设立的中外合资经营企业，也不承担原企业的债权债务，因为中外合资经营企业是新设企业，而不是原企业人格的延续。外资并购则不同，可能承担原企业的债权债务，也可能不承担原企业的债权债务。在外资兼并的情况下，作为兼并者的外国投资者一般不承担被兼并企业的债权债务，除非兼并双方另有约定。因为，外资兼并是外国投资者兼并（购买）企业的资产，而不是企业的股权，购买财产是不能有任何附加条件的。另外，即使外国投资者用其兼并所得资产设立外商投资企业，也不承担被兼并企业的债权债务。因为，一旦兼并完成，被兼并企业就不复存在，而且新设立的企业也不是被兼并企业人格的延续，而是一个新的法人，因此一般不承担被兼并企业的债权债务。被兼并企业的债权债务由其投资人或所有人承担。必须注意的是，虽然中外合资与外资兼并都不承担原企业的债权和债务，但不能将二者混为一谈。外资并购存在资产变现问题，中外合资则不存在这一问题。在外资收购的情况下，作为收购者的外国投资者必须承担被收购企业的债权债务。因为，外国收购者收购（购买）的是企业的股权而不是资产，购买股权必须承担股权所附加的权利和义务。另外，无论是购买企业的全部股权还是部分股权，都不影响被收购企业的法人资格，收购只改变了被收购企业的性质和股东，使内资企业变为外商投资企业。

4．二者的目的不同。中外合资的目的主要是引进外国的资金、先进的技术和管理经验，迅速扩大生产能力，增加商品或服务的供给。一般来说，中外合资经营企业的设立有两种情况：一种是合营双方按照合营合同的约定，共同投资设立合营企业。另一种是在中方合营者所有的企业基础上设立合资经营企业，在这种情况下，中国合营者将其所有的企业财产作为投资与外国合营者设立中外合资经营企业。但无论是哪种方式设立的中外合资经营企业都不存在资产变现问题。外资并购则不同，外资并购的目的主要是通过并购提高国有企业的素质，改善投资结构，扭转国有企业亏损，实现国有企业“有进有退，进退结合”，并将变现的资金投资到急需的产业部门。无论是外资兼并还是外资收购都存在资产变现问题。在外资兼并的情况下，无论外国投资者兼并（购买）的是企业的全部资产还是部分资产（分公司），作为兼并者的外国投资者都要向被兼并企业的投资人或所有者支付一定的对价。在外资收购的情况下，外国投资者收购（购买）的是被收购企业的股权，也要向股东支付一定的对价。这是中外合资与外资并购的本质区别。

5．二者对社会的影响不同。中外合资是绿地投资，中国合营者与外国合营者共同投资，设立新的企业，不仅增加了新的纳税义务人，为国家提供更多的税收收入，还能为我国创造更多的就业机会。特别是在目前我国就业比较困难的情况下，下岗职工再就业问题急需解决，从某种意义上说，是否能解决好就业问题已成为是否能保证社会稳定的大问题，正因为如此，部分省市人大已提出，必须将是否能解决好下岗职工再就业作为各级政府考核的重要指标之一。在这种背景下，中外合资企业提供更多新的就业机会，其对社会稳定所起的积极促进作用无疑更加明显。而外资并购则不同。由于外资并购是褐地投资，外国投资者将其积累的部分资本投放于中国市场，并购原已存在的中国企业，而不是新设企业，因此，外国投资者并购中国企业后，可能因引进其先进的管理经验，提高劳动效率，不仅不会提供新的就业机会，反而可能导致企业裁员，使就业状况雪上加霜。据麦基（David L.McKee）研究，1970—1985年，美国最大的500家企业裁员400—500万人，其中大部分是由于并购行为所致。在外资并购洛阳轴承集团有限公司的谈判过程中，德国舍弗勒（Schaeffler）集团承诺只接收洛轴7000名左右员工，而洛轴的在册员工约2.7万人，富余员工的分流与安置成为省市政府及重组各方都很头疼的问题。

6．二者的投资方式不同。在中外合资经营企业中，中国合营者与外国合营者既可以用货币出资，也可以用实物出资，还可以用工业产权、专有技术作价出资。中国合营者还可以用场地使用权作价出资。而在外资并购的情况下，只有外国投资者出资并购中国企业，不仅不存在被并购中国企业的股东或投资者的出资问题，反而被并购的中国企业的股东或投资者还可以获得资产变现的资金。另外，外国投资者的出资也没有中外合资那样有多种形式。作为外资并购的外国投资者的出资，一般限于货币，但也可以是债务承担、股票支付。即使以债务承担或股票支付的方式并购国有企业，也只有在并购完成后外国投资者才可以进行资产重组，投入技术或其他资产，因为外资并购存在资产变现问题。

7．二者的经营期限不同。关于中外合资经营企业的经营期限，国外有两种规定：一是不规定经营期限，即无限期；二是规定有一定的经营期限，但又分两种情况，一种是经营期限届满即终止合资经营，另一种是经营期限届满可以申请延长。我国在起草《中外合资经营企业法》时也有两种不同的观点：一种观点认为，对外开放是我国一项长期坚持的基本国策，而不是一种临时性的措施，因此对中外合资经营企业不应当规定经营期限。另一种意见认为，从有利于我国国民经济发展的角度考虑，对中外合资经营企业还是规定经营期限好。最后，《中外合资经营企业法》采取了折衷的立法模式，既不规定无期限的经营，也不具体规定统一的经营期限，而是考虑到不同行业、不同情况以及每个时期国民经济发展的不同重点，由合营双方协商确定合营期限，且经营期限届满之前可以申请延长。1990年10月22日发布的《中外合资经营企业合营期限暂行规定》第3条规定：举办合营企业，属于下列行业或情况的，合营各方应当依照有关法律法规的规定在合营合同中约定合营期限：（1）是从事服务行业的；（2）是从事土地开发及经营房地产的；（3）是从事资源勘查开发的；（4）是国家规定限制投资的项目；（5）是法律法规规定其他需要约定经营期限的。至于其他投资项目，合营各方可以约定经营期限，也可以不约定经营期限。外资并购则不同，可能有经营期限的限制，也可能没有经营期限的限制，这主要取决于是外资兼并还是外资收购。因为，在外资兼并中，作为兼并方的外国投资者，无论是全部还是部分兼并被兼并企业的财产，都是在取得被兼并企业的财产之后，用该财产设立一个新的外商投资企业，这个外商投资企业实为外商独资企业，尽管有时该外商独资企业的股东并非一个外国股东，但他们在中国都是外商。在这种情况下，该外商独资企业就应该参照适用外资企业法的有关规定，无论有关外资企业法是否规定了经营期限的限制，都应该从其规定。在外资收购中，外资可能收购被收购企业的部分股权，也可能收购被收购企业的全部股权，但都不改变该被收购企业的法律人格，只是部分或全部股东发生变化而已。在这种情况下，被收购的企业原来有经营期限的，收购后仍然受该经营期限的限制，原来没有经营期限的，收购后仍然没有经营期限。